胡云騰 徐文文

第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（十一）》）于2021 年3 月1 日起實(shí)施。本次修改的內(nèi)容集中在調(diào)整未成年人刑事責(zé)任年齡，維護(hù)公共安全、食藥安全、金融安全、公共衛(wèi)生安全和信息安全，保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)及未成年人權(quán)利等9 個(gè)方面，充分反映了國(guó)內(nèi)國(guó)際抗擊疫情和懲治新類型犯罪的需要，積極回應(yīng)了人民群眾對(duì)合法權(quán)益加強(qiáng)刑事法律保護(hù)的期待。本文擬對(duì)《刑法修正案（十一）》相關(guān)內(nèi)容的理解與適用問題談?wù)剬W(xué)習(xí)體會(huì)。

一、《刑法修正案（十一）》的主要內(nèi)容和特征

《刑法修正案（十一）》共48 條，其中新增條文13 條，修改條文34 條，另加一個(gè)生效條文。其中涉及總則的修改只有1 條，涉及分則的條文有46 條，主要涉及8 個(gè)方面：一是金融安全，有9 個(gè)條文涉及破壞金融秩序犯罪的相關(guān)規(guī)定；①具體包括：《刑法》第160 條、第161 條、第176 條、第182 條、第191 條、第192 條、第200 條、第229 條、第293 條之一。二是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，有8 個(gè)條文涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪；②具體包括：《刑法》第213 條、第214 條、第215 條、第217 條、第218 條、第219 條、第219 條之一、第220 條。三是公共衛(wèi)生安全，有5個(gè)條文強(qiáng)化了公共衛(wèi)生刑事法治保障；③具體包括：《刑法》第330 條、第334 條之一、第336 條之一、第341 條、第344 條之一。四是安全生產(chǎn)，有4 個(gè)條文體現(xiàn)了對(duì)安全生產(chǎn)犯罪的預(yù)防懲治；④具體包括：《刑法》第133 條之二、第134 條、第134 條之一、第291 條之二。五是食品藥品安全，有4 個(gè)條文加強(qiáng)了對(duì)食品藥品犯罪的懲治；⑤具體包括：《刑法》第141 條、第142 條、第142 條之一、第408 條之一。六是企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，有4 個(gè)條文加強(qiáng)了對(duì)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)；⑥具體包括：《刑法》第163 條、第175 條之一、第271 條、第272 條。七是未成年人保護(hù)，有4 個(gè)條文涉及對(duì)未成年人保護(hù)；⑦具體包括：《刑法》第17 條、第236 條、第236 條之一、第237 條。八是其他方面的修改，共有9 個(gè)條文分別涉及弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀、懲治環(huán)境污染、暴力襲警、冒名頂替、跨境賭博、興奮劑違規(guī)等違法犯罪問題。

此次刑法修正案的修改方式主要分為兩種：一是修改原條文，或是變更犯罪構(gòu)成，或是調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)及其輕重。二是增設(shè)新條文和新罪名。此次修改的46 個(gè)條文中，有24 個(gè)條文涉及到對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行修改，⑧這24 個(gè)條文包括：《刑法》第134 條、第141 條、第142 條、第160 條、第161 條、第175 條之一、第182 條、第191 條、第213 條、第214 條、第217 條、第218 條、第219 條、第229 條、第236 條、第271 條、第272 條、第277 條、第303 條、第330 條、第338 條、第341 條、第408 條之一、第450 條。有23 個(gè)條文涉及到對(duì)刑罰輕重的調(diào)整，⑨這23 個(gè)條文包括：《刑法》第142 條、第160 條、第161 條、第163 條、第176 條、第191 條、第192 條、第200 條、第213 條、第214 條、第215 條、第217 條、第218 條、第219 條、第220 條、第229 條、第237 條、第271 條、第272 條、第277 條、第303 條、第338 條、第431 條。還有15 個(gè)條文既修改了犯罪構(gòu)成，又調(diào)整了刑罰輕重。⑩這15 個(gè)條文包括：《刑法》第142 條、第160 條、第161 條、第191 條、第213 條、第214 條、第217 條、第218 條、第219 條、第229 條、第271 條、第272 條、第277 條、第303 條、第338 條。另外，一些條文還增加了量刑情節(jié)或罪名選擇適用等規(guī)定，前者如《刑法》第176 條、第272 條基于刑事政策考慮，分別對(duì)非法吸收公眾存款罪和挪用資金罪規(guī)定了從輕量刑情節(jié)；后者如對(duì)第229 條提供虛假證明文件罪、第338 條污染環(huán)境罪規(guī)定了行為構(gòu)成數(shù)罪的處罰原則。

（一）關(guān)于對(duì)現(xiàn)有犯罪構(gòu)成要件的修改

《刑法修正案（十一）》在有關(guān)犯罪構(gòu)成要件的修改中，絕大多數(shù)條文都加重了犯罪構(gòu)成，突出表現(xiàn)為增加新的行為方式。在本次修改犯罪構(gòu)成的24 個(gè)條文中，有23 個(gè)條文加重了犯罪構(gòu)成，只有1 個(gè)條文減輕了犯罪構(gòu)成。根據(jù)修改內(nèi)容是否有實(shí)質(zhì)變化，對(duì)犯罪構(gòu)成的修改又可以分為形式的修改和實(shí)質(zhì)的修改。前者表現(xiàn)為刑法條文、用語(yǔ)發(fā)生變化，但規(guī)范內(nèi)容沒有實(shí)質(zhì)變化，如《刑法》第408 條之一第1 款通過具體列舉犯罪行為方式，進(jìn)一步明確了食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪構(gòu)成，將實(shí)踐中常見的各種食品衛(wèi)生管理瀆職行為納入其中。后者則表現(xiàn)為刑法條文和規(guī)范的意義均發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，此次修改的大多數(shù)條文都是具有實(shí)質(zhì)變化的修改。

根據(jù)增設(shè)選擇性構(gòu)成要件要素的不同，加重犯罪構(gòu)成的條文具體有以下三種表現(xiàn)形式。

一是增加現(xiàn)有犯罪的行為對(duì)象。如2021 年3 月1 日起實(shí)施的新《證券法》將存托憑證、國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券也納入法律調(diào)整的對(duì)象。為了與新修訂的證券法保持一致，《刑法》第160 條擴(kuò)充了欺詐發(fā)行股票、債券罪的行為對(duì)象。又如，根據(jù)國(guó)務(wù)院辦公廳2017 年發(fā)布的《關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監(jiān)管體制機(jī)制的意見》，《刑法》第191 條擴(kuò)大了洗錢罪的上游犯罪范圍，將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體范圍，突破了傳統(tǒng)贓物犯罪的理論認(rèn)知。《刑法》第213 條將“服務(wù)”類的商標(biāo)納入假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的規(guī)制范圍，擴(kuò)大了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的行為對(duì)象。

二是增加現(xiàn)有犯罪的行為方式。這是此次修法最突出的表現(xiàn)形式。如對(duì)《刑法》第134 條重大責(zé)任事故罪增加了“明知存在重大事故隱患而拒不排除仍冒險(xiǎn)組織作業(yè)”這種新的行為方式；對(duì)第160 條欺詐發(fā)行股票、債券罪新增第2 款，將控股股東、實(shí)際控制人組織、指使他人隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容而發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的情形規(guī)定為犯罪，加強(qiáng)了對(duì)虛假發(fā)行股票、證券等危害行為的刑事懲處力度。

三是擴(kuò)大現(xiàn)有犯罪的主體范圍。一種情況是擴(kuò)大特殊主體的范圍。如第229 條提供虛假證明文件罪將承擔(dān)“保薦、安全評(píng)價(jià)、環(huán)境影響評(píng)價(jià)、環(huán)境監(jiān)測(cè)”等職責(zé)的中介組織的人員納入本罪規(guī)制的主體范圍，密實(shí)了打擊提供虛假證明文件罪的法網(wǎng)。第二種情況是，在自然人犯罪主體的基礎(chǔ)上，增設(shè)了單位犯罪的主體。如第161 條違規(guī)披露、不披露重要信息罪將公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施或者組織、指使實(shí)施相關(guān)行為的主體由自然人擴(kuò)展至包括自然人和單位，強(qiáng)化了對(duì)信息披露制度的刑法保護(hù)。

《刑法修正案（十一）》只有1 個(gè)條文減輕了犯罪構(gòu)成，即《刑法》第175 條之一規(guī)定的騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪。為了保護(hù)企業(yè)正常的融資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，依法慎重處理騙借貸款類犯罪，此次修改取消了騙取貸款罪中“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其犯罪圈進(jìn)行限縮性修正，有助于解決騙取貸款罪的犯罪圈過大，實(shí)踐中對(duì)沒有給銀行等金融機(jī)構(gòu)造成損失的騙取貸款行為的處罰范圍過寬等問題，體現(xiàn)了刑法的謙抑性，有利于正確劃分刑事犯罪與民事違法的邊界。

（二）關(guān)于對(duì)現(xiàn)有犯罪法定刑的修改

《刑法修正案（十一）》對(duì)現(xiàn)有犯罪法定刑的修改，絕大多數(shù)表現(xiàn)為提升現(xiàn)有犯罪的法定刑幅度。在對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)的輕重進(jìn)行調(diào)整的23 個(gè)條文中，有22 個(gè)條文加重了原罪的法定刑，只有1 個(gè)條文減輕了原罪的法定刑；有12 個(gè)條文對(duì)原罪的財(cái)產(chǎn)刑進(jìn)行了修改，?這12個(gè)條文分別是：《刑法》第142條、第160條、第161條、第163條、第176條、第191條、第192條、第200條、第220條、第229條、第271 條、第338 條。有21 個(gè)條文對(duì)自由刑進(jìn)行了修改?這21個(gè)條文分別是：《刑法》第160條、第161條、第163條、第176條、第192條、第200條、第213條、第214條、第215條、第217條、第218 條、第219 條、第220 條、第229 條、第237 條、第271 條、第272 條、第277 條、第303 條、第338 條、第431 條。；有10 個(gè)條文既對(duì)財(cái)產(chǎn)刑，又對(duì)自由刑進(jìn)行了修改。?這10個(gè)條文分別是：《刑法》第160條、第161條、第163條、第176條、第192條、第200條、第220條、第229條、第271條、第338條。

一是關(guān)于財(cái)產(chǎn)刑的修改。對(duì)財(cái)產(chǎn)刑的修改包括三種情況。第一種是取消罰金刑的比例或數(shù)額限制，這也是財(cái)產(chǎn)刑修改的主要方式。如《刑法》第160 條第1 款將“并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金”改為“并處或者單處罰金”。罰金刑由限額罰金制改為無限額罰金制，意味著法院可根據(jù)犯罪情節(jié)，自由裁量罰金的具體數(shù)額，有利于加大對(duì)非法吸收公眾存款犯罪的經(jīng)濟(jì)處罰力度。第二種是增加“并處罰金”規(guī)定的同時(shí)，刪除“沒收財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定。如《刑法》第163 條非國(guó)家工作人員受賄罪和第271 條職務(wù)侵占罪都增加了“并處罰金”的規(guī)定，同時(shí)，刪除了“數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定。對(duì)此修改，有人認(rèn)為是加大對(duì)民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的侵害企業(yè)財(cái)產(chǎn)犯罪的懲治力度。因?yàn)閺呢?cái)產(chǎn)刑實(shí)際執(zhí)行情況看，罰金刑的嚴(yán)厲性已經(jīng)超過沒收財(cái)產(chǎn)刑。?參見張兆松：《職務(wù)犯罪立法的再檢討與完善——〈刑法修正案（十一）（草案）〉對(duì)職務(wù)犯罪的修改評(píng)析》，載《法治研究》2020 年第5 期。但在筆者來看，刑法原來對(duì)這兩種犯罪只規(guī)定沒收財(cái)產(chǎn)卻沒有規(guī)定罰金，或許是出于特殊情況考慮，現(xiàn)在特殊情況不存在了，故增加規(guī)定罰金，至于說罰金重于沒收財(cái)產(chǎn)，這是筆者不敢贊同的。在我國(guó)刑法中，除了危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)組織性質(zhì)犯罪等少數(shù)性質(zhì)特殊或者極為嚴(yán)重的犯罪只規(guī)定沒收財(cái)產(chǎn)而未規(guī)定罰金以外，絕大多數(shù)規(guī)定沒收財(cái)產(chǎn)的犯罪都規(guī)定了罰金，且罰金針對(duì)的是較輕的罪行，而沒收財(cái)產(chǎn)對(duì)應(yīng)的是較重或者更重的罪行，由此也可看出沒收財(cái)產(chǎn)重于罰金。從性質(zhì)上講，非國(guó)家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪都是普通罪行，應(yīng)當(dāng)同貪污罪、受賄罪一樣，刑法既規(guī)定罰金又規(guī)定沒收財(cái)產(chǎn)。至于修改后增加罰金為何去掉了沒收財(cái)產(chǎn)，出于何種考慮還值得研究。從刑法對(duì)相關(guān)犯罪的財(cái)產(chǎn)刑規(guī)定看，凡是最高刑是無期徒刑的經(jīng)濟(jì)、貪利類犯罪，都同時(shí)規(guī)定了罰金和沒收財(cái)產(chǎn)，幾乎沒有只規(guī)定罰金而不規(guī)定無期徒刑的情形。故《刑法修正案（十一）》將這兩種犯罪的法定最高刑從15 年有期徒刑提高到無期徒刑，同時(shí)去掉沒收財(cái)產(chǎn)，解釋為立法機(jī)關(guān)因加重了主刑而減輕了附加刑才比較合適。第三種是提高罰金刑的比例限制。如第160 條第2 款規(guī)定對(duì)控股股東、實(shí)際控制人的罰金為非法募集資金金額的20%至100%，比之前的1%至5%標(biāo)準(zhǔn)高出20 倍，大幅提高了欺詐發(fā)行股票、信息披露造假等犯罪行為的懲罰力度。

二是關(guān)于自由刑的修改。自由刑的修改主要包括兩種方式：加重法定刑和減輕法定刑。就加重法定刑的條文來說，根據(jù)對(duì)法定刑上限及下限的修改，又可分為四種情況。第一種是僅提法定刑上限，主要表現(xiàn)為提升加重犯的法定刑。如《刑法》第163 條將非國(guó)家工作人員受賄罪加重犯的法定刑提升到與受賄罪基本相同的嚴(yán)厲程度。第176 條增加了“處十年以上有期徒刑，并處罰金”作為“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”加重犯的法定刑。在提高法定刑上限的情況下，多數(shù)條文都增加了一檔量刑區(qū)間，防止量刑幅度過大，以更好地實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。第二種是僅提高法定刑的下限，主要表現(xiàn)為提升基本犯的法定刑。如《刑法》第192 條將集資詐騙罪的法定刑由三檔調(diào)整為兩檔，且基本犯的刑罰從之前的“五年以下有期徒刑或者拘役”改為“三年以上七年以下有期徒刑”，直接提升了該罪的量刑起點(diǎn)。第三種是同時(shí)提高法定刑的上限和下限，主要表現(xiàn)為既提升基本犯的法定刑，又提升加重犯的法定刑。如《刑法》第213 條將假冒注冊(cè)商標(biāo)罪“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役”修改為“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑”，提升了基本犯的法定刑起點(diǎn)；將“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”修改為“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑”，提升了加重犯的法定最高刑。第四種是雖然沒有改變法定刑幅度，但對(duì)基本犯和加重犯的法定刑進(jìn)行了調(diào)整。如《刑法》第303 條開設(shè)賭場(chǎng)罪的法定刑整體幅度沒有變化，但基本犯的法定刑由“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”改為“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，加重犯的法定刑由“三年以上十年以下有期徒刑”改為“五年以上十年以下有期徒刑”，提升了基本犯的法定刑上限。

減輕法定刑的條文只有一個(gè)，即第431 條規(guī)定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪，本次修改增加了一檔較輕的法定刑幅度，整體上降低了該罪的刑罰嚴(yán)厲程度。

（三）關(guān)于增設(shè)新條文

《刑法修正案（十一）》新增了13 個(gè)條文，這些條文規(guī)定的犯罪都屬于行政犯或法定犯，沒有自然犯。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，預(yù)防刑法觀的勃興，權(quán)益法律保護(hù)的多元化需求呼聲高漲，刑法中的行政犯或稱法定犯越來越多。法定犯不斷增加有其必然性，因?yàn)楣竦姆ǘ?quán)利不斷增多，需要刑法不斷跟進(jìn)保護(hù)。所以，對(duì)于修正案增加的都是法定犯而沒有自然犯，不足以為怪。只要司法適用中堅(jiān)守刑法的謙抑原則，把握好刑法與行政法的界限，對(duì)于行政法可以自行規(guī)制的，刑法不應(yīng)干預(yù)。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做好前瞻應(yīng)對(duì)，適時(shí)出臺(tái)司法解釋明確新型法定犯的社會(huì)危害性、刑事違法性等認(rèn)定問題。

從刑罰配置看，新增犯罪的法定最高刑一般都低于7 年有期徒刑。由于我國(guó)刑法中并沒有犯罪分層的制度設(shè)計(jì)，對(duì)于犯罪的輕重劃分只是學(xué)理上的稱呼。學(xué)界通說認(rèn)為，以法定最高刑3 年有期徒刑為界，其上的稱重罪，其下的稱輕罪。?參見姜瀛：《勞教廢止后“微罪”刑事政策前瞻》，載《學(xué)術(shù)交流》2015 年第11 期。若以此作為輕罪和重罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，有8 個(gè)條文所涉犯罪屬于輕罪，法定刑均低于3 年有期徒刑，如第133 條之二、第134 條之一、第291 條之二的法定刑，均為1 年以下有期徒刑、拘役、管制。有5 個(gè)條文所涉犯罪屬于重罪，其加重犯的刑罰高于3 年有期徒刑，但也一般不超過7 年有期徒刑。只有第219 條之一規(guī)定為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密犯罪行為，“情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑”。

從新條文規(guī)定的內(nèi)容是否可以用原刑法予以規(guī)制看，很多新增的犯罪，是先由司法解釋擴(kuò)大解釋為犯罪，然后在此次修法中增設(shè)為新罪的。如高空拋物行為，2019 年10 月21 日《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》中已有相關(guān)規(guī)定，?《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》規(guī)定，故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照《刑法》第114 條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，依照《刑法》第115 條第1 款的規(guī)定處罰。而此次修正案新增第291 條之二專門規(guī)制此類行為。對(duì)此類新罪，司法適用要特別注意其時(shí)間效力問題。應(yīng)當(dāng)對(duì)《刑法修正案（十一）》與相關(guān)司法解釋規(guī)定的處罰之輕重進(jìn)行比較，而不能僅因形式上屬于新增罪名，就認(rèn)為對(duì)應(yīng)的行為在刑法修訂前法無明文規(guī)定，從而對(duì)《刑法修正案（十一）》施行前實(shí)施的相應(yīng)行為以所謂“從舊”評(píng)價(jià)為無罪。?參見肖中華：《刑法修正常態(tài)下從舊兼從輕原則的具體運(yùn)用》，載《法治研究》2017 年第2 期。

二、《刑法修正案（十一）》的價(jià)值導(dǎo)向

法者，天下之程式也，萬事之儀表也。理念決定導(dǎo)向，價(jià)值引領(lǐng)立法。明確《刑法修正案（十一）》背后的理念和價(jià)值導(dǎo)向，對(duì)于準(zhǔn)確把握《刑法修正案（十一）》的重點(diǎn)和難點(diǎn)，正確理解與適用《刑法修正案（十一）》的相關(guān)內(nèi)容具有重要意義。

（一）堅(jiān)持以人民為中心

堅(jiān)持以人民為中心，是習(xí)近平法治思想“十一個(gè)堅(jiān)持”的重要內(nèi)容，也是《刑法修正案（十一）》的核心導(dǎo)向。2020 年11 月16 日至17 日，習(xí)近平在中央全面依法治國(guó)工作會(huì)議上指出：“社會(huì)主義法治建設(shè)必須為了人民、依靠人民、造福人民、保護(hù)人民。全面依法治國(guó)最廣泛、最深厚的基礎(chǔ)是人民，必須堅(jiān)持為了人民、依靠人民。要把體現(xiàn)人民利益、反映人民愿望、維護(hù)人民權(quán)益、增進(jìn)人民福祉落實(shí)到全面依法治國(guó)各領(lǐng)域全過程。要積極回應(yīng)人民群眾新要求新期待，系統(tǒng)研究謀劃和解決法治領(lǐng)域人民群眾反映強(qiáng)烈的突出問題，不斷增強(qiáng)人民群眾獲得感、幸福感、安全感，用法治保障人民安居樂業(yè)。”具體到立法上，就是要恪守立法為民理念，把維護(hù)人民的根本利益作為立法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，把以人民為中心的發(fā)展理念貫徹落實(shí)到立法工作的全過程。

對(duì)“以人民為中心”的解讀可以從多個(gè)方面展開，例如，以新時(shí)代人民群眾日益增長(zhǎng)的美好生活需要為視角，或圍繞服務(wù)“三大攻堅(jiān)戰(zhàn)”，或針對(duì)加強(qiáng)保護(hù)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全，特別是有關(guān)安全生產(chǎn)、食品藥品、環(huán)境、公共衛(wèi)生等涉及公共、民生領(lǐng)域的基本安全、重大安全等進(jìn)行解讀。本文擬以立法回應(yīng)備受公眾關(guān)注的熱點(diǎn)案件為視角，探析《刑法修正案（十一）》堅(jiān)持和體現(xiàn)以人民為中心的價(jià)值導(dǎo)向。

此次修改的不少條文對(duì)近年來社會(huì)上一些熱點(diǎn)案件引發(fā)的爭(zhēng)議問題進(jìn)行了回應(yīng)。例如，加強(qiáng)未成年人保護(hù)的相關(guān)條文與近幾年發(fā)生的多起惡性未成年暴力殺人事件、性侵害未成年人案件有密切聯(lián)系。前者如大連10 歲女孩遇害事件?2019 年10 月20 日，大連13 歲男孩蔡某某在家中將10 歲女孩王某殺害，并拋尸灌木叢。因犯罪嫌疑人蔡某某未到法定刑事責(zé)任年齡，警方對(duì)蔡某某實(shí)施收容教養(yǎng)，期限為3 年。遇害女孩家屬對(duì)蔡某某及其父母提起民事訴訟。，不斷激化公眾情緒，推動(dòng)了《刑法》第17 條未成年人刑事責(zé)任年齡的下調(diào)。后者如鮑毓明案?2020 年4 月，“上市公司高管被指性侵養(yǎng)女四年”的相關(guān)消息引發(fā)輿論高度關(guān)注。9 月17 日，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合督導(dǎo)組通報(bào)鮑毓明涉嫌性侵韓某某案調(diào)查情況。經(jīng)全面深入調(diào)查，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)鮑某某的行為構(gòu)成性侵犯罪。根據(jù)《出境入境管理法》相關(guān)規(guī)定，公安部決定對(duì)鮑毓明驅(qū)逐出境。，公眾對(duì)于刑法嚴(yán)懲特殊職責(zé)人員性侵未成年人的呼聲與日俱增。《刑法修正案（十一）》通過第236 條、第236 條之一、第237 條對(duì)奸淫幼女、猥褻兒童，以及特殊職責(zé)人員性侵害未成年人犯罪規(guī)定作出修改完善，進(jìn)一步加大對(duì)性侵害未成年人犯罪的懲治，更好保護(hù)未成年人。

又如，《刑法修正案（十一）》修改了涉藥品安全的相關(guān)條文，也與近年來社會(huì)上一些熱點(diǎn)案件有關(guān)。在藥品安全方面，吉林長(zhǎng)春長(zhǎng)生公司問題疫苗事件?吉林長(zhǎng)春長(zhǎng)生公司自2014 年4 月起，在生產(chǎn)狂犬病疫苗過程中嚴(yán)重違反藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范和國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)定，如在有的批次混入過期原液、不如實(shí)填寫日期和批號(hào)、部分批次向后標(biāo)示生產(chǎn)日期。長(zhǎng)春長(zhǎng)生公司問題疫苗事件自2018 年7 月中旬曝光以來，引發(fā)了全社會(huì)以及國(guó)家最高層面的關(guān)注。發(fā)生后，黨中央推進(jìn)了藥品監(jiān)督管理法規(guī)的完善。第142 條新增四種行為入刑，加大對(duì)違法行為的處罰力度，解決違法成本低、處罰力度弱的問題。特別是電影《我不是藥神》上映引發(fā)社會(huì)關(guān)注后，現(xiàn)實(shí)版“藥神案”紛紛浮出水面，如上?！八幧癜浮薄V州“藥神案”、連云港“藥神案”等。第142 條將未取得藥品批準(zhǔn)證明文件進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的行為加以刑法規(guī)制的同時(shí)，也限定了刑法的打擊力度，在犯罪構(gòu)成上，以“足以嚴(yán)重危害人體健康”為要件，避免了單純的行為犯；而在法定刑幅度上，以3 年以下、3 年以上7 年以下兩個(gè)法定刑幅度為限，一定程度上也回應(yīng)了近些年公眾對(duì)各類“藥神案”從輕處理的呼聲。

還有很多條文的修改是對(duì)熱點(diǎn)案件的關(guān)注和回應(yīng)。增設(shè)《刑法》第366 條之一與“基因編輯嬰兒”案21有緊密聯(lián)系，目的在于填補(bǔ)利用基因編輯嬰兒的法律空白，打擊、遏制編輯轉(zhuǎn)基因嬰兒行為?！袄茄郎轿鍓咽俊泵u(yù)糾紛案22暴露出了對(duì)于侮辱、誹謗英雄烈士行為，英雄烈士的后人只能通過民事訴訟等方式維權(quán)，刑事手段無從介入的漏洞。增設(shè)《刑法》第299 條之一將侮辱、誹謗英雄烈士行為入刑，進(jìn)一步完善了對(duì)英雄烈士保護(hù)的法律體系。秦嶺北麓西安境內(nèi)違建別墅事件，造成極其惡劣的社會(huì)影響，中央高度關(guān)注，并公開查處通報(bào)。針對(duì)相關(guān)典型案件暴露出來的突出問題，《刑法修正案（十一）》新增第342 條之一，加強(qiáng)對(duì)此類破壞生態(tài)環(huán)境行為的刑事處罰。近年來，全國(guó)多地爆出冒名頂替上大學(xué)事件，引發(fā)輿論廣泛關(guān)注。此次修法通過第280 條之二將冒名頂替他人上學(xué)行為入刑，充分體現(xiàn)了對(duì)此類違法犯罪行為的“零容忍”，有利于從根本上斬?cái)嘞嚓P(guān)利益鏈條，保護(hù)人民群眾合法權(quán)益，促進(jìn)教育公平。

這些熱點(diǎn)典型個(gè)案背后往往能反映出公眾對(duì)就學(xué)、就業(yè)、食品藥品安全、醫(yī)療、公共安全等民生保障問題以及懲治腐敗、加強(qiáng)未成年人保護(hù)、改善環(huán)境污染等重大問題的關(guān)注和訴求。刑法立法只有做到了及時(shí)回應(yīng)社會(huì)重大關(guān)切，才能真正落實(shí)好“以人民為中心”。

（二）落實(shí)總體國(guó)家安全觀

堅(jiān)持總體國(guó)家安全觀，是習(xí)近平新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想的重要內(nèi)容。2014 年4 月15 日，習(xí)近平總書記在中央國(guó)家安全委員會(huì)第一次全體會(huì)議上首次提出總體國(guó)家安全觀重大戰(zhàn)略思想，強(qiáng)調(diào)“既重視傳統(tǒng)安全，又重視非傳統(tǒng)安全，構(gòu)建集政治安全、國(guó)土安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、社會(huì)安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全等于一體的國(guó)家安全體系”。隨著時(shí)代發(fā)展，總體國(guó)家安全觀外延還在不斷拓展，比如，網(wǎng)絡(luò)安全、生物安全等被納入國(guó)家安全體系，23就是新形勢(shì)下維護(hù)中國(guó)特色國(guó)家安全的新發(fā)展新要求。從《刑法修正案（十一）》條文內(nèi)容看，無疑體現(xiàn)了對(duì)總體國(guó)家安全觀的全面貫徹和落實(shí)。

一是維護(hù)生產(chǎn)生活安全。人民群眾的生產(chǎn)生活安全是國(guó)家安全的宗旨，國(guó)家安全歸根到底就是要為群眾安居樂業(yè)提供堅(jiān)強(qiáng)保障。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：人心安定，社會(huì)才能穩(wěn)定。從《刑法修正案（十一）》看，有關(guān)懲治安全生產(chǎn)和食品藥品犯罪的相關(guān)條文以及加強(qiáng)對(duì)未成年人保護(hù)的相關(guān)條文，都體現(xiàn)了對(duì)人民群眾生產(chǎn)生活安全提供堅(jiān)強(qiáng)的刑法保障。

二是維護(hù)金融、經(jīng)濟(jì)安全。金融、經(jīng)濟(jì)安全是國(guó)家安全的基礎(chǔ)。習(xí)近平總書記高度重視維護(hù)以金融安全為核心的國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全，指出這是關(guān)系中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展全局的帶有戰(zhàn)略性、根本性的大事，必須把主動(dòng)防范化解系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)放在更加重要的位置。從《刑法修正案（十一）》看，嚴(yán)懲破壞金融秩序犯罪的相關(guān)條文和加強(qiáng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)條文，都體現(xiàn)了對(duì)經(jīng)濟(jì)安全特別是金融安全的重視和保障。

三是維護(hù)科技創(chuàng)新成果安全?，F(xiàn)代科技是現(xiàn)代化強(qiáng)國(guó)的利器。在國(guó)際關(guān)系中，沒有核心科技就沒有國(guó)家地位和話語(yǔ)權(quán)。習(xí)近平總書記指出：科技創(chuàng)新作為保障國(guó)家安全的戰(zhàn)略支撐，必須擺在國(guó)家安全發(fā)展的核心位置?？萍紕?chuàng)新的核心在于尊重和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán),加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)，對(duì)于調(diào)動(dòng)科技工作者的創(chuàng)新積極性、鼓勵(lì)企事業(yè)單位加大創(chuàng)新投入，釋放全社會(huì)強(qiáng)大的創(chuàng)新動(dòng)能，意義十分重大。《刑法修正案（十一）》的一大亮點(diǎn)就是，通過8 個(gè)條文加強(qiáng)了對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的懲治，體現(xiàn)了對(duì)科技創(chuàng)新主體合法權(quán)益的刑法保護(hù)。

四是維護(hù)生態(tài)安全。良好的生態(tài)環(huán)境是人和社會(huì)持續(xù)發(fā)展的根本基礎(chǔ)。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：堅(jiān)持人與自然和諧共生，必須樹立和踐行綠水青山就是金山銀山的理念?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼h(huán)境影響評(píng)價(jià)、環(huán)境監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)“弄虛作假”等行為入刑，并通過修改污染環(huán)境罪，增設(shè)在國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)非法開墾、開發(fā)或者修建建筑物等嚴(yán)重破壞自然保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境資源的犯罪，健全了生態(tài)環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制，對(duì)依法懲治生態(tài)環(huán)境違法犯罪行為意義重大。

五是維護(hù)生物安全。習(xí)近平總書記在北京考察新冠肺炎防控科研攻關(guān)工作時(shí)曾強(qiáng)調(diào)：要把生物安全作為國(guó)家總體安全的重要組成部分。突如其來的新冠肺炎疫情再次表明，重大傳染性疾病和生物安全風(fēng)險(xiǎn)是事關(guān)國(guó)家安全和發(fā)展、事關(guān)社會(huì)大局穩(wěn)定的重大風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)。《刑法修正案（十一）》及時(shí)總結(jié)了新冠肺炎疫情防控經(jīng)驗(yàn)和需要，與《野生動(dòng)物保護(hù)法》《生物安全法》《傳染病防治法》等法律的修改制定相銜接，通過5 個(gè)條文強(qiáng)化了公共衛(wèi)生刑事法治保障。

六是維護(hù)軍事安全。國(guó)防和軍隊(duì)建設(shè)是國(guó)家安全的堅(jiān)強(qiáng)后盾。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：中國(guó)捍衛(wèi)和平、維護(hù)安全、威懾和防止戰(zhàn)爭(zhēng)的手段和選擇有多種多樣，但軍事手段始終是保底手段，打贏能力是維護(hù)國(guó)家安全的戰(zhàn)略能力。《刑法修正案（十一）》對(duì)軍人違反職責(zé)罪的主體范圍作出完善，并進(jìn)一步調(diào)整為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪的刑罰結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)了對(duì)危害國(guó)防安全、軍隊(duì)利益等犯罪行為的懲罰力度，為國(guó)防和軍隊(duì)建設(shè)提供有力刑法保障。

七是維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全。網(wǎng)絡(luò)安全是我國(guó)面臨的新的綜合性挑戰(zhàn)?！皼]有網(wǎng)絡(luò)安全就沒有國(guó)家安全，就沒有經(jīng)濟(jì)社會(huì)穩(wěn)定運(yùn)行，廣大人民群眾利益也難以得到保障?！绷?xí)近平總書記高度重視網(wǎng)絡(luò)安全工作，多次強(qiáng)調(diào)要建設(shè)風(fēng)清氣正的網(wǎng)絡(luò)空間、共筑網(wǎng)絡(luò)安全防線，“讓互聯(lián)網(wǎng)更好造福人民”?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒁恍┙柚W(wǎng)絡(luò)實(shí)施的違法行為劃入犯罪圈，體現(xiàn)了對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全的重視和維護(hù)。如《刑法》第219 條對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的三種行為模式進(jìn)行了調(diào)整，在第1 項(xiàng)中增加“電子侵入”，就是考慮到隨著網(wǎng)絡(luò)的普遍應(yīng)用，“電子侵入”已經(jīng)成為侵犯商業(yè)秘密的新型手段和各國(guó)所重點(diǎn)關(guān)注的問題。

（三）貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》中明確提到的總體修改思路之一。24整體來看，《刑修十一草案》主要體現(xiàn)了“以嚴(yán)為主、以寬為輔、嚴(yán)中有寬、寬以濟(jì)嚴(yán)”的刑事政策。雖然多數(shù)條文體現(xiàn)了從嚴(yán)刑事政策，仍有一些條文體現(xiàn)了從寬刑事政策，呈現(xiàn)出嚴(yán)中有寬、寬以濟(jì)嚴(yán)的特點(diǎn)。

一是體現(xiàn)了從嚴(yán)主調(diào)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬反蠖鄶?shù)條文體現(xiàn)了從嚴(yán)的刑事政策。表現(xiàn)為犯罪圈的擴(kuò)大或者更多違法行為犯罪化，意味著國(guó)家在社會(huì)治理方面更加重視刑法的作用，加重犯罪構(gòu)成的條文、加重法定刑的條文和新增的十多個(gè)條文都明顯體現(xiàn)了從嚴(yán)打擊的刑事政策。

二是以寬為輔。雖然多數(shù)條文體現(xiàn)了從嚴(yán)刑事政策，仍有一些條文體現(xiàn)了從寬刑事政策。如第175 條之一取消了“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，一定程度上限縮了其犯罪圈。又如，第431 條第2 款增加了一檔較輕的法定刑幅度，使得刑罰幅度的銜接和搭配更為合理。

三是嚴(yán)中有寬、寬以濟(jì)嚴(yán)。還有一些條文同時(shí)體現(xiàn)了從寬和從嚴(yán)兩個(gè)方面，表現(xiàn)為二者的協(xié)調(diào)相濟(jì)。如第176 條和第272 條既提高了相關(guān)犯罪行為的法定刑，體現(xiàn)了從嚴(yán)打擊的刑事政策；又通過將積極退贓退賠規(guī)定為法定從輕量刑情節(jié)給犯罪分子悔改的機(jī)會(huì)，體現(xiàn)了從寬刑事政策。又如《刑法》第17 條第3 款雖然將最低刑事責(zé)任年齡下調(diào)為12 周歲，但同時(shí)設(shè)置了嚴(yán)格的條件和程序，只對(duì)特別嚴(yán)重的犯罪進(jìn)行刑法制裁，仍然體現(xiàn)了對(duì)未成年人特殊保護(hù)、優(yōu)先保護(hù)的刑事政策。再如《刑法》第133 條之二、第291 條之二將妨害公共交通工具安全駕駛、高空拋物行為入刑，但同時(shí)對(duì)這些社會(huì)危害性較小的犯罪設(shè)置了較輕的法定刑，也體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

三、《刑法修正案（十一）》重點(diǎn)條文解讀

（一）關(guān)于第17 條第3 款的理解

《刑法修正案（十一）》關(guān)于《刑法》第17 條的修改，系唯一一處對(duì)刑法總則內(nèi)容的修改，體現(xiàn)了刑法支持和保障《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》貫徹、實(shí)施的精神，彰顯了對(duì)未成年人優(yōu)先保護(hù)、特殊保護(hù)的價(jià)值取向，體現(xiàn)了預(yù)防低齡未成年人犯罪及對(duì)之嚴(yán)管厚愛的立法本意。

第17 條第3 款規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！敝栽黾舆@一款，筆者的理解是：低齡未成年人犯罪的被害人絕大多數(shù)是他們的同齡人甚至年齡更小的未成年人，要用這一規(guī)定來保護(hù)廣大未成年人或其他容易受到其侵害的人，同時(shí)預(yù)防極少數(shù)頑劣的低齡未成年人實(shí)施極其嚴(yán)重的罪行，以體現(xiàn)對(duì)他們的嚴(yán)管厚愛。關(guān)于這款規(guī)定的理解與適用，有以下幾個(gè)問題值得討論：

一是這里的“犯故意殺人、故意傷害罪”，是指罪名還是行為。從法條文字看，似乎僅指低齡未成年人犯故意殺人罪或者故意傷害罪（重傷）這兩種犯罪。但深究立法本意，應(yīng)當(dāng)是指實(shí)施故意殺人或者重傷行為，這兩種行為不一定非定該兩種罪不可。比如，幾個(gè)低齡未成年人看到一個(gè)老太太手持漂亮手機(jī)，就合謀打劫，老太太反抗，結(jié)果被這幾個(gè)低齡未成年人毆打致死。按照刑法規(guī)定，本案只能定搶劫罪，不能定故意殺人罪。如果認(rèn)為低齡未成年人只有實(shí)施故意殺人罪或者故意傷害罪才能追究刑事責(zé)任，實(shí)施其他犯罪就不能追究刑事責(zé)任，那就不能對(duì)本案這幾名低齡未成年人定罪處罰，而這樣解釋顯然不合立法本意。進(jìn)一步說，如果低齡未成年人為勒索錢財(cái)綁架年齡更小的未成年人并致其死亡的，或者強(qiáng)奸未成年人并致其殘疾的，依法都只能定綁架罪、強(qiáng)奸罪而不能定故意殺人罪。不能因此而認(rèn)為低齡未成年人實(shí)施此類行為不受處罰。所以，該款的“犯故意殺人、故意傷害罪”應(yīng)為“實(shí)施故意殺人、故意傷害行為”。

二是體現(xiàn)了嚴(yán)格限制追究低齡未成年人刑事責(zé)任的精神。從本款“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的規(guī)定看，立法機(jī)關(guān)對(duì)追究這種行為作了嚴(yán)格限制。如果低齡未成年人故意實(shí)施殺人行為，必須是殺人既遂即致人死亡才能追究刑事責(zé)任，殺人未遂即使造成被害人重傷的，依法也不應(yīng)當(dāng)追究。如果低齡未成年人實(shí)施的是故意傷害行為，那么，追究其刑事責(zé)任要同時(shí)滿足兩個(gè)條件，第一個(gè)條件就是要有“特別殘忍手段”，所謂“特別殘忍手段”，就被害人而言是極其痛苦的手段，從旁觀者看是令人發(fā)指的手段，從行為人看是故意折磨被害人的身體以滿足其取樂乃至畸形變態(tài)心理的手段。第二個(gè)條件是必須造成被害人嚴(yán)重殘疾，這里的嚴(yán)重殘疾是指構(gòu)成重傷以上的身體終身殘疾，也可以說是難以治愈的殘疾，如果是較輕的殘疾或者能夠治愈的殘疾，則可以不予追究，以體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

三是“情節(jié)惡劣”的規(guī)定體現(xiàn)了刑法重視評(píng)價(jià)低齡未成年人主觀惡性的精神。《刑法修正案（十一）》在前述嚴(yán)格限制追究低齡未成年人刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，還規(guī)定了一個(gè)限制詞即“情節(jié)惡劣”，筆者認(rèn)為這是進(jìn)一步限制追究低齡未成年人刑事責(zé)任的規(guī)定。何謂情節(jié)惡劣？參酌理論與實(shí)務(wù)界對(duì)刑法其他條文中規(guī)定的“情節(jié)惡劣”的理解和本條的特定含義，筆者認(rèn)為可以從三個(gè)方面去把握，第一是從低齡未成年人的主觀惡性上去把握。如果低齡未成年人頑劣霸凌、多次欺凌他人甚至屢教不改的，一旦有上述兩種行為，就可以追訴；如果是被人欺凌后忍無可忍而實(shí)施殺人或者傷害行為的，一般就不屬于情節(jié)惡劣。第二是從社會(huì)影響的角度去把握。如果一個(gè)低齡未成年人的殺人行為或者傷害行為造成極為廣泛的社會(huì)影響的，就可以視為情節(jié)惡劣。第三是從后果上去把握。如果造成多人死傷的，或者以極其殘忍的手段殺害父母等尊親屬的或者殘害嬰幼兒的，則都可以視為情節(jié)惡劣。

四是體現(xiàn)了統(tǒng)一追訴標(biāo)準(zhǔn)、確保法律正確適用的精神。本款規(guī)定追訴低齡未成年人的刑事責(zé)任，要“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”，這一程序設(shè)計(jì)既有嚴(yán)格限制檢察機(jī)關(guān)追訴低齡未成年人刑事責(zé)任的考慮，也有立法機(jī)關(guān)賦予最高檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一此類案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的意思。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定對(duì)于保證公正司法，防止錯(cuò)訴，確有必要。有幾個(gè)問題順便討論一下，供兩高起草有關(guān)解釋時(shí)參考。

第一是追訴此類案件的第一審檢察院是基層檢察院還是市級(jí)檢察院的問題?？紤]到此類案件實(shí)際上不會(huì)發(fā)生很多，而一旦發(fā)生，社會(huì)關(guān)注度往往很高，同時(shí)考慮到保護(hù)低齡未成年人的合法權(quán)益事關(guān)重大等因素，為更好地統(tǒng)一追訴的尺度，體現(xiàn)對(duì)這項(xiàng)追訴工作的高度重視，筆者以為此類案件統(tǒng)一由市一級(jí)的人民檢察院追訴為宜。

第二是下級(jí)檢察院是向最高人民檢察院直報(bào)還是層報(bào)的問題。從刑法用的是“核準(zhǔn)”而不是“批準(zhǔn)”的字樣看，說明這個(gè)程序是核準(zhǔn)程序而不是批準(zhǔn)程序。一般講，核準(zhǔn)程序是司法程序，批準(zhǔn)程序是行政程序。人民檢察院是司法機(jī)關(guān)，上一級(jí)檢察院即省一級(jí)檢察院有責(zé)任為最高人民檢察院把一道關(guān)，構(gòu)造一個(gè)層層把關(guān)、逐級(jí)核準(zhǔn)的司法程序。如果省級(jí)檢察院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)追訴的，可以直接否決下級(jí)檢察院的意見，把案件發(fā)回撤銷，沒有必要再報(bào)最高人民檢察院核準(zhǔn)。

第三是關(guān)于低齡未成年人的量刑建議要不要同時(shí)報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)的問題。對(duì)于這個(gè)問題，僅從本款的條文中看不出來，似乎不同時(shí)報(bào)送量刑建議亦可。但是，考慮到追訴標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一也包括量刑建議的統(tǒng)一，而不滿18 周歲的未成年人刑罰裁量又有從輕處罰和減輕處罰之分，故如果下級(jí)檢察院在報(bào)請(qǐng)最高檢核準(zhǔn)時(shí)能夠同時(shí)報(bào)送一個(gè)有幅度的量刑建議，應(yīng)當(dāng)是更有利于追訴標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的要求。

第四是關(guān)于低齡未成年人犯罪的刑事責(zé)任要不要與其他未成年人犯罪的刑事責(zé)任區(qū)別對(duì)待的問題。根據(jù)刑法規(guī)定，對(duì)于不滿18 周歲的人即未成年人犯罪，不得適用死刑，包括不得適用死刑緩期兩年執(zhí)行。刑法同時(shí)還規(guī)定，對(duì)于未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。此前，理論界就有人認(rèn)為，對(duì)未成年人既不能判處死刑，也不能判處無期徒刑，理由是，既然刑法規(guī)定對(duì)于未成年人犯罪不得適用死刑，那么，其最高刑只能是無期徒刑，加上應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，所以最高只能頂格判處有期徒刑。這個(gè)觀點(diǎn)雖然沒有被立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)認(rèn)同，但是，我們認(rèn)為對(duì)于追究低齡未成年人的刑事責(zé)任或有啟發(fā)：即司法機(jī)關(guān)在追究低齡未成年人刑事責(zé)任的時(shí)候，可以考慮規(guī)定：“對(duì)已滿十二周歲不滿十四周歲的未成年人追究刑事責(zé)任的，人民檢察院一般不得提出適用無期徒刑的量刑建議；人民法院一般也不得判處無期徒刑?！睆亩w現(xiàn)對(duì)不同年齡段的未成年人的刑事責(zé)任實(shí)行區(qū)別對(duì)待的政策，彰顯刑法對(duì)低齡未成年人犯罪的寬容精神和謙抑理念。

（二）關(guān)于第236 條之一的理解

近年來，性侵未成年人犯罪受到社會(huì)廣泛關(guān)注，尤其是一些特殊職責(zé)人員實(shí)施的性侵惡性案件，引起社會(huì)極大憤慨。《刑法修正案（十一）》對(duì)此作出回應(yīng)，新增第236 條之一。25關(guān)于此罪的罪名，我們認(rèn)為定為“奸淫少女罪”比較妥當(dāng)。關(guān)于該條文規(guī)定的理解與適用，有以下幾個(gè)問題值得注意：

一是本罪的主體為特殊主體，是對(duì)已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員。本條明確列舉了五類負(fù)有特殊職責(zé)的主體，并使用“等”字兜底，說明本罪的主體并不限于法條所列舉的幾類常見的特殊職責(zé)人員，其他與法條所列舉的人員性質(zhì)相同、等同的主體也可以納入本條文的適用范圍，以適應(yīng)社會(huì)生活的實(shí)際需要。一般來說，“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”必須是基于法律規(guī)定或者民事法律行為的約定等而與特定的未成年人形成某種關(guān)系，如監(jiān)護(hù)職責(zé)源于法律的規(guī)定，而醫(yī)療職責(zé)源于民事法律行為的約定。26雖然有觀點(diǎn)建議，應(yīng)擴(kuò)大特殊人員的范圍，將那些不屬于“特殊職責(zé)的人員”的熟人也納入本罪打擊范圍。27但筆者認(rèn)為，認(rèn)定本罪也還應(yīng)當(dāng)遵循刑法謙抑原則，要具備“負(fù)有特殊職責(zé)”這個(gè)要求，而特殊職責(zé)應(yīng)當(dāng)是具體的而不是抽象的，如不能因?yàn)閷W(xué)校負(fù)有對(duì)未成年人的教育職責(zé)就將學(xué)校內(nèi)的所有員工乃至臨時(shí)工都認(rèn)定為“負(fù)有特殊職責(zé)的人員”，應(yīng)當(dāng)將主體范圍限定在負(fù)有教育、管理職責(zé)的員工群體之內(nèi)。

二是本罪的客觀方面是與未成年女性發(fā)生性關(guān)系，且沒有違背未成年女性的意志，即須以未成年女性同意為前提。這里的“同意”可以表現(xiàn)為默許，也可以表現(xiàn)為明確表示，甚至可以表現(xiàn)為主動(dòng)為之。根據(jù)本條第2 款規(guī)定，如果負(fù)有特殊職責(zé)的人員以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸未成年女性的，應(yīng)當(dāng)按照強(qiáng)奸罪定罪，即擇一重罪處斷。對(duì)于負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的行為，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，也應(yīng)以強(qiáng)奸罪定。28

三是主觀方面表現(xiàn)為故意，包括希望和放任兩種意志因素。如果是未成年少女主動(dòng)為之，負(fù)有特殊職責(zé)的人員持放任心理而與其發(fā)生性行為的，也構(gòu)成此罪。此罪須以發(fā)生性關(guān)系為目的，即行為人追求的是與被害人發(fā)生性行為。若不以發(fā)生性關(guān)系為目的，意在通過性交以外的行為滿足性欲，則不構(gòu)成此罪，情節(jié)嚴(yán)重的，可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻。

四是正確理解“情節(jié)惡劣”。情節(jié)惡劣是本罪的加重情節(jié)，如何理解，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)司法解釋對(duì)性侵未成年人犯罪的規(guī)定和本條的特定含義，從行為性質(zhì)、犯罪對(duì)象、危害后果、人身危險(xiǎn)性等方面進(jìn)行把握。其一，從時(shí)間、次數(shù)看，與未成年女性長(zhǎng)期或者多次發(fā)生性關(guān)系，或與多名未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，可以視為情節(jié)惡劣；其二，從犯罪對(duì)象看，與嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，可以視為情節(jié)惡劣；其三，從犯罪結(jié)果看，造成未成年女性輕傷、懷孕、感染性病等后果的，都可以視為情節(jié)惡劣；其四，從人身危險(xiǎn)性看，如果行為人有強(qiáng)奸、猥褻等性侵犯罪前科劣跡的，也可以認(rèn)定為情節(jié)惡劣。

另外，有特殊職責(zé)的人實(shí)施性侵害未成年人的行為，可以依照刑法、行政法規(guī)的規(guī)定予以從業(yè)禁止，如“禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年”“不能取得教師資格，已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格”等，切實(shí)防止犯罪分子再次從事與未成年人有關(guān)的工作、活動(dòng)。

（三）關(guān)于第133 條之二的理解

為維護(hù)人民群眾“出行安全”，《刑法修正案（十一）》對(duì)社會(huì)反映突出的妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪進(jìn)行明確規(guī)定，新增第133 條之二29。關(guān)于此罪的罪名，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定為“妨害安全駕駛罪”。在該罪的司法認(rèn)定中，主要應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：

一是構(gòu)成要件的準(zhǔn)確理解。本條規(guī)定的“行駛中”，特指正在行駛中的公共交通工具。如果行為發(fā)生之時(shí)公共交通工具處于非行駛狀態(tài)，則不能構(gòu)成本罪。這里的“行駛中”并不嚴(yán)格要求公共交通工具一直處于行駛狀態(tài)，即使公共交通工具在行駛過程中曾有過短暫地停留，也可以解釋為“行駛中”。關(guān)于“公共交通工具”的理解，可以參考最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于2019 年1 月8 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定。上述司法解釋第7 條規(guī)定，“公共交通工具是指公共汽車、公路客運(yùn)車，大、中型出租車等車輛”。這一解釋是合理的，應(yīng)基于刑法謙抑原則進(jìn)行限制性解釋，將小型出租車排除在公共交通工具范圍之外。因?yàn)樾⌒统鲎廛囈话闶呛硕ㄝd客數(shù)為四人或以下的汽車，乘坐人人數(shù)有限，一般不會(huì)危及公共安全。另外，本罪的犯罪主體并不限于乘客，還包括“擅離職守”的駕駛?cè)藛T。而本罪“使用暴力”的行為對(duì)象是特殊主體，即公共交通工具的駕駛?cè)藛T，不包括公共交通工具上的其他工作人員，如售票員、秩序管理人員等。

二是與一般違法行為的界限區(qū)分。本罪是具體危險(xiǎn)犯，須達(dá)到“危及公共安全”的程度才能構(gòu)成犯罪。這里的“危險(xiǎn)”必須是可能發(fā)生傷亡后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，不能是理論意義上的抽象危險(xiǎn)，否則可不追究刑事責(zé)任。換句話說，并非所有干擾公共交通工具正常行駛的行為都有具體危險(xiǎn)，而要根據(jù)行為發(fā)生之時(shí)的駕駛環(huán)境、路況及妨害具體行為等情況作出綜合判斷。一般來說，如有公共交通工具發(fā)生劇烈搖晃，脫離原有運(yùn)行軌道，交通工具非正常制動(dòng)，與其他建筑物、行人、交通工具發(fā)生碰撞、造成人員受傷等結(jié)果時(shí)，可以作為具有“危及公共安全”的具體危險(xiǎn)判斷標(biāo)準(zhǔn)。30

三是適用時(shí)間效力問題。本條文雖然為《刑法修正案（十一）》新增罪名，但其相關(guān)違法行為并非無法用原刑法予以規(guī)制。新增的這一犯罪，是先由司法解釋擴(kuò)大解釋為犯罪，然后刑法增設(shè)為新罪。31根據(jù)有關(guān)司法文件規(guī)定，在公共交通工具行駛過程中，搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛?cè)藛T，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，在《刑法修正案（十一）》之前可能成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，在《刑法修正案（十一）》施行后則構(gòu)成本罪。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)注意對(duì)《刑法修正案（十一）》與上述司法解釋規(guī)定的處罰之輕重進(jìn)行比較。由于第133 條之二規(guī)定的法定刑低于第114 條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑，故上述行為即使發(fā)生在2021 年3 月1 日之前，也應(yīng)適用《刑法修正案（十一）》第133 條之二定罪處罰。