摘 要：外賣是隨著共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而出現(xiàn)的一種新的分配方式，具有靈活性，自治性和極低的人力資源成本的特點(diǎn)。目前，靈活的人才招募分配方式已經(jīng)成為我們國(guó)內(nèi)餐飲銷售行業(yè)的主要分配方式。我國(guó)保險(xiǎn)法中目前對(duì)工傷保險(xiǎn)的定義很難與實(shí)務(wù)需要的情況相匹配。如何定義送餐平臺(tái)與送餐人員之間的法律關(guān)系？如何將靈活的員工納入職業(yè)事故保險(xiǎn)框架？如果將其定義為雇傭關(guān)系，則不利于保護(hù)交付人員的權(quán)益，與法律的公允價(jià)值相抵觸。為了保護(hù)處于這種“中間狀態(tài)”的員工，我們應(yīng)該回到最基本的工作場(chǎng)所事故保險(xiǎn)制度理論，探索一種保護(hù)方法，該保護(hù)方法有益于保護(hù)外賣人員的權(quán)益，促進(jìn)整個(gè)外賣部門健康和穩(wěn)定發(fā)展。

關(guān)鍵詞：工傷保險(xiǎn);勞動(dòng)關(guān)系;靈活就業(yè)人員;證據(jù)

分類號(hào)：D922.55

一、靈活就業(yè)人員現(xiàn)狀

隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，供需信息在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上發(fā)布后，可以隨時(shí)進(jìn)行比較。新技術(shù)革命帶來(lái)的工作效率的提高，使得平臺(tái)經(jīng)濟(jì)得以快速增長(zhǎng)。

目前，我國(guó)還沒有專門的法律來(lái)規(guī)范這一模式，這就導(dǎo)致了平臺(tái)開發(fā)過(guò)程中出現(xiàn)了許多新問(wèn)題，也引發(fā)了一些矛盾。其中一個(gè)最明顯的問(wèn)題是，以送貨員為首的彈性勞動(dòng)人員不能納入職工保險(xiǎn)制度。

二、靈活就業(yè)人員在面臨侵害時(shí)的舉證困境

在美團(tuán)外賣app用戶合同中，美團(tuán)眾包、美團(tuán)眾包等平臺(tái)認(rèn)為，平臺(tái)與送貨員之間的關(guān)系“提供信息匹配服務(wù)”，“送貨員與美團(tuán)之間不存在任何形式的業(yè)務(wù)/雇傭關(guān)系”寶華的隱性雇傭關(guān)系理論分析認(rèn)為，對(duì)雇傭關(guān)系性質(zhì)的判斷應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，確立形式與內(nèi)容之間的關(guān)系，而不是以作品雙方所使用的名義對(duì)包平臺(tái)之間的法律關(guān)系進(jìn)行現(xiàn)實(shí)判斷。

根據(jù)目前平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)模式，在線外賣平臺(tái)大致有三種工作模式，即外賣試點(diǎn)、代理試點(diǎn)和應(yīng)用試點(diǎn)眾包。其中，自主試點(diǎn)將與在線平臺(tái)簽訂相應(yīng)的用工合同，平臺(tái)員工將有用工關(guān)系，但試點(diǎn)代理和眾包試點(diǎn)不通過(guò)與相應(yīng)實(shí)體合作簽訂合同，這就是為什么兩者都在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上注冊(cè)為跑步者，并可以獲得相應(yīng)服務(wù)的免費(fèi)訂單。

在工作監(jiān)管方面，眾包平臺(tái)通過(guò)評(píng)價(jià)制度實(shí)現(xiàn)了對(duì)配送員的監(jiān)督管理。眾包平臺(tái)不會(huì)直接對(duì)配送員進(jìn)行監(jiān)督，而是將對(duì)配送員的監(jiān)管權(quán)限外放給平臺(tái)用戶。在配送任務(wù)結(jié)束后，由用戶對(duì)配送員的服務(wù)進(jìn)行評(píng)分，配送員如果受到顧客的投訴、差評(píng)，他們將面臨罰款、扣工資等較為嚴(yán)厲的處罰。評(píng)價(jià)體系的存在無(wú)形中對(duì)配送員形成了強(qiáng)有力的監(jiān)管，為了獲得更多的好評(píng)，配送員要不斷的進(jìn)行自我鞭策，真正的是從內(nèi)心里希望更快地完成任務(wù)，這是比傳統(tǒng)企業(yè)的管理更有效的監(jiān)督管理手段。

同時(shí)，由于騎車人的獎(jiǎng)懲與送貨時(shí)間掛鉤，站臺(tái)和送貨人員盲目追逐速度，導(dǎo)致公司發(fā)生多起人身事故。，整個(gè)中國(guó)行業(yè)外賣訂單的平均交貨時(shí)間比三年前減少了10分鐘。2017年上半年，根據(jù)上海市交警局的數(shù)據(jù)，上海平均每2.5天就有1名外賣旅客受傷死亡。同年，深圳有12名騎自行車的人在三個(gè)月內(nèi)死亡。2018年，成都交警7個(gè)月查處違法旅客近萬(wàn)人次，事故196起，受傷155人，平均每天有1名跑步者受傷或受傷。2018年9月，廣州交警共查處外賣客戶交通違法行為近2000起，美團(tuán)占一半，餓了么排第二。

但根據(jù)《社會(huì)保障法》和《工傷保險(xiǎn)條例》，我國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)的繳納方式有兩種，一種是單位繳費(fèi)，另一種是個(gè)人繳費(fèi)。單位繳費(fèi)的原則是職工與單位之間有相應(yīng)的用工關(guān)系。用人單位根據(jù)勞動(dòng)者的收入和法定比例繳納五種社會(huì)保險(xiǎn)：其中基本醫(yī)療保險(xiǎn)、基本保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)由用人單位和勞動(dòng)者共同繳納，工傷保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)由用人單位和勞動(dòng)者共同繳

納。在上述五種保險(xiǎn)中，只有資本保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)可以由同一個(gè)人繳納，正是因?yàn)楣ｋU(xiǎn)制度與用工關(guān)系的深層次聯(lián)系，這就意味著我國(guó)靈活工作的現(xiàn)狀不能把國(guó)家工作人員納入職工隊(duì)伍補(bǔ)償保險(xiǎn)制度。

三、靈活就業(yè)人員工傷保險(xiǎn)制度的舉證規(guī)則辨析

2009年2006年6月，周某被介紹到某建材批發(fā)市場(chǎng)從事殘疾賠償業(yè)務(wù)，周某與李某、宏運(yùn)經(jīng)辦公司發(fā)生糾紛不難看出，本案糾紛的焦點(diǎn)是周某與李某是否存在關(guān)系，鴻運(yùn)地勤公司是勞動(dòng)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系（雇傭關(guān)系），更確切地說(shuō)，是周某與鴻運(yùn)地勤公司有勞動(dòng)關(guān)系還是與李某有勞動(dòng)關(guān)系。

我國(guó)《勞動(dòng)合同法》自2008年1月1日起頒布實(shí)施多年。隨著普法力度的加大，不簽訂勞動(dòng)合同而形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的案件越來(lái)越少，但不能完全杜絕。在這類工傷事故的認(rèn)定中，社保部門一直按照原勞動(dòng)和社會(huì)保障部的有關(guān)規(guī)章制度，從主體資格、驗(yàn)收管理、薪酬等方面，對(duì)企業(yè)構(gòu)成進(jìn)行分析，確定兩者之間是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。這三個(gè)方面又可細(xì)分為五大佐證：以銀行打卡工資為依據(jù)的工資支付憑證（或社保支付憑證）、工作證明、招聘登記（登記）表、日常管理考勤記錄及相關(guān)證人證言等，一般來(lái)說(shuō)，只要有這五大佐證即可有證據(jù)表明，即使沒有勞動(dòng)合同，社會(huì)保障行政部門也會(huì)承認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的存在。

四、國(guó)外的保護(hù)策略

1.德國(guó)

德國(guó)使用“類似雇員”或“類似工人”的概念。德國(guó)學(xué)者和法官的下級(jí)研究和司法適用，使德國(guó)勞動(dòng)法律制度在建立之初就采取了分類保護(hù)的模式。根據(jù)從屬關(guān)系的強(qiáng)度，勞動(dòng)關(guān)系可以分為三類：勞動(dòng)者和同類勞動(dòng)。（或類似雇員）和自營(yíng)職業(yè)者這三類人的保護(hù)程度也由強(qiáng)到弱弱。如果工人得到充分保護(hù)，類似的雇員也將得到部分保護(hù)。類似雇員的概念起源于德國(guó)法院，直到1974年，德國(guó)《集體合同法》才規(guī)定其范圍是獨(dú)立履行任務(wù)，但收入主要來(lái)自雇主，或收入的一半以上由雇主支付。在平等權(quán)利方面，德國(guó)的“一般平等”類似于雇員的“待遇法”，雇員同樣受到非歧視性保護(hù)政策的保護(hù)[4]。

2.日本

日本《勞動(dòng)法》將以勞動(dòng)者和勞務(wù)人員的身份。島田洋一教授提出了一個(gè)非常有效和可行的方法對(duì)策。他認(rèn)為對(duì)合同工的保護(hù)有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是由勞務(wù)提供者承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn);二是勞動(dòng)關(guān)系的屬性程度。他的“地呂”理論不再按照勞動(dòng)關(guān)系來(lái)統(tǒng)一勞動(dòng)者和非勞動(dòng)者，也不再像德國(guó)勞動(dòng)法那樣劃分勞動(dòng)者的類別，而是根據(jù)屬性的強(qiáng)弱來(lái)區(qū)分勞動(dòng)者的保護(hù)地位。財(cái)產(chǎn)保護(hù)力度越大，財(cái)產(chǎn)保護(hù)越全面，財(cái)產(chǎn)保護(hù)的范圍就越弱，用人單位的負(fù)擔(dān)就越輕。

五、國(guó)內(nèi)的保護(hù)策略：部分加強(qiáng)

根據(jù)屬性的強(qiáng)弱，德國(guó)的學(xué)習(xí)日保護(hù)策略可以采用分銷商作為中間保護(hù)級(jí)別。配送人員對(duì)眾籌平臺(tái)有一定的屬性，眾籌配送人員在配送過(guò)程中要承受太大的壓力從眾籌平臺(tái)轉(zhuǎn)移食品，他們要承擔(dān)配送過(guò)程中的大部分壓力和責(zé)任。如果在配送過(guò)程中因交通事故或其他原因造成人身傷害，眾籌配送平臺(tái)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

交付人員的人身安全應(yīng)受保護(hù)。在規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系，用人單位必須依照勞動(dòng)法承擔(dān)勞動(dòng)保護(hù)義務(wù)，建立勞動(dòng)保護(hù)管理制度，為勞動(dòng)者提供符合勞動(dòng)安全的勞動(dòng)條件，對(duì)職工進(jìn)行勞動(dòng)保護(hù)技術(shù)培訓(xùn)。相對(duì)于勞動(dòng)者的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，人群分揀平臺(tái)應(yīng)承擔(dān)保障配送人員勞動(dòng)安全的義務(wù)，特別是在提高配送效率方面。流通效率的壓力不應(yīng)轉(zhuǎn)移到流通人員身上，而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，進(jìn)一步優(yōu)化技術(shù)配置，提高流通路徑的科學(xué)性。在職業(yè)安全方面，為配電人員配備符合其職業(yè)需要的安全防護(hù)用品。在規(guī)章制度中，可以對(duì)配送人員進(jìn)行職業(yè)限制，并進(jìn)行適當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)和安全教育，提高其安全意識(shí)。

參考文獻(xiàn)：

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[4]潘美全.論工傷認(rèn)定行政案件中事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)[J].山東行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2012（5）.

[5]馬青秀.退休返聘人員工傷認(rèn)定問(wèn)題研究[D].重慶：西南政法大學(xué)，2014.

作者介紹：莫力凱（1994-），男，漢族，貴州貴陽(yáng)人，碩士研究生，貴州民族大學(xué)，研究方向?yàn)槊袷略V訟法。

（貴州民族大學(xué) 貴州貴陽(yáng) 550025）