朱孝清

認(rèn)罪認(rèn)罰案件的訴訟是一種合意式訴訟，①參見王新清：《合意式刑事訴訟論》，載《法學(xué)研究》2020 年第6 期。這種訴訟對原有的刑事訴訟制度包括訴訟理念、訴訟理論、訴訟關(guān)系、訴訟方式、訴訟結(jié)構(gòu)等方面都帶來了重大而深刻的影響。②參見朱孝清：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對刑事訴訟制度的影響》，載《檢察日報》2020 年4 月2 日，第3 版。這難免使得人們對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度存在較多的不同認(rèn)識。隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施成效的不斷顯現(xiàn)和理論研究的不斷深入，理論共識不斷擴大，不同認(rèn)識逐步減少。但目前，該制度中的某些問題還存在分歧，仍有繼續(xù)研究的必要。為此，筆者試就其中的幾個問題談點認(rèn)識，以就教于同仁。

一、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是否存在控辯協(xié)商問題

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是否存在控辯協(xié)商，是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的一個重要問題。對該問題目前存在兩種不同的觀點。一種意見認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度吸收了美國辯訴交易的合理成分，存在控辯協(xié)商。如有的認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度“對美國的辯訴交易和西方的恢復(fù)性司法有所借鑒”③陳光中、唐彬彬：《深化司法改革與刑事訴訟法修改的若干重點問題探討》，載《比較法研究》2016 年第6 期。；“吸收了美國辯訴交易的合理成分”④顧永忠：《關(guān)于“完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”的幾個理論問題》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016 年第6 期。。有的認(rèn)為：“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度包含了控辯協(xié)商”⑤朱孝清：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的幾個理論問題》，載《法學(xué)雜志》2017 年第9 期。，“構(gòu)建了一種國家追訴與訴訟協(xié)商相融合的全新的訴訟模式”⑥李春薇：《聚焦“重磅法治成果”認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度——最高檢副檢察長陳國慶為北京師范大學(xué)師生作專題講座》，載《檢察日報》2021 年2 月2 日，第2 版。。有的則認(rèn)為：“量刑協(xié)商程序應(yīng)該成為完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的重心，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的精髓在于代表國家的檢察機關(guān)與被告人進行平等協(xié)商?！雹呶簳阅龋骸锻晟普J(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度：中國語境下的關(guān)鍵詞展開》，載《法學(xué)研究》2016 年第4 期。有的進一步認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度納入刑事訴訟法典，“標(biāo)志著我國刑事訴訟類型的歷史性轉(zhuǎn)型，即由權(quán)力性訴訟轉(zhuǎn)入?yún)f(xié)商性訴訟”⑧樊崇義：《理性認(rèn)識“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”》，載《檢察日報》2019 年2 月16 日，第3 版。；“實現(xiàn)了公訴權(quán)由檢察機關(guān)的乾綱獨斷型向檢察機關(guān)與當(dāng)事人、辯護律師分享型的轉(zhuǎn)變”。⑨胡云騰：《正確把握認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，保證嚴(yán)格公正高效司法》，載《人民法院報》2019 年10 月24 日，第5 版。有的還認(rèn)為：“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的確立，并不僅僅意味著刑事訴訟程序走向進一步的簡易化，而且以英美辨訴交易為藍(lán)本，確立了中國式的控辯協(xié)商機制”⑩陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國的興起》，載《法學(xué)論壇》2019 年第4 期。，且“量刑協(xié)商程序又成為整個認(rèn)罪認(rèn)罰程序的重中之重”。?陳瑞華：《論量刑協(xié)商的性質(zhì)和效力》，載《中外法學(xué)》2020 年第5 期。

另一種意見認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度“有一定的控辯協(xié)商因素”，或認(rèn)為“在程序選擇上可以協(xié)商”，但不認(rèn)為存在控辯協(xié)商機制或在量刑上存在控辯協(xié)商。如有的認(rèn)為：“與法治發(fā)達國家相比，我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度僅具協(xié)商性司法的外觀而缺乏其內(nèi)在本質(zhì)?！?陳衛(wèi)東：《認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑建議研究》，載《法學(xué)研究》2020 年第5 期。“從當(dāng)下的制度規(guī)定和實踐模式來看，有關(guān)‘認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實為中國式的控辯協(xié)商機制’的觀點在制度、實踐的視角下是存疑的。實際上，所謂的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬協(xié)商就本質(zhì)而言屬于控辯合意，其直接目的是在控辯之間達成有關(guān)認(rèn)罪和量刑的一致意見，這種合意的過程帶有一定的協(xié)商成分，但只是一種非完整意義的、有嚴(yán)格邊界限制的控辯協(xié)商，其程序內(nèi)容更加偏向于控方單方的合意邀約和辯方的自主同意?！?陳衛(wèi)東：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的理論問題再探討》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第2 期。有的認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度只在程序適用上存在協(xié)商，但在量刑上不存在協(xié)商，那種認(rèn)為我國刑事訴訟中確立了量刑協(xié)商制度的觀點，“是對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的一種誤解，或者說是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的一個誤區(qū)”?張智輝：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的幾個誤區(qū)》，載《法治研究》2021 年第1 期。。

筆者認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在嚴(yán)格依法辦案（含依法從寬，下同）的前提下存在控辯協(xié)商。具體而言，一是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度存在控辯協(xié)商；二是這種控辯協(xié)商是以嚴(yán)格依法辦案為前提的，或者說，這種協(xié)商是在法律范圍內(nèi)的協(xié)商。

(一)對所持觀點的正面論證

1. 制定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點方案的指導(dǎo)思想包含了控辯協(xié)商

黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”后，時任中央政法委員會書記的孟建柱同志在2016 年1 月召開的全國政法工作會議的講話中就指出：“要在借鑒辯訴交易等制度合理元素的基礎(chǔ)上，抓緊研究提出認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點方案，經(jīng)全國人大常委會授權(quán)后，選擇有條件的地方開展試點?！闭歉鶕?jù)孟建柱同志的這一要求，中央政法機關(guān)迅速制定了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點方案?？梢?，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點方案制定的一個重要指導(dǎo)思想，就是“借鑒辯訴交易等制度的合理元素”。而“辯訴交易等制度的合理元素”，主要體現(xiàn)在控辯協(xié)商上。

2.《刑事訴訟法》的規(guī)定包含了控辯協(xié)商

2018 年的《刑事訴訟法》雖未直接出現(xiàn)“控辯協(xié)商”這一詞語，但包含了控辯協(xié)商的意涵，還規(guī)定了協(xié)商的程序。

首先，以取得一致意見為目標(biāo)并簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的“聽取意見”體現(xiàn)了控辯協(xié)商。對認(rèn)罪認(rèn)罰案件，根據(jù)《刑事訴訟法》第173 條和第174 條第1 款的規(guī)定，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)就涉嫌的犯罪事實、罪名及適用的法律規(guī)定，從輕、減輕或者免除處罰等從寬處理的建議，認(rèn)罪認(rèn)罰后案件審理適用的程序，以及其他需要聽取意見的事項，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見；犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪、同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當(dāng)在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。法律規(guī)定的這個程序，實質(zhì)上是控辯雙方就案件處理意見進行協(xié)商的程序。因為根據(jù)我國《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“協(xié)商”是指“共同商量以便取得一致意見”?中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2005 年版，第1506 頁。，《布萊克法律辭典》解釋：“協(xié)商意指就已經(jīng)發(fā)生爭端或者可能發(fā)生爭端的事項，雙方當(dāng)事人為了達成協(xié)議而自愿進行的對話、交流或交易過程?！?同前注①。故凡以“取得一致意見”或“達成合意”為目標(biāo)的“共同商量”或“對話、交流、交易”，都是“協(xié)商”。《刑事訴訟法》規(guī)定的上述程序就體現(xiàn)了控辯雙方就案件處理“共同商量以便取得一致意見”的精神：（1）“聽取意見”體現(xiàn)的是控辯之間的溝通協(xié)商。一方面，檢察機關(guān)向辯方告知案件擬處理意見不是檢察機關(guān)單方通知、“我說你聽”，而是為了“聽取意見”，因此，辯方是有權(quán)提出自己的意見和要求的。另一方面，檢察機關(guān)“聽取意見”不是為聽取而聽取、聽過了事，而是為了使擬處理意見考慮得更加全面和公正，并與辯方取得一致意見，即辯方意見如果有理，應(yīng)予采納，并修正擬處理意見；辯方意見如果無理或站不住腳而難以采納，則應(yīng)充分說明理由。故檢察機關(guān)“聽取意見”的過程，是控辯雙方圍繞案件的處理進行溝通協(xié)商并取得一致意見的過程。（2）犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書所體現(xiàn)的是控辯協(xié)商的成果，易言之，是控辯雙方就案件的處理在協(xié)商一致基礎(chǔ)上所達成的公法意義上的一種協(xié)議。雖然，該具結(jié)書是犯罪嫌疑人簽署的，但案件的罪名、量刑建議、程序適用意見等內(nèi)容都寫在具結(jié)書上，因而體現(xiàn)的是控辯雙方的共同意志。該具結(jié)書一經(jīng)簽署，就對控辯雙方產(chǎn)生約束力：除非發(fā)生足以影響案件處理的情形，控方應(yīng)按犯罪嫌疑人同意的處理意見處理，辯方應(yīng)按具結(jié)的意見接受處理?？傊?，從檢察機關(guān)“聽取意見”到犯罪嫌疑人“簽署具結(jié)書”，較完整地體現(xiàn)了控辯雙方就案件的處理進行協(xié)商并取得一致意見的過程。?詳見朱孝清：《論司法體制改革》，中國檢察出版社2019 年版，第332 頁。可見，《刑事訴訟法》雖然沒有出現(xiàn)“控辯協(xié)商”這一詞語，但規(guī)定了控辯協(xié)商程序?；蛘哒f，雖然沒有直接規(guī)定“控辯協(xié)商”，但采取規(guī)定控辯協(xié)商程序的方式間接規(guī)定了控辯協(xié)商。

有觀點認(rèn)為，《刑事訴訟法》關(guān)于“聽取意見”的規(guī)定不止于此，還包括“審查批捕時辯護律師提出要求的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取辯護律師意見”的規(guī)定，以及“復(fù)核死刑案件時辯護律師提出要求的，最高人民法院應(yīng)當(dāng)聽取辯護律師意見”的規(guī)定。“同樣是‘聽取意見’，為何前者可以理解為公權(quán)力與私權(quán)利的協(xié)商，而后兩者卻不能呢”？?同前注?。還有同志可能會提出，《刑事訴訟法》還要求檢察機關(guān)“聽取被害人及其訴訟代理人的意見”，那檢察機關(guān)與被害人方是否也存在控辯協(xié)商呢？筆者認(rèn)為，《刑事訴訟法》關(guān)于檢察機關(guān)“聽取意見”的規(guī)定確有多處，但以雙方取得一致意見為目標(biāo)并簽署具結(jié)書的“聽取意見”卻只有第173條這一處，它符合“共同商量以便取得一致意見”這一“協(xié)商”的內(nèi)涵。故《刑事訴訟法》規(guī)定的司法機關(guān)在其他訴訟場合的“聽取意見”，以及檢察機關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰案件審查起訴中“聽取被害人及其訴訟代理人的意見”，不宜理解為“協(xié)商”。

其次，對符合特定條件的認(rèn)罪認(rèn)罰案件予以特別從寬處理的規(guī)定包含了控辯協(xié)商。《刑事訴訟法》第182 條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，公安機關(guān)可以撤銷案件，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對涉嫌數(shù)罪中的一項或者多項不起訴。”這是“寬嚴(yán)相濟”刑事政策中“寬”的一面在立法上大尺度的反映。在這里，既有超常規(guī)的出罪，還有超常規(guī)的選擇性定罪（訴與不訴的選擇、訴多訴少的選擇），適用時固然要根據(jù)犯罪事實與情節(jié)、“立功”的或“涉及國家利益”的“重大”程度等情況，嚴(yán)格依法作出決定，但也包含控辯協(xié)商成分。通過控辯協(xié)商，有利于以特別從寬的利益換取犯罪嫌疑人實施重大立功或有利于國家重大利益的行為，從而使犯罪嫌疑人與國家在協(xié)商中均獲益。

3.“兩高三部”有關(guān)文件明確規(guī)定了控辯協(xié)商

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、安全部、司法部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第33 條規(guī)定：“人民檢察院提出量刑建議前，應(yīng)當(dāng)充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，盡量協(xié)商一致?！币虼?，有關(guān)文件并非完全沒有“控辯協(xié)商”的規(guī)定。

（二）對質(zhì)疑控辯協(xié)商一些觀點的分析

1.法律沒有規(guī)定控辯協(xié)商是否等于不存在控辯協(xié)商

毋庸諱言，2018 年《刑事訴訟法》和此前的全國人大常委會《關(guān)于授權(quán)“兩高”在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的決定》（以下簡稱《試點決定》）以及“兩高三部”《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》），均未出現(xiàn)“控辯協(xié)商”的字眼。筆者分析其原因主要是，我國的控辯協(xié)商是在依法辦案大框架下的協(xié)商，不出現(xiàn)“控辯協(xié)商”字眼不至于影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用；如果規(guī)定了“控辯協(xié)商”，由于它在中國法制史上是第一次，就有可能產(chǎn)生一些誤解、擔(dān)憂乃至思想混亂，如產(chǎn)生“商品交換法則侵入司法”“辦案可以隨意討價還價”“可以不依法辦案”等誤解，進而產(chǎn)生“司法不公”“權(quán)錢交易”“發(fā)生冤假錯案”等擔(dān)憂和對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的不同認(rèn)識乃至思想混亂。因為在美國和一些實行控辯協(xié)商制度的國家，對各自實行的辯訴交易、控辯協(xié)商制度就一直存在不同認(rèn)識。我國屬于職權(quán)主義國家，而無當(dāng)事人主義的傳統(tǒng)；黨和國家正在強力推進全面依法治國，它要求司法機關(guān)嚴(yán)格依法辦案而不是相反；黨的十八大以來，執(zhí)法不公、司法腐敗嚴(yán)重的情況得到了遏制，但人民群眾擔(dān)憂其再度蔓延?；谝陨锨闆r，認(rèn)為“控辯協(xié)商”這一詞語還是不出現(xiàn)為好。

但是，在新形勢下，控辯協(xié)商既是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的內(nèi)在要求，又在國家治理特別是犯罪治理中具有積極作用，因而在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中不可或缺。故不出現(xiàn)“控辯協(xié)商”字眼并不等于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度不包含控辯協(xié)商。對此，筆者將在后面的“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為什么需要控辯協(xié)商程序”中闡述，此處不予展開。

2.依法辦案（含依法從寬）是否排斥控辯協(xié)商

質(zhì)疑控辯協(xié)商的觀點認(rèn)為，我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度堅持以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩、罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)、證據(jù)裁判等原則和“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，對認(rèn)罪認(rèn)罰案件的從寬也是依法從寬，故持的是“法定從寬”“職權(quán)從寬”模式，而非“交易從寬”模式，因而不存在控辯協(xié)商。?同前注?。

筆者認(rèn)為，在堅持嚴(yán)格依法辦案（含依法從寬）的前提下，并非沒有協(xié)商的空間，只是協(xié)商的空間較小而已。因為刑法對任一犯罪一般都規(guī)定了不同的刑種，有些刑種還規(guī)定了不同的刑罰檔次和較大的量刑幅度；對死刑規(guī)定了不同的執(zhí)行方式；對被判處拘役或三年以下有期徒刑符合特定條件的還可以宣告緩期執(zhí)行；還規(guī)定了一系列從重、從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)。誰都無法否認(rèn)，司法機關(guān)在依法適用法律的前提下，仍有一定的裁量空間，有些情況下裁量空間還比較大。僅就“從寬”來說，在依法從寬的前提下，從寬多少、從寬到什么程度，也是有裁量空間的。這些裁量空間在非認(rèn)罪認(rèn)罰案件中就成了司法人員的自由裁量空間，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中就成了控辯協(xié)商的空間。長期以來，規(guī)范司法人員的自由裁量權(quán)，既是人民群眾的呼聲，也是司法機關(guān)不懈的追求。因此，那種把“依法辦案”（含依法從寬）理解得過于絕對，認(rèn)為根據(jù)依法辦案（含依法從寬）原則所量之刑就只能是某一數(shù)值，而不可能有任何上下浮動的空間，甚至多一天不行，少一天也不行的觀點，在絕大多數(shù)案件中是難以成立的。質(zhì)疑控辯協(xié)商的同志既然認(rèn)為聽取辯方意見的目的是“形成控辯合意”，那么，究竟是單純地講“法定從寬”“職權(quán)從寬”有利于形成控辯合意呢，還是把法定從寬、職權(quán)從寬與控辯協(xié)商有機地結(jié)合起來有利于形成控辯合意呢？答案是不言而喻的。因此，可以說，在依法辦案的范圍內(nèi)進行控辯協(xié)商，在法定從寬的幅度內(nèi)協(xié)商從寬，即把嚴(yán)格依法辦案與控辯協(xié)商、法定從寬與協(xié)商從寬有機結(jié)合起來，使二者兼容而非互相排斥，兼收二者之利，防止互相排斥（堅持依法辦案就由司法機關(guān)獨斷而排斥控辯協(xié)商，或者實行控辯協(xié)商就排斥依法辦案）之弊，是我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的一大特色和優(yōu)勢。

3.控辯協(xié)商是否只有“討價還價”這一種方式

有觀點在分析“聽取意見”存在的同意、拒絕、請求調(diào)整三種樣態(tài)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為“以‘聽取意見’為程序標(biāo)志的控辯合意程序?qū)嶋H上更加偏向于一種‘要約＋同意’機制，即對于認(rèn)罪認(rèn)罰的案件，檢察機關(guān)在綜合考慮案件情況（包括聽取辯方的意見）基礎(chǔ)上依職權(quán)向辯方提出關(guān)于量刑建議和程序適用的‘要約’，辯方則只能自愿選擇作出同意與否的意思表示，并不能與控方開展‘討價還價’的協(xié)商。”?同前注?。筆者認(rèn)為，我國的控辯協(xié)商雖然吸收了美國辯訴交易的合理因素，但與美國的辯訴交易有本質(zhì)區(qū)別，21故不宜把控辯協(xié)商僅僅理解為“討價還價”這一種方式。習(xí)近平總書記在慶祝中國人民政治協(xié)商會議成立65 周年大會上曾說：在我國，社會主義協(xié)商民主“具有深厚的文化基礎(chǔ)、理論基礎(chǔ)、實踐基礎(chǔ)、制度基礎(chǔ)”，他要求“堅持有事多商量，遇事多商量，做事多商量，商量得越多越深入越好”。22根據(jù)該精神和《布萊克法律辭典》的解釋，筆者認(rèn)為，座談討論、互相溝通、征求意見、對話、交流、妥協(xié)等，都可以成為民主協(xié)商的方式，通過協(xié)商，擴大共識，減少分歧，尋找最大約數(shù)?？剞q協(xié)商雖不屬“政治協(xié)商”或“民主協(xié)商”范疇，卻是“協(xié)商”這種方式在司法領(lǐng)域的運用，也是控辯平等理念的生動實踐。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，量刑建議不像其他案件那樣由檢察機關(guān)獨斷，而是在聽取辯方意見、雙方互相溝通并取得合意的基礎(chǔ)上作出決定，其過程無論是辯方直接同意控方意見而形成合意，還是辯方請求調(diào)整后控方予以采納從而形成合意，抑或是辯方請求調(diào)整后控方認(rèn)為只能部分采納或難以采納并充分說明理由，辯方認(rèn)為控方意見有道理從而形成合意，只要辯方的意思表示是在明知、明智的基礎(chǔ)上自愿作出且真實的，總體上都具有“協(xié)商”的性質(zhì)，其中辯方請求調(diào)整后控方予以采納的，“協(xié)商”的性質(zhì)則更為明顯。在此過程中，“協(xié)商”是形成“合意”的途徑，“合意”是“協(xié)商”的目的和結(jié)果，“具結(jié)書”是“合意”的載體和訴訟憑據(jù)。故控辯合意離不開控辯協(xié)商，只有經(jīng)過控辯協(xié)商，控辯合意才有堅實的基礎(chǔ)，其“合意”才是真正的“合意”。

4.檢察機關(guān)對控辯協(xié)商是否沒有動力支撐

有觀點認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度并沒有降低證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和證明責(zé)任，且承辦案件的檢察官還增加了工作量，故檢察機關(guān)缺乏與辯方協(xié)商的動力，難以形成真誠協(xié)商的機制。23筆者認(rèn)為，檢察機關(guān)對控辯協(xié)商還是有一定的動力支撐的：對達成合意、簽字具結(jié)的案件，檢察機關(guān)在起訴時雖然增加了工作量，但在庭審時可以減輕指控、證明犯罪的難度，且絕大多數(shù)案件能夠?qū)崿F(xiàn)案結(jié)事了，從而大大減少上訴、申訴給檢察機關(guān)所帶來的工作量；同時，檢察機關(guān)不同于經(jīng)濟人，負(fù)有嚴(yán)格依法辦案、維護國家法治和社會公平正義的責(zé)任，還負(fù)有客觀公正義務(wù)，為了使認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度包括控辯協(xié)商落到實處，還加強了思想教育，制定了業(yè)績考核、案件質(zhì)量評查等一系列激勵約束機制，即使有些檢察官控辯協(xié)商的積極性不高，但激勵約束機制會激勵約束他不敢偷懶和不負(fù)責(zé)任。因此，檢察機關(guān)對落實認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度包括落實控辯協(xié)商程序并非沒有動力。

5.我國的控辯協(xié)商是否只有形式外觀而缺乏內(nèi)在本質(zhì)

有觀點認(rèn)為：“與法治發(fā)達國家相比，我國的認(rèn)罰從寬制度僅具協(xié)商性司法的形式外觀而缺乏其內(nèi)在本質(zhì)?！?4筆者認(rèn)為，各國的協(xié)商性司法雖有一些共性的內(nèi)容，但并不存在統(tǒng)一的模式和標(biāo)準(zhǔn)，只要符合本國法律規(guī)定和協(xié)商的基本要求，并保證案件質(zhì)量和效果，就是好的。我國自從《刑事訴訟法》規(guī)定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度后，由于法學(xué)界的理論指導(dǎo)和有關(guān)職能部門的共同努力，該制度迅速得到普遍實施，取得有目共睹的良好效果，得到了社會各界的廣泛肯定。其中在控辯協(xié)商方面，2020 年，在檢察機關(guān)審查起訴案件審結(jié)人數(shù)中，有86.8%的犯罪嫌疑人在認(rèn)罪認(rèn)罰的基礎(chǔ)上，經(jīng)聽取意見、簽字具結(jié)程序后適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度處理；在提出的量刑建議總數(shù)中，有94.9%的量刑建議被法院采納；法院判決后被告人服判的占95.8%，比非認(rèn)罪認(rèn)罰案件高21.6 個百分點。這些都是實實在在的數(shù)據(jù)和客觀存在，恐怕非“僅具形式外觀”所能概括。當(dāng)然，在制度的快速推進中，確實存在一些不足，其中在控辯協(xié)商方面，如有些案件在協(xié)商中控辯雙方訴訟地位的平等性、協(xié)商的充分性欠缺；有些案件犯罪嫌疑人同意控方提出的量刑建議方案較為勉強；有些案件律師參與程度不夠，提供法律幫助還不到位等。這些問題雖然總體上是前進中的問題，但都會影響“雙方取得合意”這一控辯協(xié)商的本質(zhì)和效果，需要有關(guān)職能部門和法學(xué)界繼續(xù)共同努力解決。那么，在今后的進程中，究竟是僅講“法定從寬”“職權(quán)從寬”，否認(rèn)存在控辯協(xié)商或認(rèn)為控辯協(xié)商“僅具形式外觀”有助于這些問題解決呢，還是認(rèn)為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度存在控辯協(xié)商程序有助于這些問題解決呢？答案應(yīng)當(dāng)是后者，因為承認(rèn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度存在控辯協(xié)商，有利于訴訟各方對標(biāo)“控辯協(xié)商”這一制度的基本要求，認(rèn)真解決一些案件在協(xié)商中平等性、充分性、自愿性不夠，律師參與不符合要求等問題。

（三）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為什么需要控辯協(xié)商程序

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中規(guī)定控辯協(xié)商程序，并非基于立法者的心血來潮或主觀偏好，而是基于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的內(nèi)在要求，基于控辯協(xié)商在促進國家治理特別是犯罪治理中所具有的積極作用。

1.控辯協(xié)商是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的內(nèi)在要求

首先，控辯協(xié)商是使“認(rèn)罰”落到實處（落到地）的必然要求?！罢J(rèn)罰”是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的一個要素?！罢J(rèn)罰”的特點之一是，犯罪嫌疑人認(rèn)罰與法院從寬處罰互為前提：一方面，只有犯罪嫌疑人認(rèn)罰，法院才會從寬處罰；另一方面，只有法院從寬處罰，犯罪嫌疑人才會最終認(rèn)罰（接受法院判決的刑罰）。但是，法院是不是會從寬處罰，能寬到什么程度，犯罪嫌疑人在訴訟初期是不知道的。為了使犯罪嫌疑人在訴訟初期所認(rèn)之“罰”（犯罪嫌疑人主觀上預(yù)期的“罰”）與法院判決之“罰”(客觀上給予的“罰”）相對接，從而使犯罪嫌疑人“認(rèn)罰”落到實處（接受法院判決的刑罰），就需要檢察機關(guān)在訴訟中搭橋，由檢察機關(guān)根據(jù)犯罪嫌疑人的犯罪事實及其情節(jié)、認(rèn)罪情況和認(rèn)罰的原則態(tài)度，提出量刑建議，聽取犯罪嫌疑人及其律師意見后取得合意。案件起訴到法院后，如果法院能夠采納協(xié)商的意見，那犯罪嫌疑人主觀上所認(rèn)之“罰”，與法院判決這個客觀上的“罰”，就互相對接，案件判決后，犯罪嫌疑人就能接受法院判決的“罰”，從而使“認(rèn)罰”落到地。因此，控辯協(xié)商是使“認(rèn)罰”落到實處的必然要求。

其次，控辯協(xié)商是在訴訟程序上保證認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性和具結(jié)書內(nèi)容真實性合法性的需要。認(rèn)罪認(rèn)罰基于自愿，具結(jié)書內(nèi)容真實合法，這是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的根基。通過聽取意見、律師在場、犯罪嫌疑人簽署具結(jié)書等程序，并記錄在案，有助于從訴訟程序上保證認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性和具結(jié)書內(nèi)容的真實性合法性，也便于事后檢查。相反，如果沒有這個程序，認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性和具結(jié)書內(nèi)容的真實性合法性就少了程序上的保證。

再次，控辯協(xié)商是夯實量刑建議正當(dāng)性基礎(chǔ)的需要。通過控辯協(xié)商，有利于檢察機關(guān)兼聽則明，在聽取辯方意見的基礎(chǔ)上，把量刑建議提得精準(zhǔn)和公正。同時，《刑事訴訟法》第201 條規(guī)定，對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，除了除外情形，“一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”。只有進行控辯協(xié)商，使量刑建議由檢察機關(guān)的單方意見轉(zhuǎn)變?yōu)椤澳劭剞q合意的重要載體”25，“才能保障法官原則上采納檢察官的量刑建議具有最低限度的公正性”，26從而“夯實量刑建議制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)”27。

2.控辯協(xié)商在促進國家治理特別是犯罪治理中具有積極作用

我國現(xiàn)階段仍處于犯罪高發(fā)期，刑事犯罪總量不斷增加，且犯罪領(lǐng)域不斷擴大，犯罪手段不斷翻新；隨著“尊重和保障人權(quán)”被規(guī)定入《憲法》和《刑事訴訟法》，隨著以審判為中心的訴訟制度改革的推進，司法證明越來越嚴(yán)格和規(guī)范，對程序正義的要求也越來越高。這就使得司法資源有限性與訴訟需求不斷增加之間的矛盾更加突出。與此同時，刑事犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化，重大暴力犯罪大幅下降，輕型犯罪占比顯著上升；人民群眾在民主、法治、公平、正義、安全、環(huán)境等方面有更高的需求，期盼社會和諧穩(wěn)定和長治久安。在這一大背景下，需要司法政策與時俱進，在有效懲治犯罪、維護社會穩(wěn)定、促進社會和諧方面采取更有效的措施。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的控辯協(xié)商，就是措施之一。

首先，控辯協(xié)商有利于有效懲治犯罪、維護社會穩(wěn)定。因為控辯協(xié)商有利于使犯罪嫌疑人對“從寬”的內(nèi)容和程度看得見摸得著，且有具結(jié)書為憑和律師在場監(jiān)督，這比一般的“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”教育的效果要好得多。它有利于促使犯罪嫌疑人下決心走認(rèn)罪認(rèn)罰從寬之路，徹底交代犯罪事實，補充完善證據(jù)。

其次，控辯協(xié)商有利于實現(xiàn)案結(jié)事了，從而減少對抗，促進社會和諧。在控辯協(xié)商中，控方以比較平等的姿態(tài)與犯罪嫌疑人協(xié)商，有利于較好地體現(xiàn)犯罪嫌疑人的訴訟主體地位和控辯平等，從而減少控辯之間的對抗；控辯協(xié)商使得案件的處理結(jié)果是犯罪嫌疑人自己事先通過協(xié)商同意的，它比司法機關(guān)強加給他的更容易接受，因而判后的上訴申訴率、投入監(jiān)獄后的抗拒改造率、刑滿釋放后的上訪率和重新犯罪率，都會比不采取控辯協(xié)商的非認(rèn)罪認(rèn)罰案件低得多，從而減少新的不穩(wěn)定不和諧因素，較好地實現(xiàn)刑罰功能；控辯協(xié)商有利于促使犯罪嫌疑人向被害人賠禮道歉、賠償損失，從而撫平創(chuàng)傷、修復(fù)關(guān)系、化解仇恨、減少對抗。以上這些，都有利于實現(xiàn)案結(jié)事了，促進社會和諧和長治久安。

再次，控辯協(xié)商有利于有關(guān)各方互利共贏。通過控辯協(xié)商、簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書并得到法院的認(rèn)可，犯罪嫌疑人得到量刑優(yōu)惠；檢察機關(guān)減輕指控、證明犯罪的難度；被害人因犯罪嫌疑人賠禮道歉、賠償損失而使心理創(chuàng)傷有所撫平，經(jīng)濟損失得到一定補償；國家節(jié)約了司法資源；社會增進和諧穩(wěn)定。

總之，控辯協(xié)商在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的包含和運用，使得我國85%左右的刑事案件可以通過控辯雙方協(xié)商而不是對抗來了結(jié)，并實現(xiàn)案結(jié)事了，其意義不可低估。因為在和平年代，犯罪是社會對抗的主要方面，現(xiàn)在，這里的大部分案件可以通過對立雙方通過協(xié)商、達成合意的方式來解決，而不是強行裁判的方式來解決，這是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化在刑事訴訟領(lǐng)域的一個體現(xiàn)，也是司法制度現(xiàn)代化的一個體現(xiàn)。

（四）我國控辯協(xié)商的基本要求

控辯協(xié)商是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的一個核心環(huán)節(jié)，它作為一種法律程序和訴訟機制，應(yīng)當(dāng)有基本要求，其要素主要是：（1）協(xié)商的目標(biāo)：取得合意。根據(jù)《刑事訴訟法》第173 條、第174 條的規(guī)定，對協(xié)商事項要盡可能取得合意，對量刑建議和程序適用意見則應(yīng)當(dāng)取得合意。（2）協(xié)商的原則：依法、平等、自愿、公正、誠信?！耙婪ā笔侵竻f(xié)商的根據(jù)、協(xié)商的范圍（在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行協(xié)商）、協(xié)商的內(nèi)容、協(xié)商的程序等，都要依據(jù)法律或有關(guān)規(guī)定?！捌降取笔侵缚剞q雙方在協(xié)商中法律地位平等。“自愿”是指犯罪嫌疑人根據(jù)自己的意愿參與協(xié)商程序，按照自己的意思自主決定協(xié)商行為、為意思表示；律師要按照職責(zé)和自己的意思為意思表示，并幫助犯罪嫌疑人堅持自愿原則；控方要保障犯罪嫌疑人和律師落實自愿原則?！肮笔侵笀猿忠允聦崬橐罁?jù)、以法律為準(zhǔn)繩和罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)、證據(jù)裁判等一系列原則，公平合理地議定有關(guān)事項，確保協(xié)商的程序公正和結(jié)果公正?！罢\信”是指秉持誠實、恪守承諾。（3）協(xié)商的內(nèi)容：主要是量刑協(xié)商和程序適用協(xié)商；對于有重大立功或者涉及國家重大利益的案件，還可能涉及犯罪協(xié)商或罪數(shù)協(xié)商。（4）協(xié)商成果的載體：協(xié)商取得合意后，犯罪嫌疑人要在律師在場的情況下簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。（5）協(xié)商的質(zhì)量評價尺度：主要依據(jù)協(xié)商成果被法院采納率、被告人對法院判決的服判率、是否實現(xiàn)案結(jié)事了、實現(xiàn)法律效果、政治效果與社會效果相統(tǒng)一等情況，對協(xié)商質(zhì)量進行評價。

二、量刑建議的效力問題

檢察機關(guān)與辯方取得合意后向法院提出的量刑建議對法院是否具有拘束力，是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中還存在不同認(rèn)識的又一個問題。一種觀點側(cè)重于對我國法律規(guī)定所作的分析，認(rèn)為根據(jù)《刑事訴訟法》第201 條關(guān)于人民法院“一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”的規(guī)定，除了法律規(guī)定的“除外情形”，對法院具有拘束力；“除外情形”則無拘束力。如有的認(rèn)為：“刑事訴訟法在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的程序設(shè)計中，要求檢察機關(guān)提出量刑建議并且要求除非量刑建議明顯不當(dāng)?shù)姆ㄔ簯?yīng)當(dāng)采納，一定程度上就是將法官的自由裁量權(quán)作出部分讓渡，實現(xiàn)司法資源的優(yōu)化配置，提升訴訟效率?！?8有的認(rèn)為：“人民檢察院與被追訴人在庭前協(xié)商、達成合意的量刑意見以及檢察官起訴時提出的量刑建議將對人民法院產(chǎn)生拘束力，法院原則上應(yīng)當(dāng)予以采納。這正是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度特殊性所在，凸顯了檢察機關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序中的主導(dǎo)地位，正因為此，法諺上才有所謂‘認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序是檢察官的程序’一說?！迸c此同時，“在法定5 種可能影響公正審判的情形下，可以例外地不受檢察官量刑建議的約束”29。有的認(rèn)為，“‘一般應(yīng)當(dāng)’這一關(guān)鍵詞不僅明確了認(rèn)罪認(rèn)罰案件量刑程序中法官角色從量刑裁判者到量刑建議審核者的過渡，更為重要的是，它還直接限定了法官審核結(jié)論的傾向性”；“‘明顯不當(dāng)’進一步明確了量刑建議對量刑裁判的約束程度，即法院無權(quán)在量刑建議僅僅存在微小偏差或不太適當(dāng)時予以拒絕”。30

另一種觀點側(cè)重于控審分離的理論分析，認(rèn)為量刑建議對法院不具有拘束力。如有的認(rèn)為：“檢察機關(guān)在提出量刑建議時，應(yīng)定位為公訴機關(guān)，其量刑建議權(quán)屬于公訴權(quán)之一部，即便2018 年刑事訴訟法要求審判機關(guān)對認(rèn)罪認(rèn)罰案件的量刑建議‘一般應(yīng)當(dāng)采納’，量刑建議的效力仍僅具程序性，不對法院產(chǎn)生拘束力?！?1有的更從應(yīng)然的角度對刑事訴訟法賦予量刑建議以約束力的做法提出批評：“如果這種明顯具有約束意味的條文出現(xiàn)在莊嚴(yán)的國家立法中，不僅不符合訴訟原理，而且違背‘人民法院依法獨立行使審判權(quán)’的原則。”32“刑事訴訟法第201 條的‘一般應(yīng)當(dāng)采納’條款，在立法論上存在明顯失誤，對控審分離這一刑事訴訟原則造成相當(dāng)程度的沖擊?！?3

還有一種觀點認(rèn)為：“假如對于控辯雙方達成量刑協(xié)議的案件，法院動輒都堅持所謂的‘獨立審判’，任意拒絕認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的量刑方案，那么，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革的目標(biāo)就難以達成，可以說，站在司法改革的角度來說，法院拒絕承認(rèn)所有認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的效力，這可能是行不通的。但是，檢察官動輒強調(diào)主導(dǎo)認(rèn)罪認(rèn)罰程序，要求法院‘讓渡部分審判權(quán)’，并要求法院承認(rèn)認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的法律效力，這也是不切實際的。畢竟，法院擁有最終的裁判權(quán)，未經(jīng)法院依法審判，對任何人不能定罪判刑，這是不容置疑和挑戰(zhàn)的基本原則?！痹谧鞔朔治龊?，該學(xué)者提出了改變法院參與量刑協(xié)商方式的建議。34

筆者認(rèn)為，在一般意義上，量刑建議僅是檢察機關(guān)的求刑，它僅具有程序意義，“對法院的量刑并無約束力，法院沒有義務(wù)按檢察院的建議量刑”35，但在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，量刑建議已經(jīng)不僅僅是檢察機關(guān)單方意志，而是控辯雙方協(xié)商后所形成的合意。為了保證認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的功效，我國《刑事訴訟法》賦予了量刑建議對法院“有條件的拘束力”，即量刑建議如符合條件，對法院就具有拘束力；如不符合條件，則無拘束力。這里的“條件”有二：一是必須經(jīng)過法院依法審查。因為“未經(jīng)人民法院依法審判，對任何人都不得確定有罪”，這是刑事訴訟的鐵律。二是不存在“可能影響公正審判的情形”。無論是第201 條第1款規(guī)定的5種情形，還是第2款規(guī)定的“量刑建議明顯不當(dāng)或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議”，都屬于“可能影響公正審判的情形”36。其中第1 款規(guī)定的5 種情形，側(cè)重于在犯罪指控上包括案件事實、性質(zhì)、罪名等方面可能影響公正審判的情形；第2 款規(guī)定的是量刑建議上可能影響公正審判的情形。司法以公正為最高價值追求，只有不存在可能影響公正審判的情形，量刑建議對法院才有拘束力可言，法院采納量刑建議才具有合法性根據(jù)。總之，認(rèn)罪認(rèn)罰案件的量刑建議只有同時符合上述兩個條件，才對法院具有拘束力，人民法院依法作出判決時，才“一般應(yīng)當(dāng)采納”。

《刑事訴訟法》賦予量刑建議以“有條件的拘束力”，既是保障認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度取得應(yīng)有功效的需要，又符合司法規(guī)律和訴訟原理，因而是必要的、合理的。

（一）賦予量刑建議以有條件的拘束力是保障認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度取得應(yīng)有功效的需要

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度既然是新時代在訴訟制度上實行的一項重要改革措施，且在及時有效懲治犯罪、落實寬嚴(yán)相濟刑事政策、提高訴訟效率、化解社會矛盾、促進社會和諧等方面都具有重要意義，就應(yīng)通過相關(guān)措施保障其落實并取得應(yīng)有功效。在法律上賦予量刑建議以有條件的拘束力就是措施之一。

首先，它是保障認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度健康發(fā)展的需要。在法律上明確量刑建議拘束力所應(yīng)符合的各種“條件”，有利于規(guī)范訴訟各方的行為，防止認(rèn)罪認(rèn)罰和控辯協(xié)商中出現(xiàn)各種可能影響公正審判的情形，保障認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度健康發(fā)展。

其次，它是鼓勵犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰、參與協(xié)商的需要。賦予量刑建議以有條件的拘束力，有利于“增強從寬利益的確定性和可預(yù)期性”37，從而“鼓勵犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰”38，并積極參與控辯協(xié)商。

再次，它是維護控辯協(xié)商成果的需要。如前所述，《刑事訴訟法》之所以規(guī)定控辯協(xié)商程序，并非出于立法者的任意，而是基于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的內(nèi)在需要，且它在國家治理中具有積極作用。這就必然要求控辯協(xié)商的成果只要不存在可能影響公正審判的情形，就應(yīng)得到法院的認(rèn)可，并通過其判決予以確認(rèn)和維護。否則，如果控辯協(xié)商、律師見證、犯罪嫌疑人具結(jié)等工作依法做了一大堆，審判時又根本不把協(xié)商成果當(dāng)回事，那上述協(xié)商程序就失去意義，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度就無法有效運行。

（二）賦予量刑建議以有條件的拘束力符合司法規(guī)律和訴訟原理

以公正作為司法的最高追求，這是司法規(guī)律的首要內(nèi)容。法律規(guī)定經(jīng)法院審查后認(rèn)定不存在可能影響公正審判情形的量刑建議具有拘束力，反之就不具有拘束力，符合司法規(guī)律。同時，根據(jù)訴訟原理，法院以解決糾紛為職責(zé)，糾紛是法院裁判的對象。故凡當(dāng)事人之間已經(jīng)自行協(xié)商好糾紛解決方案的民事案件，就不需要法院裁判；凡控辯雙方已經(jīng)自行協(xié)商好糾紛解決方案并達成合意的刑事案件，39就會限縮審判權(quán)的裁量空間。具體地說，在民事訴訟中，只有“兩造”存在糾紛，并訴至法院的情況下，法院才能受理，并居中作出裁判。如果兩造不存在糾紛，或者雖存在糾紛但沒有訴至法院，法院就沒有介入并裁判的必要；對于原來存在糾紛并訴至法院，后來自愿和解或者調(diào)解的案件，法院也無需裁判，由當(dāng)事人撤訴，或者由法院以調(diào)解書結(jié)案。刑事訴訟與民事訴訟有區(qū)別，欲對案件確定有罪必須經(jīng)過法院裁判，但由于犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰，控辯雙方經(jīng)過協(xié)商，在與案件處理有關(guān)的涉嫌的犯罪事實、行為性質(zhì)、罪名、量刑建議、審理程序等方面，都已自行找到了糾紛解決方案并取得合意，只要該方案不存在可能影響公正審判的情形，法院就應(yīng)認(rèn)可該方案并予以確認(rèn)。否則，如果法院對控辯雙方協(xié)商取得合意的方案不予采納，卻偏要找一個控辯雙方不一定認(rèn)可的方案來判決，那在實踐上無異于無事找事、制造糾紛。

縱觀先期工業(yè)化國家的立法和司法，也都運用這一訴訟原理來快速地處理被追訴人認(rèn)罪或者控辯協(xié)商的案件。二次世界大戰(zhàn)后，先期工業(yè)化國家都遇到了犯罪高漲的問題。為了解決司法資源有限性與司法需求不斷增加之間的矛盾，提高訴訟效率，不少國家都不同程度借鑒了美國的辯訴交易制度，通過簡化法院審理程序、縮減審判權(quán)裁量空間（即法院原則上都同意控辯協(xié)商的成果）的方式，對被追訴人認(rèn)罪案件或者控辯協(xié)商案件作快速處理。于是，在英美法系國家，檢察官從一方當(dāng)事人演變?yōu)椤胺ü僦暗姆ü佟?，“擁有影響定罪量刑的實質(zhì)性權(quán)力”；在大陸法系國家，“檢察官兼具控訴方、‘準(zhǔn)量刑官’和法官的角色”?！半m然各國在推行認(rèn)罪案件快速處理機制中堅守了法官保留原則，法官可以對被告人認(rèn)罪的自愿性、真實性、明智性、合法性以及檢察官的量刑建議進行司法審查，并享有對案件處理的最終決定權(quán)，但在司法實踐中，檢察官的量刑建議主導(dǎo)司法裁判已成為常態(tài)”。40“在絕大多數(shù)案件中，法官都會接受檢察官和被告之間的協(xié)議，檢察官作出的決定幾成‘終局性裁決’。”41

有觀點認(rèn)為，在域外，雖然“法官不會輕易拒絕檢察官和辯方達成的量刑建議”，“但卻沒有任何一個國家把檢察官的量刑建議完全等效于法官的量刑裁判，或者在法律上賦予量刑建議對量刑裁判的必然拘束力”。42筆者對此有兩點需要澄清和說明：第一，上述情況并非沒有例外，如我國臺灣地區(qū)，該地“刑事訴訟法”第451 條規(guī)定，“檢察官審酌案件情節(jié)，認(rèn)為宜以簡易判決處刑”之案件，被告可在偵查程序中認(rèn)罪，并向檢察官表達量刑意見，如果檢察官同意，可以向法院提出量刑建議。在審判中，被告亦得向法院為認(rèn)罪協(xié)商之表示，認(rèn)罪協(xié)商后，“法院應(yīng)于檢察官求刑或緩刑宣告請求之范圍內(nèi)為判決”，但例外情形，“不在此限”。43第二，我國控辯協(xié)商程序所用于的制度與域外不完全相同：域外控辯協(xié)商程序用于“認(rèn)罪”案件，而我國用于“認(rèn)罪認(rèn)罰”案件，“認(rèn)罪”與“認(rèn)罰”都是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度必備要素，且二者結(jié)成一個不可分離的整體。犯罪嫌疑人如不與檢察機關(guān)對量刑建議取得合意并簽署“認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書”，該犯罪嫌疑人就不構(gòu)成“認(rèn)罪認(rèn)罰”，因而就難以享受該制度的量刑優(yōu)惠。44這就必然要求法院對不存在“可能影響公正審判情形”的量刑建議予以采納。故不能不顧我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度不同于域外的特殊性，而簡單地以域外的規(guī)定作為質(zhì)疑我國賦予量刑建議以有條件的拘束力的合理性。

（三）賦予量刑建議以有條件的拘束力不違反“以審判為中心”的訴訟原則，且有利于該原則落到實處

為了守住法律底線，實現(xiàn)公正審判，《刑事訴訟法》規(guī)定了5 種除外情形，作為量刑建議對法院拘束力的例外。這說明，法院對認(rèn)罪認(rèn)罰案件仍要進行認(rèn)真審查。因為如不認(rèn)真審查，法院怎么知道案件是否存在這5 種情形呢？特別是對犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性，具結(jié)書內(nèi)容的真實性、合法性，案件事實、證據(jù)的可靠性，量刑建議的適當(dāng)性等內(nèi)容，法院仍要進行實質(zhì)性審查。同時，即使法院采納檢察機關(guān)的量刑建議，也要法院予以確認(rèn)并作出判決，才能實現(xiàn)國家的刑罰權(quán)。否則，檢察機關(guān)的量刑建議永遠(yuǎn)都只是個“建議”而已，而不可能變成刑罰權(quán)得以實現(xiàn)的“判決”。因此，行使審判權(quán)的仍然是法院，法院仍然要對認(rèn)罪認(rèn)罰案件的處理負(fù)最終的責(zé)任。

同時，從《刑事訴訟法》規(guī)定特別是5 種除外情形的規(guī)定來看，“以審判為中心”所要求的“案件事實查明在法庭、裁判結(jié)果產(chǎn)生于法庭”“使庭審在查明事實、認(rèn)定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判上發(fā)揮決定性的作用”，仍然沒有發(fā)生根本性變化；有變化的只是審判權(quán)裁量的空間有所縮減，以及“訴訟證據(jù)出示在法庭、訴辯意見發(fā)表在法庭”，包括法庭調(diào)查、法庭辯論等程序有所簡化乃至不作要求。這種變化是因為犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰，且在涉及追究刑事責(zé)任的一系列重點問題上已與控方達成一致意見，為尊重被告人意愿所致，它有利于減輕被告人訟累，提高訴訟效率，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟，并使法院有較多的精力去審理不認(rèn)罪案件特別是其中的疑難復(fù)雜案件。故它與“以審判為中心”并不存在矛盾，而是“以審判為中心”在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的一種表現(xiàn)形式（或?qū)崿F(xiàn)形式）?！耙詫徟袨橹行摹痹谡J(rèn)罪認(rèn)罰案件中的這種表現(xiàn)形式與在不認(rèn)罪案件中的表現(xiàn)形式相輔相成，共同構(gòu)成“以審判為中心”的整體。故法律賦予量刑建議以有條件的拘束力，有利于優(yōu)化審判資源配置，從而使“以審判為中心”這一訴訟原則在所有刑事案件特別是不認(rèn)罪案件中得到全面落實。

三、《刑事訴訟法》第201 條第1 款與第2 款的關(guān)系問題

《刑事訴訟法》第201 條第1 款規(guī)定：“對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。但有下列情形的除外：（一）被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的；（二）被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰的；（三）被告人否認(rèn)指控的犯罪事實的；（四）起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的；（五）其他可能影響公正審判的情形?！钡? 款規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決?！?/p>

對上述法條中第1 款與第2 款的關(guān)系，有兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，根據(jù)體系解釋的方法，第2款是第1 款的“例外條款和排除條款”45。另一種意見認(rèn)為：“從刑事訴訟法融貫性的角度考量，對‘量刑建議明顯不當(dāng)’的歸類，唯一的解釋方案是將其理解為除外情形中‘其他可能影響公正審判的情形’。”46

法條中各款之間的關(guān)系，有并列關(guān)系、主次關(guān)系、種屬關(guān)系（含解釋被解釋關(guān)系等）、先后順序關(guān)系、遞進關(guān)系等多種。如果筆者沒有理解錯的話，第一種意見是把兩款理解為并列關(guān)系，因而認(rèn)為第1 款是第2款的例外。第二種意見是把兩款理解為種屬關(guān)系，因而認(rèn)為第2 款是第1 款中第5 項例外情形即“其他可能影響公正審判情形”中的一種子情形。這兩種觀點都有一定的道理，但由于立法技術(shù)的缺陷，因而都存在難以解釋之處。

筆者分析，第一種意見的支持理由可以有：（1）從體系解釋和文字表述看，兩款應(yīng)當(dāng)屬于并列關(guān)系。（2）在內(nèi)容上，第1 款規(guī)定的5 種除外情形，都屬于在定罪指控上可能影響公正審判的情形；而第2 款規(guī)定的情形則屬于量刑建議上可能影響公正審判的情形，二者有明顯區(qū)別。（3）在解決方法上，第1 款規(guī)定的5 種除外情形大多要轉(zhuǎn)換審理程序；而第2 款規(guī)定的情形則可由檢察機關(guān)調(diào)整量刑建議來解決，該程序未能解決的，則由法院依法判決，而無需轉(zhuǎn)換程序，二者也有明顯區(qū)別。但是，該意見難以解釋之處在于：一是第1 款已經(jīng)規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰案件的一般原則和例外，即“對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外”，照理說，例外情形都應(yīng)當(dāng)在第1 款之內(nèi)了。但是，第2款從內(nèi)容上看，也屬于“一般應(yīng)當(dāng)采納”這一原則的例外。這樣，在第1 款的“例外”之外，還存在一個“例外”，這是不可理解的。二是第1 款第5 項規(guī)定了“其他可能影響公正審判的情形”這一兜底條款，但第2款規(guī)定的“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的”，其內(nèi)容也屬于“可能影響公正審判的情形”，因為“量刑建議明顯不當(dāng)”顯屬“可能影響公正審判的情形”；“被告人、辯護人對量刑建議提出異議”，在非認(rèn)罪認(rèn)罰案件中不一定“可能影響公正審判”，但在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，由于控辯雙方需對量刑建議取得合意并簽署具結(jié)書，而現(xiàn)在辯方卻又提出異議，說明可能有不正常的情況，因而也屬于“可能影響公正審判的情形”。

這說明，第1 款第5 項的“兜底”條款沒能把“底”兜住，在兜底條款之外，還在第2 款存在一個“可能影響公正審判的情形”。這也是難以理解的。

第二種意見的支持理由可以有：（1）第2 款規(guī)定的“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的”，也屬于“可能影響公正審判的情形”，故應(yīng)將其歸入第1 款第5 項“其他可能影響公正審判的情形”之中。（2）《刑事訴訟法》草案一審、二審稿是把“量刑建議明顯不當(dāng)?shù)摹弊鳛榈? 款的第5 項來規(guī)定的，47但“在后續(xù)的討論中，有觀點認(rèn)為該情形與第2 款關(guān)于量刑建議調(diào)整的規(guī)定存在重復(fù)，出于立法技術(shù)的考慮，法律起草部門經(jīng)研究，從第201 條第1 款中刪除了‘量刑建議明顯不當(dāng)?shù)摹@一除外情形?！?8（3）如把兩款理解為并列關(guān)系，那么，第1 款已經(jīng)規(guī)定了一般原則的例外，就不應(yīng)該在“例外”之外在第2 款又存在一個“例外”；第1 款已經(jīng)規(guī)定了“其他可能影響公正審判的情形”這一兜底條款，就不應(yīng)該在兜底條款之外，又在第2 款存在一個“可能影響公正審判的情形”。故只能把第2 款理解為第1 款第5 項“其他可能影響公正審判的情形”的一個子情形。但問題在于，第2 款的文字表述根本沒有表達出這一意思，讀者也很難讀出這一意思。

可見，兩款關(guān)系無論作哪種理解，都有其理由，也都有難以自圓其說之處。造成這一問題的主要原因，在于立法技術(shù)的不足。

比較上述兩種意見，筆者同意第二種意見，主要理由是：

（一）法律內(nèi)容重于法律形式

上述兩種觀點都關(guān)注了法條內(nèi)容與表述形式，但側(cè)重點有所區(qū)別：第一種觀點側(cè)重于關(guān)注法律條款的表述形式，根據(jù)體系解釋的方法作出判斷；第二種觀點側(cè)重于關(guān)注法律條款的內(nèi)容關(guān)系，根據(jù)法律統(tǒng)一性原理作出判斷。筆者認(rèn)為，法律內(nèi)容和法律形式都很重要，但內(nèi)容重于形式，因為形式是為內(nèi)容服務(wù)的，同一內(nèi)容可以有多種表述形式。根據(jù)法條內(nèi)容，第2 款規(guī)定的“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的”，屬于“可能影響公正審判的情形”，故應(yīng)歸入第1 款第5 項“其他可能影響公正審判的情形”之中。

（二）在法律意思不明、可作數(shù)種理解時，要注意探究立法者的本意或內(nèi)心

根據(jù)負(fù)責(zé)《刑事訴訟法》修正案起草的同志及知情者對該條立法過程的介紹，第2 款中的“量刑建議明顯不當(dāng)”本就寫在第1 款中作為“例外”的一種情形，后為避免與第2 款表述上的重復(fù)，出于立法技術(shù)的考慮而在第1 款中刪除了這種情形?？梢姡鶕?jù)立法者的本意，“量刑建議明顯不當(dāng)”本在第1 款的“例外”之中，第2 款則主要是對該種情形的解決辦法和程序作出規(guī)定。

（三）可以避免致命硬傷

按第二種意見來理解，可以避免前述的第一種意見所存在的“例外之外還有例外”“兜底條款沒能把底兜住”這一致命硬傷。

但是，作后一種理解，也需要完善條文的表述。完善的方法是：（1）將“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的”規(guī)定到第1 款，作為第5 項，并將現(xiàn)在的第5 項修改為第6 項。（2）將現(xiàn)在的第2 款修改為：“前款第5 項規(guī)定的情形，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議，或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決?！?/p>

（四）明顯不當(dāng)或辯方提出異議的量刑建議調(diào)整程序問題

《刑事訴訟法》第201 條第2 款規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理，認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議，或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決?！边@里的“調(diào)整量刑建議”事先需經(jīng)什么程序？法院能否未經(jīng)檢察院調(diào)整量刑建議就徑行判決？對此問題，在《刑事訴訟法》修正前，“兩高三部”的《試點辦法》第21 條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，人民檢察院的量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民法院可以建議人民法院調(diào)整量刑建議，人民檢察院不同意調(diào)整，或者調(diào)整量刑建議后被告人、辯護人仍有異議的，人民法院依法作出判決?！痹谶@里，法院建議檢察院調(diào)整量刑建議是規(guī)定的程序，只有檢察院不同意調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后被告人、辯護人仍然有異議時，法院才能依法作出判決。但在刑事訴訟法修正過程中，有意見認(rèn)為：“不一定必須由人民法院建議人民檢察院調(diào)整量刑建議，人民檢察院根據(jù)庭審情況也可以主動調(diào)整量刑建議?！惫饰磳ⅰ叭嗣穹ㄔ航ㄗh人民檢察院調(diào)整量刑建議”的內(nèi)容納入《刑事訴訟法》。49在這種情況下，法院認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議，法院是否需要告知檢察院，法院能否不經(jīng)檢察院調(diào)整量刑建議而直接作出判決，存在不同認(rèn)識。一種意見認(rèn)為，調(diào)整量刑建議是法律賦予檢察機關(guān)的權(quán)力，無論量刑建議明顯不當(dāng)還是辯護方提出了異議，法院均不得直接不予采納，必須告知檢察機關(guān)先行調(diào)整，調(diào)整量刑建議是法院判決前的必經(jīng)程序。50另一種意見認(rèn)為，“從第201 條第2 款‘人民檢察院可以調(diào)整量刑建議’的表述看，并非強制性規(guī)范，未給審判機關(guān)施加任何通知或溝通的責(zé)任，無法直接得出‘必須事先溝通’的解釋結(jié)論……不過，由于認(rèn)罪認(rèn)罰案件的特殊性，量刑建議體現(xiàn)了控辯雙方的合意，考慮被告人的刑罰預(yù)期、認(rèn)罪認(rèn)罰適用的穩(wěn)定性等因素，在通常的情況下，當(dāng)出現(xiàn)法律規(guī)定的情形時，審判機關(guān)應(yīng)盡可能事先與檢察機關(guān)溝通，避免直接在量刑建議之外作出判決?！?1

上述兩種意見的分歧在于，前者認(rèn)為，法院發(fā)現(xiàn)量刑建議明顯不當(dāng)或者辯方對量刑建議提出異議后，必須告知檢察院；后者則認(rèn)為法院沒有告知檢察院的責(zé)任，但鑒于認(rèn)罪認(rèn)罰案件的特殊性，與檢察院事先溝通的工作要盡可能做。

對此問題，筆者的基本觀點是：

(一)法律中的“可以”是授權(quán)性、選擇性規(guī)范，檢察院有權(quán)決定是否調(diào)整量刑建議

《刑事訴訟法》規(guī)定“人民檢察院可以調(diào)整量刑建議”，這里的“可以”，是授權(quán)性+選擇性規(guī)范，其中授權(quán)的是法律，有權(quán)選擇的是檢察院。它表明，檢察院在得知法院認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議后，有權(quán)調(diào)整量刑建議；同時，還有權(quán)對是否調(diào)整作出選擇。它不像“應(yīng)當(dāng)”，是義務(wù)性規(guī)定，法律規(guī)定了“必為”的義務(wù)，義務(wù)主體必須為法律規(guī)定的行為，而無權(quán)自行選擇。

有同志可能會提出，《刑事訴訟法》第19 條第2 款規(guī)定：“人民檢察院在對訴訟活動進行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查。”但人民檢察院并非都有權(quán)對這些犯罪立案偵查，有些案件應(yīng)由監(jiān)察委員會立案調(diào)查。故把“可以”理解為授權(quán)性規(guī)范不無疑問。筆者認(rèn)為，第一，這里規(guī)定的是“可以由人民檢察院立案偵查”，而非“人民檢察院可以立案偵查”，前者“可以由”的主語不是人民檢察院，后者“可以”的主語是人民檢察院，二者意思明顯不同。第二，國家監(jiān)察法規(guī)定，職務(wù)犯罪由監(jiān)察委員會調(diào)查。刑事訴訟法規(guī)定的“可以由檢察院立案偵查”的案件也屬于“職務(wù)犯罪”范疇。根據(jù)“法統(tǒng)一性”原則，不能因為《刑事訴訟法》第19 條第2 款規(guī)定有“可以”二字，就認(rèn)為檢察院對該款規(guī)定的那部分職務(wù)犯罪案件都有權(quán)決定是否立案偵查。因此，該情況并不影響筆者所說的“可以”是“授權(quán)性、選擇性規(guī)范”這一觀點的成立。

（二）法律規(guī)定“人民檢察院可以調(diào)整量刑建議”，就表明法院不能徑行判決

法律規(guī)定“人民檢察院可以調(diào)整量刑建議”，就賦予了檢察院調(diào)整量刑建議的權(quán)力，其他訴訟主體就有義務(wù)不妨礙檢察院行使該權(quán)利。故法院不能在檢察院表明是否調(diào)整量刑建議前，就作出判決。第201 條第2 款也明確規(guī)定， 人民法院只有在“人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)”后，才能依法作出判決。

（三）法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)后，應(yīng)當(dāng)告知檢察院

這里的“告知檢察院”，是指將“法院認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)”這一信息告知檢察院，而不一定向檢察院明確提出調(diào)整量刑建議的建議。法院之所以要履行“告知”義務(wù)，是因為“認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)”是法官（或合議庭成員）內(nèi)心作出的判斷，如果法院不將此內(nèi)心判斷明確告知檢察院，檢察院又怎么知道法院“認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)”呢？如果法院不將此情況告知檢察院，那法律賦予檢察院“可以調(diào)整量刑建議”的權(quán)力就無法行使。當(dāng)然，如果法官在法庭上已公開表明“量刑建議明顯不當(dāng)”，在庭公訴人能夠聽到，則不必另行專門告知檢察院了。至于“被告人、辯護人對量刑建議提出異議”，則是法庭上的公開行為，凡在場的人員包括公訴人都能聽到。故法院或辯方都不負(fù)將該請況告知檢察院的義務(wù)。因此，判斷法院是否要將“認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議”的情況告知檢察院，主要看檢察院能否及時獲知該情況，而與法律規(guī)定檢察院是“可以調(diào)整量刑建議”還是“應(yīng)當(dāng)調(diào)整量刑建議”無關(guān)。那種認(rèn)為法律規(guī)定的“人民檢察院可以調(diào)整量刑建議”“并非強制性規(guī)范，未給審判機關(guān)施加任何通知或溝通的責(zé)任”的觀點，并不妥當(dāng)。

（四）人民檢察院如調(diào)整量刑建議，應(yīng)與辯方協(xié)商

因為根據(jù)法律規(guī)定，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中向法院提出的量刑建議，不應(yīng)是檢察院單方的意見，而應(yīng)是控辯雙方經(jīng)協(xié)商取得合意后的共同意志。否則，法院“一般應(yīng)當(dāng)采納量刑建議”就不具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，檢察院應(yīng)將擬調(diào)整的量刑建議聽取辯方意見并形成合意，并再次就調(diào)整后的量刑建議簽署具結(jié)書。

四、結(jié)語

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，控辯協(xié)商既是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的內(nèi)在要求，又對國家治理特別是犯罪治理具有積極作用。在刑事犯罪發(fā)生深刻變化、人民群眾需求不斷提升的新形勢下，需要在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中設(shè)立控辯協(xié)商機制。但該機制與我國傳統(tǒng)司法理念、法治文化有不盡相合之處，為防止一些人產(chǎn)生誤解、擔(dān)憂乃至思想混亂，刑事訴訟法沒有直接出現(xiàn)“控辯協(xié)商”這一詞語，但規(guī)定了控辯協(xié)商程序。根據(jù)詞典關(guān)于“協(xié)商”是指“共同商量以便取得一致意見”這一解釋和《布萊克法律辭典》所作的基本相同的解釋，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，量刑建議不像其他案件那樣由檢察機關(guān)獨斷，而是在聽取辯方意見、雙方互相溝通并取得合意的基礎(chǔ)上作出決定，其過程總體上都具有“協(xié)商”的性質(zhì)。我國控辯協(xié)商的最大特色和優(yōu)勢是，把嚴(yán)格依法辦案與控辯協(xié)商、法定從寬與協(xié)商從寬有機地結(jié)合起來，即在依法辦案的范圍內(nèi)進行控辯協(xié)商，在法定從寬的幅度內(nèi)協(xié)商從寬，使二者兼容而非互相排斥，從而兼收二者之利，防止互相排斥（堅持依法辦案就由司法機關(guān)獨斷而排斥控辯協(xié)商，或者實行控辯協(xié)商就排斥依法辦案）之弊。控辯協(xié)商的基本要求是：以控辯雙方取得合意為目標(biāo)；以依法、平等、自愿、公正、誠信為原則；以量刑協(xié)商和程序適用協(xié)商為主要內(nèi)容；以犯罪嫌疑人在律師在場的情況下簽署的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書為協(xié)商成果的載體；以法院對協(xié)商成果的采納率、判后被告人服判率，是否實現(xiàn)案結(jié)事了，實現(xiàn)法律效果、政治效果與社會效果相統(tǒng)一等情況作為評價協(xié)商質(zhì)量的主要尺度。

《刑事訴訟法》賦予了量刑建議對法院“有條件的拘束力”，即符合條件的具有拘束力，不符合條件的不具有拘束力。這里的條件有二：一是必須經(jīng)過法院依法審查；二是不存在“可能影響公正審判的情形”?！缎淌略V訟法》賦予量刑建議以“有條件的拘束力”是必要的、合理的。它有利于保障認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度取得應(yīng)有功效，符合司法規(guī)律和訴訟原理，與“以審判為中心”不僅不矛盾，而且有利于法院把更多的精力花在審理不認(rèn)罪案件特別是其中的重大、疑難、復(fù)雜案件上，從而有利于“以審判為中心”這一訴訟原則得到全面落實。

由于立法技術(shù)原因，《刑事訴訟法》第201 條第1 款與第2 款之間的關(guān)系存在爭議。有關(guān)觀點都有其理由，又都存在不能自圓其說之處。根據(jù)法律內(nèi)容重于法律形式這一原理，并經(jīng)探究立法者的本意，筆者認(rèn)為，該條第1 款與第2 款是種屬關(guān)系，第2 款規(guī)定的“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的”，屬于“可能影響公正審判的情形”，是第1 款第5 項“其他可能影響公正審判的情形”中的一種子情形；第2 款是對第1 款第5 項“其他可能影響公正審判的情形”中“量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議”這種情形的解決方式作出規(guī)定。做這樣理解，也有利于避免認(rèn)為第2 款與第1 款是并列關(guān)系這種觀點所存在的“在第1 款的例外之外還有例外”“第1款的‘其他可能影響公正審判的情形’這一兜底條款沒能把底兜住”這一致命硬傷。當(dāng)然，這樣理解需要修改完善條文的表述。

法律規(guī)定的“人民檢察院可以調(diào)整量刑建議”中的“可以”，是授權(quán)性、選擇性規(guī)范，法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)告知檢察院，檢察院有權(quán)決定是否調(diào)整量刑建議。只有在檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，法院才能依法作出判決。檢察院調(diào)整量刑建議應(yīng)當(dāng)與辯方協(xié)商并取得合意，從而使法院對量刑建議“一般應(yīng)當(dāng)采納”具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。