陳志慧

摘 要：在辦理拒不支付勞動報酬案時，司法人員往往將當(dāng)月天數(shù)作為農(nóng)民工“月工資”的計薪天數(shù)，導(dǎo)致農(nóng)民工喪失了休息和休假的權(quán)利。農(nóng)民工是基于勞務(wù)關(guān)系獲得勞動報酬，刑法視域下勞動報酬不應(yīng)以勞動關(guān)系為必要前提和基礎(chǔ)，刑法所調(diào)整的社會關(guān)系應(yīng)包含勞務(wù)關(guān)系。農(nóng)民工“月工資”的認(rèn)定也應(yīng)適用勞動法的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)按照《勞動和社會保障部關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》中關(guān)于月計薪天數(shù)的規(guī)定來計算，將法定節(jié)假日排除在外，亦即月計薪天數(shù)為21.75天。

關(guān)鍵詞：月工資 勞動報酬 農(nóng)民工 法益 勞動關(guān)系

[基本案情]2018年3月，謝某承攬某醫(yī)院鍋爐房改造工程，并簽訂施工合同，2018年9月1日開工。謝某雇傭牛某等七名農(nóng)民工為其施工，雙方約定每人每日工資為230元。該工程2018年11月15日完工。某醫(yī)院于2018年12月13日將工程款足額支付謝某，而謝某并未支付牛某等七人工資。在人力資源與社會保障局兩次下達(dá)責(zé)令整改書后，謝某仍拒不支付。截止2019年10月2日，謝某共惡意拖欠牛某等七人工資122360元。隨后，人力資源與社會保障局將該案移送公安局。

上述案例的爭議焦點(diǎn)為是否符合立案標(biāo)準(zhǔn)。牛某等七名農(nóng)民工工作天數(shù)為76天，每人工資為17480元。根據(jù)當(dāng)?shù)亓笜?biāo)準(zhǔn)：“拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數(shù)額一萬元的，認(rèn)定為數(shù)額較大”。如若月工資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為本月天數(shù)直接相加，則月計薪天數(shù)為30+31+30=91天，該案不符合立案標(biāo)準(zhǔn);若按照2008年《勞動和社會保障部關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》（以下簡稱《通知》）中關(guān)于月計薪天數(shù)的規(guī)定來計算，月計薪天數(shù)為21.75×3=65.25天，則符合立案標(biāo)準(zhǔn)。即爭議的焦點(diǎn)為農(nóng)民工“月工資”司法認(rèn)定能否適用《通知》的規(guī)定，農(nóng)民工是否享有休息和休假的權(quán)利。

一、農(nóng)民工“月工資”司法認(rèn)定誤區(qū)

盡管拒不支付勞動報酬罪入刑多年，但由于立法和司法對農(nóng)民工“月工資”認(rèn)定的不明確，導(dǎo)致無法全面保障農(nóng)民工獲得勞動報酬的合法權(quán)益。我國學(xué)者對于拒不支付勞動報酬罪的研究方向多為“勞動報酬的范圍、拒不支付的具體方式、政府責(zé)令的性質(zhì)”等方面，特別是對于“勞動報酬”更多關(guān)于是否包含保險金、補(bǔ)償金等內(nèi)容和形式上的探討，而忽略了2013年《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）入罪標(biāo)準(zhǔn)的界定?！督忉尅返?條第1項(xiàng)規(guī)定：“拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數(shù)額在五千元至二萬元以上的，認(rèn)定為數(shù)額較大”。立法者從“時間跨度和數(shù)額”上體現(xiàn)行為人的主觀惡性，進(jìn)而確立了入罪標(biāo)準(zhǔn)。然而對于“三個月”勞動報酬的認(rèn)定依然存在界定不明的問題。我國的工資計量單位分為年、月、日、時等，對于以“年和月”為計量標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)職工三個月的工資標(biāo)準(zhǔn)界定不存在疑問，而對于以“日和時”為計量單位的農(nóng)民工“三個月”的工資界定則存在不明晰的問題。農(nóng)民工是以提供勞務(wù)的形式向外輸出勞動力而獲得報酬，與雇主之間以口頭或者書面的形式約定工資標(biāo)準(zhǔn)和支付工資的日期，采取的是“日工資制”。在現(xiàn)實(shí)的司法活動中，司法工作人員在認(rèn)定農(nóng)民工月計薪天數(shù)時往往按照當(dāng)月的天數(shù)直接認(rèn)定，即29天、30天或者31天。這樣的計算方式是否恰當(dāng)，仍存有疑問。2008年《通知》中明確規(guī)定了月計薪天數(shù)為21.75天。對于農(nóng)民工月計薪天數(shù)計算方式能否采取上述規(guī)定，應(yīng)從制定背景和法益保護(hù)兩個維度綜合考量，在此基礎(chǔ)上分析是否適用《通知》中的相關(guān)規(guī)定。

二、立法背景下農(nóng)民工“月工資”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

司法人員對農(nóng)民工“月工資”認(rèn)定時采取簡單加法進(jìn)行計算，僅局限于個案分析而忽視了本罪制定的背景。本罪是在長期存在惡意欠薪行為迫使農(nóng)民工不得不采取集體上訪，甚至自殺等極端的討薪行為，從而引起了社會輿論的強(qiáng)烈反響，也嚴(yán)重擾亂了社會正常管理秩序的情況下設(shè)置的，立法者意在維護(hù)勞動者獲得勞動報酬的權(quán)益。因此，在對農(nóng)民工“月工資”認(rèn)定時，要以立法背景為依托，司法行為要符合立法目的。

（一）本罪在刑法體系中的應(yīng)然地位

隨著我國經(jīng)濟(jì)的加速發(fā)展，城鎮(zhèn)化進(jìn)程的快速演變，大量的農(nóng)民工涌入城市為建筑等行業(yè)提供勞務(wù)，導(dǎo)致惡意欠薪行為也隨之增長。農(nóng)民工為了維護(hù)自身權(quán)益，往往采取自殺、暴力等極端的討薪行為，極易引起上訪、堵路等群體性事件。農(nóng)民工作為弱勢群體，容易引起社會的同情，特別是2010年河南農(nóng)民工“開胸驗(yàn)肺”討薪事件的發(fā)生造成巨大的社會輿論壓力，嚴(yán)重影響社會的穩(wěn)定和和諧。因此，我國立法者在2011年2月《刑法修正案（八）》將拒不支付勞動報酬罪增設(shè)在刑法分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”之下，有力打擊了惡意欠薪行為，維護(hù)了社會的穩(wěn)定，保障了勞動者的合法權(quán)益。

（二）農(nóng)民工獲得勞動報酬權(quán)益的必要性

理論界對于該罪入刑的必要性一直存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為拖欠薪金的行為是基于勞動法產(chǎn)生的合同糾紛問題，將其納入刑法規(guī)制范圍，使得刑法過早介入民事領(lǐng)域，過度崇拜刑法的權(quán)威性，致使刑罰權(quán)限恣意擴(kuò)大和國家權(quán)力過度擴(kuò)張，有違刑法謙抑性原則。同時也違背了我國參加簽署的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第11條“任何人不得僅僅由于無力履行約定義務(wù)而被監(jiān)禁”的規(guī)定。[1] 筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷。首先，從我國農(nóng)民工工資的現(xiàn)狀看，我國一些行業(yè)農(nóng)民工與雇主之間往往是口頭約定工資標(biāo)準(zhǔn)，并未簽訂書面合同，農(nóng)民工處于從屬地位，很難通過正規(guī)渠道維護(hù)自身權(quán)益，導(dǎo)致惡意欠薪行為滋生?！拔覈r(nóng)民工工資普遍較低，工作環(huán)境惡劣，工作強(qiáng)度大，既不能保證8小時外的休息時間，也不能保障養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷等社會保險，用工單位還常?？丝坜r(nóng)民工的補(bǔ)貼、福利，甚至惡意拖欠”，[2] 使得社會矛盾激化，不利于社會的穩(wěn)定和發(fā)展。其次，“刑法的修正要堅持危害性原則，要從質(zhì)和量兩個維度進(jìn)行分析，不僅要求行為具有社會危害性，更要達(dá)到嚴(yán)重程度。危險性的判斷要在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上，從法律規(guī)范的邏輯分析和刑罰規(guī)范的性質(zhì)、刑法機(jī)能的認(rèn)識出發(fā)?！盵3] 拒不支付勞動報酬的危害性表面上是合同違約行為，但基于我國農(nóng)民工工資現(xiàn)狀，惡意欠薪行為極易引發(fā)群體性事件，導(dǎo)致社會的混亂、不穩(wěn)定和不和諧，社會危害性較為嚴(yán)重，因而成為刑罰處罰的對象，有了入刑的必要性。

通過上述國內(nèi)立法背景和必要性分析可以看出，我國立法者已經(jīng)意識到拖欠勞動者薪金行為的嚴(yán)重性，特別是拖欠農(nóng)民工薪資的行為，不僅損害了農(nóng)民工獲得報酬的權(quán)利，而且嚴(yán)重擾亂社會秩序的穩(wěn)定和和諧。農(nóng)民工是一個龐大的社會群體，有力保障其合法權(quán)益是國家社會治理的必要前提，國家動用公權(quán)力“現(xiàn)象立法”走在了司法前面，意在運(yùn)用刑罰規(guī)制和調(diào)整社會秩序。農(nóng)民工從屬性質(zhì)決定其在勞動關(guān)系中處于弱勢地位，勞動法等相關(guān)法律對于勞動者薪資保障的欠缺，用工單位往往剝削和壓榨農(nóng)民工的報酬，而農(nóng)民工卻沒有有力的法律武器維護(hù)自己的權(quán)益，民法和勞動法等法律已然不能解決上述問題，將其納入刑法的規(guī)制范圍就有了必要。農(nóng)民工人員結(jié)構(gòu)的松散性、薪資的不穩(wěn)定性、人員的流動性都決定了其是社會必須要關(guān)注的一個重要群體，拖欠農(nóng)民工工資的行為極易引發(fā)嚴(yán)重的社會問題。因此，在司法實(shí)踐過程中解決惡意欠薪行為，特別是農(nóng)民工“月工資”認(rèn)定時，必須要從立法背景、社會效果、勞動者權(quán)益保護(hù)等方面綜合考量，而不能局限于個案分析。

三、雙重法益保護(hù)下農(nóng)民工“月工資”的思考路徑

司法人員之所以存在對農(nóng)民工“月工資”認(rèn)定上的誤區(qū)，是將本罪法益保護(hù)的對象限定在財產(chǎn)性權(quán)益之上，僅依據(jù)《解釋》的入罪標(biāo)準(zhǔn)將農(nóng)民工月計薪天數(shù)進(jìn)行簡單相加，而忽視了農(nóng)民工休息和休假等權(quán)利。將農(nóng)民工與其他勞動者進(jìn)行不平等的區(qū)分，這種司法活動本身就是對農(nóng)民工權(quán)益的侵犯。而且僅將財產(chǎn)性利益作為本罪保護(hù)的法益，將數(shù)額作為入罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，只是對勞動報酬本身的保護(hù)，民法和勞動法就足以調(diào)整。因此，在認(rèn)定農(nóng)民工“月工資”標(biāo)準(zhǔn)前，需要先對本罪的法益是否包含社會市場經(jīng)濟(jì)秩序這一抽象法益進(jìn)行分析。

學(xué)界對于拒不支付勞動報酬罪為單一法益還是雙重法益的爭論一直不斷。爭議的焦點(diǎn)在于立法者將拒不支付勞動報酬罪設(shè)置于刑法侵犯財產(chǎn)罪一章，且司法解釋也將數(shù)額作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，均表明該罪的法益為勞動者的勞動報酬，是財產(chǎn)性權(quán)益。若將社會經(jīng)濟(jì)秩序這一抽象法益納入本罪法益體系中，雙重法益使得法益概念模糊不清進(jìn)而喪失了法益解釋機(jī)能的作用，沒有精準(zhǔn)提煉行為與法益之間的關(guān)系，是典型的現(xiàn)象立法?！傲⒎ㄕ呱斐橄蠓ㄒ孀鳛榻鉀Q社會矛盾的應(yīng)急方案，脫離總則理論的原則性指導(dǎo)，刑法典就會變成一個松散的 、無體系的法條集合體， 處于無保障和不穩(wěn)定的狀態(tài)中，也喪失了刑法理論解決問題的潛能?！盵4] 但筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)值得商榷。在立法背景下，本罪保護(hù)的法益既包括勞動者個人財產(chǎn)性權(quán)益，也包括社會市場經(jīng)濟(jì)秩序抽象法益。

首先，從立法背景看，正是基于惡意欠薪行為引發(fā)的農(nóng)民工群體性上訪事件，引起社會輿論的廣泛關(guān)注，造成社會秩序的嚴(yán)重混亂，立法者才重新思考將拒不支付勞動報酬的行為納入刑法規(guī)制之下。“法益行為侵犯的客觀違法性判斷不能僅僅從欠薪金額的多少來認(rèn)定，還應(yīng)考慮對社會市場秩序的破壞。因此，違法程度的大小取決于行為對財產(chǎn)法益和市場秩序的雙重危害。對于法益本質(zhì)的判斷應(yīng)從被侵害對象本身去考察行為的社會危害性，對于本罪既侵犯了勞動者獲得報酬的財產(chǎn)性權(quán)益，也侵害了誠信公正的社會秩序”。[5] 因此，拒不支付勞動報酬行為的入刑是在維護(hù)社會市場經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定和和諧的前提下制定的，如若僅僅是解決勞動者獲得勞動報酬本身，民法和勞動法相關(guān)法律的約束已足夠，無需借用刑法的權(quán)威性加以制止。

其次，從《解釋》看，盡管立法者將本罪設(shè)置在侵犯財產(chǎn)罪一章，但與其他侵財罪名比較就會發(fā)現(xiàn)本罪的特別之處。縱觀所有侵財犯罪均將數(shù)額巨大作為法定升格要素，而拒不支付勞動報酬罪則沒有沿用這一慣例，而是將“造成嚴(yán)重后果”作為法定升格要素。這一特殊的設(shè)置可以看出本罪并不是將財產(chǎn)性權(quán)益作為唯一的法益保護(hù)對象，我國有定罪和定量雙重設(shè)置的慣例，其目的是為了明晰入罪標(biāo)準(zhǔn)，限制司法機(jī)關(guān)權(quán)限的濫用。從“造成嚴(yán)重后果”所列舉的具體內(nèi)容上看：“造成勞動者或者其被贍養(yǎng)人、被扶養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人的基本生活受到嚴(yán)重影響、重大疾病無法及時醫(yī)治或者失學(xué)的;對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進(jìn)行暴力威脅的……”，依然是從對社會造成影響的角度考慮。因此，本罪的設(shè)置并不僅僅是保護(hù)勞動者的財產(chǎn)性權(quán)益，還有對社會市場秩序的維護(hù)。

最后，從現(xiàn)象立法看，將惡意欠薪行為規(guī)制在刑法范圍內(nèi)，是典型的現(xiàn)象立法?，F(xiàn)象立法已然成為立法者通過創(chuàng)設(shè)抽象法益維護(hù)社會秩序的必要手段，縱觀國際社會，日本、德國等國家也都有現(xiàn)象立法的先例?！肮诺湫谭ɡ碚撌窃谧鹬刈杂杀Ｕ系幕A(chǔ)上恪守結(jié)果犯的一種犯罪類型，然而現(xiàn)行刑法未必必須遵守這一古典理論邏輯的制約，否則就是在捍衛(wèi)該理論表象而忽視了該理論本身。刑法的使命在于以合理的代價充分地保護(hù)法益，而不是固守結(jié)果犯這種具體的犯罪類型”。[6] 與其捍衛(wèi)古典法學(xué)理論，追求結(jié)果立法的神圣，不如順應(yīng)時代的發(fā)展，重新思考法益的真正價值，在教義學(xué)路徑上尋求平衡。

從上述對本罪法益的分析可以看出，法益的本質(zhì)是與行為的具體關(guān)聯(lián)性上尋求刑法所保護(hù)的最終結(jié)果，應(yīng)從社會的整體上進(jìn)行評判和分析，不能只局限于罪名設(shè)置在何處?？紤]到本罪為雙重法益，在司法適用過程中立足勞動者權(quán)益保護(hù)和社會市場經(jīng)濟(jì)秩序維護(hù)的基準(zhǔn)全面考察和分析，在農(nóng)民工“月工資”認(rèn)定時，就不應(yīng)忽視農(nóng)民工應(yīng)該平等享有與其他勞動者休息和休假的權(quán)利。

四、農(nóng)民工“月工資”的司法認(rèn)定

農(nóng)民工與用工主體之間是基于口頭或者書面協(xié)議建立的勞務(wù)關(guān)系。在探討刑法規(guī)制下的勞動關(guān)系是否包含勞務(wù)關(guān)系，刑法保護(hù)的勞動報酬是否囊括勞務(wù)報酬，亦即是否包含農(nóng)民工工資，農(nóng)民工“月工資”如何認(rèn)定等問題時，應(yīng)從本罪的立法背景和法益出發(fā)，既要以保障勞動者的權(quán)益為基礎(chǔ)，同時要考慮社會市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

（一）勞動報酬與勞務(wù)報酬的關(guān)系

《解釋》第1條規(guī)定，“勞動者依照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》等法律規(guī)定應(yīng)得的勞動報酬，包括工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百七十六條之一第一款規(guī)定的‘勞動者的勞動報酬”，此處的勞動報酬使用上位概念包含了工資。有學(xué)者將工資分為廣義和狹義，“廣義的工資等同于勞動報酬，是指勞動關(guān)系中職工因履行勞動義務(wù)而獲得由用人單位以法定方式支付的各種形式的物質(zhì)補(bǔ)償。狹義的工資僅指職工勞動報酬中的基本工資（或稱標(biāo)準(zhǔn)工資）”，[7] “工資是用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣的形式支付勞動者的勞動報酬，也稱之為薪金。工資是勞動報酬的重要組成部分?！盵8] 由此可見，《解釋》中的工資使用的是狹義概念，僅指勞動者獲得的貨幣形式的薪金。而勞動報酬的概念與廣義的工資內(nèi)涵是一致的，即勞動法所調(diào)整的勞動者基于勞動關(guān)系所取得的各種勞動收入。由于我國對于勞動報酬和工資的概念未進(jìn)行準(zhǔn)確定性，多處在上述概念上重合使用。對此，不能僅依據(jù)具體概念對上述問題進(jìn)行定位區(qū)分，而應(yīng)從刑法所調(diào)整的社會關(guān)系出發(fā)，此處的勞動報酬包含勞動者應(yīng)獲得的所有收入。

勞動報酬和勞務(wù)報酬的關(guān)系在個人所得稅法中有明確的規(guī)定，個人所得稅法將工資、薪金和勞務(wù)報酬進(jìn)行了準(zhǔn)確的定義，是以二者是否獨(dú)立從事勞務(wù)活動所取得的收入為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，將勞務(wù)報酬所得作為單獨(dú)個人收入列出。故此，有學(xué)者提出“勞動關(guān)系的存在是取得勞動報酬的前提和基礎(chǔ)，勞務(wù)報酬并不是基于勞動關(guān)系而設(shè)立，與勞動法所調(diào)整的關(guān)系內(nèi)涵不一致，”[9] 將勞務(wù)報酬排除在外。筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)值得商榷。首先，勞動報酬是勞動者付出勞動力而應(yīng)獲得的報酬，勞動者應(yīng)包含所有勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系中的相對人，不應(yīng)將勞務(wù)人員排除在外。個人所得稅法之所以將工資和勞務(wù)報酬進(jìn)行區(qū)分是基于不同的計稅方式，其所調(diào)整的范圍與刑法不同。刑法視域下所調(diào)整的社會關(guān)系是保護(hù)一切合法付出勞動獲得勞動報酬的所有勞動者，當(dāng)然包含農(nóng)民工，亦即勞動報酬包含勞務(wù)報酬。其次，立法者正是基于一些行業(yè)用工單位惡意拖欠農(nóng)民工工資進(jìn)而引發(fā)群體性事件，嚴(yán)重擾亂社會的穩(wěn)定和安寧才設(shè)立本罪。農(nóng)民工與用工單位之間的關(guān)系是典型的雇傭關(guān)系，農(nóng)民工獲得的報酬即勞務(wù)報酬。如果將勞務(wù)報酬排除在本罪之外不符合立法本意。最后，本罪是雙重法益，包含社會經(jīng)濟(jì)秩序這一抽象法益。法益不僅保障勞動者獲得勞動報酬的合法權(quán)益，也維護(hù)勞動關(guān)系下經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。刑法如將勞務(wù)關(guān)系排除在外，使得農(nóng)民工獲得報酬的權(quán)益無法得到有效的保障，也會引起社會輿論的壓力。因此勞動報酬應(yīng)當(dāng)包含勞務(wù)報酬，當(dāng)然包含農(nóng)民工工資。

（二）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之辨析

勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者之間基于勞動法與勞動合同法所確立的勞動過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而勞務(wù)關(guān)系是“勞動者與用工單位根據(jù)口頭或者書面約定，勞動者向用工單位提供一次性或者定期的勞動服務(wù)進(jìn)而獲得勞動報酬的法律關(guān)系?！盵10] 勞動關(guān)系雙方是基于勞動法和勞動合同法建立的法律關(guān)系，勞動者處于從屬地位，而勞務(wù)關(guān)系雙方則是基于民法而形成的雇傭關(guān)系，彼此之間地位是平等的。因此，有學(xué)者基于上述兩者的區(qū)別認(rèn)為“勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系是不同的，后者是建立在個人獨(dú)立提供勞動的基礎(chǔ)上，勞務(wù)提供者并非處于從屬地位，雙方主體是處于相對獨(dú)立的、平等的契約關(guān)系之中，”[11] 應(yīng)將不是以勞動合同法為基礎(chǔ)建立的勞務(wù)關(guān)系排除在本罪的調(diào)整范圍外。筆者對此結(jié)論持懷疑態(tài)度?！霸谑袌鼋?jīng)濟(jì)條件下，勞動力事實(shí)上已經(jīng)成為一種商品，勞動者在向用工單位或者雇主提供勞動時都有獲得對價性勞動報酬的權(quán)利，只要勞動者履行了勞動義務(wù)而沒有獲得勞動報酬，就構(gòu)成了對勞動者合法權(quán)益的侵犯，”[12] 從本質(zhì)上看，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別并不影響違法性。事實(shí)上，勞動者也可以基于勞務(wù)關(guān)系獲得合法的報酬，勞動報酬并不是以勞動關(guān)系為必要前提和基礎(chǔ)。因此，刑法調(diào)整的社會關(guān)系不僅包含勞動關(guān)系，也包含勞務(wù)關(guān)系。

此外，2003年3月20日《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于農(nóng)民工適用勞動法律有關(guān)問題的復(fù)函》規(guī)定：“凡與用人單位建立勞動關(guān)系的農(nóng)民工（包括農(nóng)民輪換工），應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》”，因此基于勞務(wù)關(guān)系的農(nóng)民工勞動報酬的權(quán)益保護(hù)也適用勞動法的相關(guān)規(guī)定。

（三）農(nóng)民工“月工資”的計算

基于上述分析可以得出，以“日工資制”為基礎(chǔ)的農(nóng)民工“月工資”的認(rèn)定辦法可以適用以勞動法為基礎(chǔ)的《通知》中關(guān)于月計薪天數(shù)的計算方法?！锻ㄖ芬?guī)定，按照勞動法第51條的規(guī)定，年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節(jié)假日）=250天;法定節(jié)假日用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資，即折算日工資、小時工資時不剔除國家規(guī)定的11天法定節(jié)假日。據(jù)此，日工資、小時工資的折算為：日工資=月工資收入÷月計薪天數(shù);小時工資=月工資收入÷（月計薪天數(shù)×8小時）;月計薪天數(shù)=（365天-104天）÷12月=21.75天。按照上述的計算方法，農(nóng)民工月工資收入=日工資×月計薪天數(shù)（21.75天）。

我國建筑領(lǐng)域往往將工程全部或者部分進(jìn)行轉(zhuǎn)包、分包，甚至將部分工程分包給不具有用工主體資格的“包工頭”。“包工頭”與農(nóng)民工之間形成事實(shí)上的雇傭關(guān)系，農(nóng)民工一般服務(wù)具體的某一項(xiàng)業(yè)務(wù)，服務(wù)周期較短，有時幾個月，有時短則幾天。因此，“包工頭”與農(nóng)民工之間一般會口頭約定日工資標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)算時間，并為了方便計算計薪方式往往采取日工資×工作天數(shù)，亦即月工資天數(shù)一般按照當(dāng)月30天或者31天計算。這種簡單粗暴的計薪方式不僅不合理而且還剝奪了農(nóng)民工的休息等權(quán)益。勞動法第四章規(guī)定了勞動者休息和休假的權(quán)利，“第三十六條：國家實(shí)行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度;第三十八條：用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日;第四十條：用人單位在下列節(jié)日期間應(yīng)當(dāng)依法安排勞動者休假：元旦、春節(jié)、國際勞動節(jié)、國慶節(jié)、法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日”。而現(xiàn)實(shí)中建筑領(lǐng)域的農(nóng)民工經(jīng)常為了趕工期加班加點(diǎn)的工作，每日工作時間常常超過12個小時，每周也不能保證一天的休息日，更無從談法定節(jié)假日的休息。如果按照上述簡單的加法計算農(nóng)民工月計薪天數(shù)，嚴(yán)重違反勞動法的規(guī)定，侵犯了農(nóng)民工休息和休假的權(quán)利。而《通知》中關(guān)于月計薪天數(shù)的計算方法已經(jīng)將休息日和法定節(jié)假日排除在外，因此在對農(nóng)民工月計薪天數(shù)認(rèn)定時應(yīng)按照《通知》中21.75天的標(biāo)準(zhǔn)計算。

在司法實(shí)踐中對農(nóng)民工月計薪天數(shù)按照上述《通知》計算具有重要意義。一方面，能夠明晰本罪的入罪邊界。我國司法活動普遍依賴司法解釋，而司法解釋并不能具體化所有的構(gòu)成要件要素。因此，在司法實(shí)踐中要立足立法目的，在法益保護(hù)的前提下進(jìn)行解釋。上述案例正是由于立法和司法的不明確導(dǎo)致司法人員在入罪邊界上持保守態(tài)度，忽視了勞動者權(quán)益保護(hù)。另一方面，從刑事政策的角度考慮，農(nóng)民工是社會弱勢群體，在勞動關(guān)系中處于從屬地位。惡意欠薪行為嚴(yán)重侵犯了農(nóng)民工獲得勞動報酬的權(quán)益，立法者正是基于勞動者權(quán)益保障和社會秩序的穩(wěn)定而設(shè)立本罪。在司法活動中，明確農(nóng)民工“月計薪”天數(shù)，能保障農(nóng)民工與其他勞動者享有平等休息和休假的權(quán)利，進(jìn)而充分保障農(nóng)民工的合法權(quán)益。

注釋：

[1] 參見張偉玉：《“惡意欠薪”入罪有堅實(shí)的民意基礎(chǔ)》，《熱點(diǎn)時評》2010年第4期。

[2] 竹隰生、任宏、郭敬：《我國建筑業(yè)人工成本現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢分析》，《行業(yè)發(fā)展論壇》2007年第12期。

[3] 王強(qiáng)軍：《刑法修正之于社會輿論：尊重更應(yīng)超越》，《政法論叢》2014年第3期。

[4] 車浩：《從間接正犯到直接正犯 —評〈刑法修正案（七）〉關(guān)于內(nèi)幕交易罪的修改》，《政法論壇》2009年第3期。

[5] 王海軍：《拒不支付勞動報酬罪的規(guī)范性解讀——基于“雙重法益”的新立場》，《法學(xué)評論》2013年第5期。

[6] 陳金林：《現(xiàn)象立法的理論應(yīng)對》，《中外法學(xué)》2020年第2期。

[7] 陳志軍：《論〈刑法修正案（八）〉中拒不支付勞動報酬罪》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2011年第4期。

[8] 周寶妹、郎俊義：《拒不支付勞動報酬的解讀——以勞動法為視角》，《人民司法》2012年第11期。

[9] 莊瑋：《拒不支付勞動報酬罪的司法困境與出路》，《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。

[10] 李長?。骸墩搫趧雨P(guān)系的異化——兼論事實(shí)勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別》，《華中農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》2004年第4期。

[11] 趙秉志、張偉珂：《拒不支付勞動報酬罪立法研究》，《南開學(xué)報》2012年第2期。

[12] 詹紅星：《論拒不支付勞動報酬罪中的“勞動報酬”》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2013年第3期。