王子純，熊婉秀，羅文正

（衡陽師范學(xué)院法學(xué)院，湖南衡陽 421008）

2015 年的兩會政府工作報(bào)告中所提出的制定“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計(jì)劃，加速了互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)的結(jié)合，聚落文化的保護(hù)行業(yè)也不例外。由于現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度無法全面覆蓋數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)的利益分配，應(yīng)尋找一個(gè)新的模式。

一、定義與價(jià)值

聚落文化遺產(chǎn)是指在人群聚居并發(fā)生社會活動、關(guān)系的區(qū)域內(nèi)，由于受到人們生產(chǎn)、生活方式的影響而出現(xiàn)改造環(huán)境和適應(yīng)環(huán)境的產(chǎn)物，包括物質(zhì)和精神產(chǎn)物。物質(zhì)產(chǎn)物主要是聚落建筑和聚落環(huán)境。精神產(chǎn)物主要是聚落成員的生活、生產(chǎn)方式和風(fēng)俗，經(jīng)過長期的歷史發(fā)展，體現(xiàn)的特定時(shí)期的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和民族文化的遺產(chǎn)?？偟膩碚f，可以將其概括為通過高精度、高密度的數(shù)字化技術(shù)（如VR、AR、MR 技術(shù)）對聚落文化進(jìn)行采集、重建與呈現(xiàn)。[1]人文、資質(zhì)、稟賦厚重的千年古邑是地區(qū)、民族文化的發(fā)源地，如江西撫州的金溪古村落群、福建土樓群、黔東南苗寨等，至今仍保留著古代時(shí)期的整體結(jié)構(gòu)和風(fēng)貌。1903 年奧地利藝術(shù)史學(xué)家阿洛伊斯·李格爾（Alois Riegl）提出，遺產(chǎn)的價(jià)值可分為紀(jì)念價(jià)值（memorial values）和現(xiàn)行價(jià)值（actual values)。其中，紀(jì)念價(jià)值包括古代價(jià)值（value of antiquity）、歷史價(jià)值（historical value）和共同價(jià)值（commemorative value）等。而現(xiàn)行價(jià)值則包括使用價(jià)值（use value）和藝術(shù)價(jià)值（art value）等。[2]因此，通過科學(xué)技術(shù)保存完好的數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)具有文化與美學(xué)價(jià)值、人文與歷史價(jià)值、研究價(jià)值和潛在價(jià)值。

二、歷史與現(xiàn)狀

由于，聚落文化遺產(chǎn)的數(shù)字化成果有兩類：一類是單純對聚落文化遺產(chǎn)進(jìn)行記錄，未加入創(chuàng)造性東西的數(shù)字化成果即不構(gòu)成作品的數(shù)字化成果；另一類則是對聚落文化遺產(chǎn)進(jìn)行了加工篩選，增加了新的內(nèi)容或改變其表現(xiàn)形式的數(shù)字化成果即構(gòu)成作品的數(shù)字化成果。[3]本文主要討論構(gòu)成作品的數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)的利益分配。

美國在科學(xué)技術(shù)方面一直處于領(lǐng)先狀態(tài)，其中斯坦福大學(xué)從1990 年開始就推行了米開朗基羅項(xiàng)目（Leovy et al，2001）、Forma Urbis Romae 項(xiàng)目（Koller，2006）等進(jìn)行文化數(shù)據(jù)分享的技術(shù)探索。歐洲地區(qū)對聚落文化遺產(chǎn)數(shù)字化保護(hù)方面也有很大的突破，歐盟資助的3D MURALE 項(xiàng)目提出了一整套古遺址保護(hù)重建的方法，并將之應(yīng)用于土耳其Sagalassos 遺址。為了更好地使文化遺產(chǎn)通過數(shù)字化的方式得到保護(hù)，歐盟建立了多個(gè)國際組織，如ICMOS2、CIPA3 等，并舉辦了VAST4、VSMM3 等大型國際會議。

1999 年，我國國家版權(quán)局頒布了《關(guān)于制作數(shù)字化制品的著作權(quán)規(guī)定》（下文簡稱為《規(guī)定》），第二條中“將已有的作品制成數(shù)字化制品，不論已有作品以何種形式表現(xiàn)和固定，都屬于《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第五條（一）所指的復(fù)制行為，即《中華人民共和國著作權(quán)法》所稱的復(fù)制行為”。如果聚落文化遺產(chǎn)數(shù)字化的行為屬于復(fù)制行為，可以參考《中華人民共和國著作權(quán)法》（簡稱《著作權(quán)法》）的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行利益分配，但此《規(guī)定》在2003 年時(shí)已被廢止。在2006 年，《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定（二）》里面規(guī)定了，“受著作權(quán)法保護(hù)的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)”?？梢哉f是把聚落文化遺產(chǎn)數(shù)字化的部分制品納入進(jìn)去，但僅涉及部分，所以對于其保護(hù)還是有缺失的。其他部分的相關(guān)利益分配，在缺少法律依據(jù)的情況下，很難合理進(jìn)行。

三、利益獲取機(jī)制

筆者認(rèn)為，確立聚落文化遺產(chǎn)數(shù)字化的利益分配機(jī)制，首先要明確其利益獲取的主體和客體。

在前文，已經(jīng)說明本文主要討論成為作品的數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)。對于未構(gòu)成作品的數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)的利益分配，按照原作品的知識產(chǎn)權(quán)歸屬進(jìn)行。原作品即傳統(tǒng)聚落文化遺產(chǎn)，一般只涉及版權(quán)，且版權(quán)歸屬于創(chuàng)造傳統(tǒng)聚落的族群、社區(qū)或國家所有。成為作品的聚落文化遺產(chǎn)數(shù)字化成果的利益獲取主體主要包括新著作權(quán)人、傳播者和表演者。這里的新著作權(quán)人是指數(shù)字化制品的創(chuàng)造者（一般是技術(shù)的提供者）。[4]傳播者指將數(shù)字化制品進(jìn)行其他形式傳播的人，表演者則是將數(shù)字化制品演繹出來或在數(shù)字化制品中參與演繹的人。因?yàn)榫勐湮幕z產(chǎn)數(shù)字化成果不同于普通的知識產(chǎn)權(quán)成果，所涉及的不僅有國家、社會的利益，還有族群、社區(qū)和個(gè)體的利益，既有創(chuàng)造者的利益，也有使用者的利益，既有精神利益，也有物質(zhì)利益，因此其利益相關(guān)者還可能包括政府、媒體、博物館、公眾和其他可能參與惠益分享的人或組織（主要指聚落文化遺產(chǎn)數(shù)字化成果的一些附屬產(chǎn)業(yè)和小產(chǎn)品開發(fā)公司的商業(yè)利用者）。[5]

1972 年聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）在巴黎舉行第十七屆會議，并且通過了《世界文化和自然遺產(chǎn)保護(hù)公約》（簡稱《公約》）。根據(jù)公約，聚落文化遺產(chǎn)的利益獲取客體大概分為兩類：1.建筑群：從歷史、藝術(shù)或科學(xué)角度看，在建筑式樣分布均勻或與環(huán)境景色結(jié)合方面具有突出普遍價(jià)值的單立或連接的建筑群；2.遺址：從歷史、審美或人類學(xué)角度看，具有突出普遍價(jià)值的人類工程、自然與人聯(lián)合工程或考古遺址等地方。將《公約》所涉及到的聚落文化遺產(chǎn)的客體，再結(jié)合數(shù)字化技術(shù)，根據(jù)其獨(dú)創(chuàng)性、創(chuàng)造性、獨(dú)占性等性質(zhì)加以界定，例如一些根據(jù)聚落文化為原型制作的APP、視覺重構(gòu)、三維情景漫步、微信小程序等也應(yīng)該被納入客體范圍。另外，筆者認(rèn)為根據(jù)上述的客體所產(chǎn)生的收益也應(yīng)在利益獲取客體的范圍之內(nèi)。

四、利益分配機(jī)制

聚落文化遺產(chǎn)數(shù)字化的內(nèi)容豐富寬泛，但大部分屬于智力成果和知識財(cái)產(chǎn)的范疇。且根據(jù)利益獲取的主客體可知，數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)可能同時(shí)具有著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的復(fù)合知識產(chǎn)權(quán)屬性，又因其具有公私兼具性和半公開性，所以是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。[6]知識產(chǎn)權(quán)與利益的關(guān)系相當(dāng)曖昧，中國著名知識產(chǎn)權(quán)專家吳漢東認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法是一種典型的利益平衡機(jī)制，應(yīng)當(dāng)依靠知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行利益分享與保護(hù)。[7]

（一）著作權(quán)及其相關(guān)利益分配

根據(jù)聚落文化遺產(chǎn)的定義可知，其是人群聚居產(chǎn)生的，創(chuàng)作人不可能是個(gè)體，而是一個(gè)民族集體，所以聚落文化產(chǎn)生的民族群體享有原作品（即傳統(tǒng)聚落文化）的著作權(quán)。需要注意的是，對于那些無法確定具體創(chuàng)作人或族群的聚落文化遺產(chǎn)一般將其著作權(quán)劃歸國家所有。新創(chuàng)作出的數(shù)字化制品由于屬于一個(gè)新作品，數(shù)字化技術(shù)提供者享有新作品的著作權(quán)，因此其為新著作權(quán)人，也即為數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)的著作權(quán)人。但另有約定的除外，如涉及合作作品、職務(wù)作品、委托作品的約定等。

聚落文化遺產(chǎn)的著作權(quán)，包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大部分。利用聚落文化開展數(shù)字化活動，需要獲得原著作權(quán)人和相關(guān)部門的知情同意并支付報(bào)酬，相關(guān)部門需對活動開展者進(jìn)行資質(zhì)審查。數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)的著作權(quán)和聚落文化遺產(chǎn)的著作權(quán)一樣，任何第三人想要使用聚落文化遺產(chǎn)的數(shù)字化成果，必須經(jīng)過新著作權(quán)人的同意并支付報(bào)酬。

至于原著作權(quán)和新著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題，由于原著作權(quán)和新著作權(quán)中的人身權(quán)都涉及到了人文歷史、傳統(tǒng)習(xí)俗等，一旦轉(zhuǎn)讓，不利于文化的傳承，可能造成曲解歷史、更改歷史的后果，一般難以轉(zhuǎn)讓或不可轉(zhuǎn)讓，所以著作權(quán)人一般只能將財(cái)產(chǎn)性權(quán)利轉(zhuǎn)讓他人。[8]在轉(zhuǎn)讓過程中涉及到的費(fèi)用問題可以參照《著作權(quán)法》和《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，不可忽略著作權(quán)的鄰接權(quán)問題，如傳播者和表演者的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)和保護(hù)。

（二）專利權(quán)及其相關(guān)利益分配

由于數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)包含科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用，可能產(chǎn)生實(shí)用新型或外觀設(shè)計(jì)。盡管在數(shù)字化過程中開拓出新的技術(shù)發(fā)明較難，但存在一定的可能性。筆者認(rèn)為提供數(shù)字化技術(shù)的技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)享有數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)的完整專利權(quán)，即為專利權(quán)人。這里的專利權(quán)人和上文所述的新著作權(quán)人一般情況下為同一人或組織，也即新著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)的完整專利權(quán)。通過政府招標(biāo)、投標(biāo)或授權(quán)的科技公司或技術(shù)行政部門，甚至個(gè)人或某一組織，可以與政府簽訂行政合同協(xié)商解決專利歸屬和利益分配問題；民族群體雇傭的科技公司或技術(shù)行政部門，甚至個(gè)人或某一組織，可以與民族群體簽訂民事合同協(xié)商解決專利歸屬和利益分配問題；符合利益獲取準(zhǔn)入條件的科技公司或技術(shù)行政部門，甚至個(gè)人或某一組織，想要自行開發(fā)數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)的，可以與具體發(fā)明創(chuàng)造者（數(shù)字化技術(shù)人員)簽訂民事合同協(xié)商決定是自由發(fā)明還是共同發(fā)明，是職務(wù)發(fā)明還是委托發(fā)明以解決專利歸屬和利益分配問題。在涉及專利審查時(shí)，對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。必要時(shí)可以要求其對被侵權(quán)人賠禮道歉、給予補(bǔ)償或?qū)ζ溥M(jìn)行罰款。

專利權(quán)是兩權(quán)一體的權(quán)利，包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)主要是指署名權(quán)，根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定主要采用合同的方式進(jìn)行保護(hù)。任何第三人想要使用該專利權(quán)需經(jīng)過專利權(quán)人許可并支付使用費(fèi)。若是涉及轉(zhuǎn)讓專利，需要事先考慮優(yōu)先權(quán)的問題，在同等條件下應(yīng)給予民族群體(政府)或發(fā)明創(chuàng)造者優(yōu)先權(quán)。一方面可以保護(hù)傳統(tǒng)聚落文化不易被流失，使民族群體（政府）在專利實(shí)施活動中獲得更多資金以投入古村落群的維護(hù)、維修工作等；另一方面有利于技術(shù)更新和改進(jìn)，對發(fā)明創(chuàng)造者智力創(chuàng)新給予認(rèn)可。

（三）商標(biāo)權(quán)及其相關(guān)利益分配

數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)的商標(biāo)權(quán)權(quán)利主體應(yīng)為商標(biāo)注冊者，根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱《商標(biāo)法》）相關(guān)規(guī)定，沒有嚴(yán)格限制商標(biāo)注冊者的身份。所以數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)的商標(biāo)注冊者，可以是民族群體，或是其他人員。出于對傳統(tǒng)聚落文化的保護(hù)，相關(guān)部門應(yīng)對商標(biāo)注冊者的資格準(zhǔn)入進(jìn)行限制。商標(biāo)注冊者通過收取商標(biāo)使用許可費(fèi)或?qū)⑸虡?biāo)用于其他產(chǎn)品或服務(wù)從而達(dá)到獲利目的。需注意的是，其銷售的商品或服務(wù)必須是沒有任何限制其銷售的專利存在，否則將構(gòu)成侵權(quán)。

商標(biāo)注冊者利用象征聚落文化的商標(biāo)進(jìn)行任何商業(yè)制造或活動時(shí)，不得歪曲、割裂或肆意濫用傳統(tǒng)聚落文化藝術(shù)，應(yīng)指明聚落文化的原創(chuàng)族群和地理區(qū)域來源，以及數(shù)字化制品的創(chuàng)作者(如技術(shù)公司)。行政機(jī)關(guān)可以對其進(jìn)行監(jiān)督和管制，當(dāng)?shù)刈鍐T或新著作權(quán)人（專利權(quán)人)可以進(jìn)行舉報(bào)和維權(quán)。對于商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)移，參照《商標(biāo)法》的具體規(guī)定進(jìn)行，而對于一些商標(biāo)混淆、侵犯商業(yè)秘密等不正當(dāng)競爭行為參照 《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）和《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)行處理。

五、保護(hù)模式的選擇

數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)采用高級科學(xué)技術(shù)，而高級科學(xué)技術(shù)通常發(fā)展迅猛且無法預(yù)測，因此目前不能排除數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)含有其他財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的可能。法律具有滯后性，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度可能無法全面覆蓋其利益分配，于是筆者擬制了一個(gè)行政保護(hù)與民事保護(hù)結(jié)合的雙重保護(hù)模式，為其利益分配提供補(bǔ)充。

就行政保護(hù)而言，現(xiàn)階段社會上存在的利益保護(hù)機(jī)制不夠完善，市場經(jīng)濟(jì)調(diào)控存在弊端，易出現(xiàn)有人利用市場經(jīng)濟(jì)的自由性故意破壞或?yàn)E用民族傳統(tǒng)聚落文化，所以數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)的利益保護(hù)需有國家強(qiáng)制力的參與。對于國家所有的古村落群，政府可以通過招標(biāo)、投標(biāo)或授權(quán)某科技公司、技術(shù)行政部門等，與其簽訂行政合同來協(xié)商和認(rèn)定相關(guān)權(quán)利歸屬和收益分配。一旦產(chǎn)生利益糾紛，權(quán)利人可以根據(jù)合同的性質(zhì)，向司法部門進(jìn)行維權(quán)，提起仲裁或訴訟。一些具備公益性質(zhì)的聚落文化遺產(chǎn)數(shù)字化活動，政府應(yīng)給予支持。相比商業(yè)性質(zhì)的聚落文化遺產(chǎn)數(shù)字化活動，聚落文化的創(chuàng)造群體、數(shù)字技術(shù)提供者及其他相關(guān)文化傳播者在該活動中獲得更少利益，政府可以給予他們補(bǔ)償。

從民事保護(hù)來看，數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)是特殊的知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)具有私權(quán)屬性，從廣義上說是民法保護(hù)的客體，民事主體之間具有一定的開放空間，因此其利益雙方可以采用意思自治原則簽訂合同或修改合同。集體所有的古村落群，民族群體可以通過談判、磋商等形式與科技公司、技術(shù)行政部門等，簽訂民事合同以確定其權(quán)利和義務(wù)。若涉及利益沖突，權(quán)利人可以向法院提起訴訟。另外在數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)過程中，還有其他無法預(yù)測的商業(yè)運(yùn)作投入等因素的攝入，對于不同層次的利益主體，需采取不同的分配比例。在族群、聚落文化再創(chuàng)新者、數(shù)字化聚落文化遺產(chǎn)商業(yè)運(yùn)作者及其他參與者之間進(jìn)行公平合理分配其利用所產(chǎn)生的收益。而分配比例是最難界定的，因其需要考量的因素很多，如貢獻(xiàn)大小的衡量標(biāo)準(zhǔn)不同、價(jià)值評估手段的無法統(tǒng)一等，使得分配比例需滲入一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)利潤分成。國際上通常運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)值貢獻(xiàn)率測算方法、國際技術(shù)貿(mào)易分成率統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)（一般為交易額的0.5%-10%）以及現(xiàn)行其他資源稅率，進(jìn)行綜合確定。

數(shù)字化技術(shù)保存信息便利快捷，為聚落文化遺產(chǎn)保護(hù)提供無限可能。聚落文化遺產(chǎn)數(shù)字化制品的巨大的價(jià)值時(shí)常帶來利益爭奪，根據(jù)我國的實(shí)際情況討論一個(gè)公平、健全且適合聚落文化遺產(chǎn)數(shù)字化發(fā)展的方案是很有必要的，即在知識產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)上，做好法律銜接，采用行政保護(hù)和民事保護(hù)結(jié)合的雙重保護(hù)模式。