趙琦 楊雯 黃怡昕 郭寒琪

摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的高速發(fā)展，有關(guān)未成年人的打賞事件給司法實(shí)踐提出了新的挑戰(zhàn)。在分析未成年人網(wǎng)絡(luò)打賞所涉及的合同類型與現(xiàn)有法律適用范圍的基礎(chǔ)上，研究當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)返還義務(wù)的分配與打賞金額的界定標(biāo)準(zhǔn)，從而試圖破除當(dāng)下未成年人網(wǎng)絡(luò)打賞行為追回的司法困境。在此基礎(chǔ)上，從健全對(duì)直播打賞的全方位監(jiān)管模式、家長(zhǎng)教育引導(dǎo)等方面對(duì)直播平臺(tái)及家庭社會(huì)提出一套有效的防范機(jī)制，最大限度降低相關(guān)事件的再發(fā)生，從而達(dá)到未成年人樹立正確的人生觀、價(jià)值觀及消費(fèi)觀及精華網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的效果。

關(guān)鍵詞：未成年人網(wǎng)絡(luò)打賞;合同性質(zhì)認(rèn)定;責(zé)任分配;金額返還;舉證責(zé)任

一.緒論

（一）.研究背景

截至2020年3月，中國(guó)網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達(dá)5.6億①，而據(jù)《2019年全國(guó)未成年人互聯(lián)網(wǎng)使用情況研究報(bào)告》顯示，中國(guó)未成年網(wǎng)民已達(dá)1.75億。防疫期間，線上娛樂更是成為許多宅在家中未成年人的主要娛樂方式。最高法于疫情期間出臺(tái)的《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》明確給出”應(yīng)予支持”這一回應(yīng)，但司法實(shí)踐中相關(guān)案件仍大多以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同定性，給打賞金額的追回設(shè)置了難題。

（二）.研究意義

1.理論意義

（1）探討未成年人網(wǎng)絡(luò)打賞行為的效力問題及所形成的合同的法律性質(zhì)，為撤銷權(quán)的適用和法律對(duì)贈(zèng)與人的保障留下空間，探討如何通過追認(rèn)程序追回打賞金額。

（2）借鑒域外立法，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，兼顧社會(huì)對(duì)未成年人提供的特殊保護(hù)與堅(jiān)持法律面前人人平等之間的平衡，從對(duì)未成年人身心保護(hù)的角度出發(fā)，以辯證的觀點(diǎn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播的相關(guān)立法提出建議，以填補(bǔ)相關(guān)法律的缺失。

2.實(shí)際意義

（1）從交易主體的舉證方面提出解決方法，完整有效證據(jù)鏈，試圖破除當(dāng)下面臨的司法困境。

（2）明確平臺(tái)與監(jiān)護(hù)人的相關(guān)責(zé)任，通過健全對(duì)直播打賞的全方位監(jiān)管模式、家長(zhǎng)教育引導(dǎo)等方面對(duì)直播平臺(tái)及家庭社會(huì)提出一套有效的防范機(jī)制，最大限度降低相關(guān)事件的再發(fā)生。達(dá)到為未成年人樹立正確的人生觀、價(jià)值觀及消費(fèi)觀及凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的效果。

故從多角度辨析合同的性質(zhì)界定，采用對(duì)比研究等方法，探究未成年人網(wǎng)絡(luò)打賞的追回機(jī)制，對(duì)理論和實(shí)踐均具有重大意義。

二.合同性質(zhì)認(rèn)定

在認(rèn)定打賞行為的法律性質(zhì)時(shí)，首先要判斷雙方到底是否具備訂立合同的意思，其次是看觀眾打賞與主播直播之間更加符合服務(wù)合同還是贈(zèng)與合同的特征，最后是看適用不同合同的法律規(guī)范會(huì)對(duì)當(dāng)事人關(guān)系帶來怎樣的影響。[1]常出現(xiàn)的兩類認(rèn)定是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同和贈(zèng)與合同：當(dāng)前學(xué)界普遍認(rèn)定未成年人與直播和平臺(tái)之間形成贈(zèng)與合同的法律關(guān)系，然而在司法實(shí)踐中法官卻多采取服務(wù)合同的認(rèn)定。

事實(shí)上，當(dāng)主播進(jìn)行表演時(shí)，事實(shí)上就是發(fā)起了贈(zèng)與合同的要約邀請(qǐng)，而觀眾點(diǎn)擊虛擬禮物或者“贈(zèng)送”的圖標(biāo)時(shí)，即向主播表達(dá)了訂立贈(zèng)送合同的要約，并同時(shí)履行了交付贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的主要義務(wù)，主播接受就意味著承諾，雙方成立了贈(zèng)與合同。其次，作為無償合同的贈(zèng)與合同與作為有償合同的服務(wù)合同，其核心區(qū)別就在于雙方所負(fù)擔(dān)的義務(wù)是否構(gòu)成對(duì)價(jià)。從合同主給付義務(wù)的內(nèi)容來看，贈(zèng)與合同強(qiáng)調(diào)的是贈(zèng)與人財(cái)產(chǎn)的無償轉(zhuǎn)移，其意義在于增進(jìn)雙方情感需求。然而，服務(wù)合同是一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，另一方提供勞務(wù)，雙方互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)，意義在于創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值。如果將打賞視為對(duì)直播服務(wù)的對(duì)價(jià)，那么對(duì)于一項(xiàng)有償合同，提供勞務(wù)一方的主播將負(fù)有對(duì)觀眾更高的注意義務(wù)，打賞金額更高的用戶同樣也有權(quán)利對(duì)直播服務(wù)的質(zhì)量提出更高的要求。②然而，在實(shí)際的直播過程中，直播內(nèi)容的質(zhì)量不會(huì)因?yàn)橛^眾的高昂打賞而逐步提升。

綜上，通過對(duì)于贈(zèng)與合同與服務(wù)合同的分析，以上兩種合同類型用來概括打賞類合同都有一定的道理。但在司法實(shí)踐中應(yīng)將打賞行為歸類為服務(wù)合同更合適，原因如下：

首先，贈(zèng)與合同最大的特點(diǎn)是無償性，[2]但在實(shí)際的網(wǎng)絡(luò)直播活動(dòng)中，打賞一般會(huì)獲得更高的粉絲頭銜，獲得主播的優(yōu)先關(guān)注以及平臺(tái)一些福利的優(yōu)先考慮等等，這些因?yàn)榇蛸p而帶來的“服務(wù)”，可以視為是有償性體現(xiàn)的一種方式。

其次，贈(zèng)與合同是單向性的，也就是說贈(zèng)與與收獲之間并不是對(duì)等的關(guān)系，但是，對(duì)于打賞人而言的對(duì)等性也是很難進(jìn)行定義的。我們可以理解為觀眾進(jìn)行打賞之后獲得的喜悅與心里滿足感也可以看作是對(duì)等對(duì)價(jià)服務(wù)，因?yàn)榇蛸p獲得的專屬名稱的表演也可以視為是對(duì)等的對(duì)價(jià)服務(wù)等等。

最后，我們從更有利于行業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，服務(wù)合同相較于贈(zèng)與合同而言，用來概括打賞行為更利于直播行業(yè)的良性推動(dòng)，由此，將未成年人對(duì)主播的打賞行為認(rèn)定為贈(zèng)與行為，即為法定撤銷權(quán)的適用留下空間。[3]

三.國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀

對(duì)于未成年人觀看直播的打賞行為，國(guó)內(nèi)也有部分學(xué)者對(duì)此進(jìn)行研究、探討。例如《中小學(xué)生網(wǎng)絡(luò)直播打賞保護(hù)探討》、《論未成年人的直播打賞行為》、《法律視角下未成年人直播打賞行為研究》。也有少數(shù)關(guān)于直播打賞錢款追回問題而做出的探討，比如《網(wǎng)絡(luò)直播打賞的法律性質(zhì)認(rèn)定及撤銷權(quán)行使》。但其內(nèi)容多缺乏系統(tǒng)性和針對(duì)性，相關(guān)規(guī)制方法尚為空白。

而國(guó)外學(xué)者針對(duì)游戲直播平臺(tái)的研究還處于起始階段，但大部分關(guān)于直播平臺(tái)的研究還集中在信息技術(shù)領(lǐng)域和消費(fèi)領(lǐng)域。Kaytouem等人進(jìn)行了最早的研究，在這之后多個(gè)學(xué)者針對(duì)觀看動(dòng)機(jī)進(jìn)行研究（Hamilton et al.2014），以及針對(duì)游戲?qū)崟r(shí)交流的特點(diǎn)（Nascimento et al.2014）。

與對(duì)用戶行為的研究一樣，對(duì)用戶使用動(dòng)機(jī)的研究也根據(jù)主播和觀看者分為兩類：主播的使用動(dòng)機(jī)與觀看者的使用動(dòng)機(jī)。研究所涉及的直播平臺(tái)有：Twitch（3篇）、Periscope（2篇）、YouTube Live（1篇）、Facebook.Live（1篇）和Meerkat（1篇），還有2篇研究沒有涉及特定的直播平臺(tái)。

在網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管方面，美國(guó)聯(lián)邦政府制定了多部法律，主要強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人的保護(hù)。為了防止淫穢色情、暴力內(nèi)容對(duì)青少年的侵害，先后通過了《通信內(nèi)容端正法》《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私規(guī)則》和《兒童互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)法》等多部法律。從目前來看，美國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)表達(dá)的規(guī)制法律有《將保護(hù)網(wǎng)絡(luò)作為國(guó)家資產(chǎn)法案》《計(jì)算機(jī)安全法》《電子通信隱私法》等。但法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)的調(diào)節(jié)力度較小，除了違法內(nèi)容依法受到懲處之外，其他行為主要是依靠行業(yè)自律和市場(chǎng)調(diào)節(jié)來管理，法律只是作為輔助手段。

而針對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播出現(xiàn)的問題，德國(guó)政府推出了一項(xiàng)規(guī)定，要求這些直播平臺(tái)像當(dāng)?shù)氐膹V播機(jī)構(gòu)一樣申請(qǐng)牌照。德國(guó)政府希望通過嚴(yán)格的牌照制度來規(guī)范當(dāng)?shù)氐闹辈テ脚_(tái)，特別是24小時(shí)運(yùn)作的平臺(tái)和頻道更是被列為重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象。

四.打賞金額難以追回的司法困境

（一）主體資格的確定

本次研究的重點(diǎn)主體是未成年人，根據(jù)民法典中的相關(guān)規(guī)定未滿8周歲的自然人被視為是無民事行為能力人，8周歲以上未滿16周歲的視為限制民事能力人，但未滿十六周歲可以有穩(wěn)定收入的也是為是完全民事行為能力人。結(jié)合2020年5月，最高法院出臺(tái)的《指導(dǎo)意見（二）》第9條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)應(yīng)退還有關(guān)限制民事行為能力人直播打賞所消費(fèi)的與其年齡、智力等不相適應(yīng)的錢款，我們可以明確的是無民事行為能力的未成年的打賞金額是一定要退還的，二對(duì)于具有完全民事行為能力的未成年人，應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的打賞行為負(fù)責(zé)任，因而平臺(tái)可以不退還。真正有爭(zhēng)議的是限制民事行為能力人的金額退還依據(jù)。雖然指導(dǎo)意見中指出了“與年齡、智力不相適應(yīng)”這一約束條件，給司法的自由裁量提供了指導(dǎo)原則，但真正落實(shí)到案件中，落實(shí)到未成年的個(gè)體差異中，還需要考慮很多方面的因素。

所謂與年齡、智力相適應(yīng)，其本意是希望判斷處打賞的未成年對(duì)自己將打賞的金額數(shù)量以及可能造成的后果是否有一定程度明確認(rèn)知的能力。一般案件中，法官往往是以未成年的年齡結(jié)合其打賞的金額對(duì)案件做出判斷的。金額較小，可看那個(gè)就會(huì)評(píng)定為是與為是與年齡、智力相適應(yīng)的行為。第九條設(shè)置的初衷有兩個(gè)，一方面是對(duì)監(jiān)護(hù)人的金額損失的彌補(bǔ)，另一方面也是對(duì)部分未成年行使民事權(quán)利的保護(hù)。所有公民部分年齡都平等的享有民事權(quán)利，僅憑借“未成年”就否定其打賞行為顯然是不可取的。我們認(rèn)為，除了年齡、智力這兩個(gè)硬性的規(guī)定之外，還應(yīng)當(dāng)考慮未成年的家庭狀況、平臺(tái)的監(jiān)管力度、未成年的思想水平等等因素進(jìn)行綜合的評(píng)價(jià)。

所以研究認(rèn)為，判斷未成年主體資格的標(biāo)準(zhǔn)中“與年齡、智力相適應(yīng)”需要綜合考慮未成年的家庭狀況、未成年學(xué)習(xí)水平，思想認(rèn)知水平等，重點(diǎn)可以放在對(duì)未成年本身的觀察上，推出更多的方法，結(jié)合一些心理學(xué)的未成年方面的研究，形成一種更科學(xué)的測(cè)試是今后需要繼續(xù)研究發(fā)展的。

最后，在法官對(duì)案件做出評(píng)價(jià)的過程中往往會(huì)依據(jù)的金額大小這一標(biāo)準(zhǔn)，很多法官會(huì)將未成年多次打賞的金額進(jìn)行加和，這樣做可能會(huì)忽略掉部分與未成年智力與年齡相適應(yīng)的打賞行為，有違公民平等享有民事權(quán)利的宗旨。

（二）.舉證責(zé)任的分配

在未成年打賞受監(jiān)護(hù)人進(jìn)行追回的案件中，證明打賞行為是由未成年本人自己意愿支配下實(shí)施是重中之重，這時(shí)就需要“證據(jù)來說話”。然而未成年的網(wǎng)絡(luò)打賞行為因?yàn)樯婕暗诫娮幼C據(jù)的收集，具有相當(dāng)?shù)碾y度。加之由于監(jiān)護(hù)人的種種行為因素和網(wǎng)絡(luò)的不確定性，原告方的訴訟主張常常因?yàn)樽C據(jù)不足訴訟請(qǐng)求被駁回。所以，舉證責(zé)任理性上不能只由未成年及其監(jiān)護(hù)人一方承擔(dān)，更需要根據(jù)兩方的舉證水平進(jìn)行合理的分配。顯然因?yàn)榕e證實(shí)力的懸殊，“誰主張，誰舉證”的舉證原則顯然不能絕對(duì)適用。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第58條規(guī)定：“合同無效而取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)予以返還;不能返還或沒有返還必要的，應(yīng)當(dāng)予折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方均有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！彼越邮艽蛸p金額的主播及網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)應(yīng)當(dāng)歸還其打賞金額，但具體的歸還數(shù)目應(yīng)當(dāng)從交易主體雙方過錯(cuò)程度入手，比如從主播的角度看其是否有明顯的誘導(dǎo)行為，是否有惡意索取打賞金額的行為，從未成年的角度看其是否對(duì)自己打賞行為認(rèn)知的清晰程度、其父母是否對(duì)支付密碼等進(jìn)行保護(hù)、其父母是否對(duì)該未成年進(jìn)行過相關(guān)理論的教育和指導(dǎo)等等。此外，還可以在特定情況下降低舉證要求，如果有相關(guān)的視頻、音頻等證據(jù)證明主播知道打賞的用戶是未成年人而繼續(xù)誘導(dǎo)其支付的，在監(jiān)護(hù)人未對(duì)該未成年人的打賞行為進(jìn)行追認(rèn)的情況下，主播和平臺(tái)應(yīng)承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任，未成年人一方負(fù)次要的監(jiān)管不當(dāng)責(zé)任，監(jiān)護(hù)人不再需要舉證其他證據(jù)。

（三）金額返還標(biāo)準(zhǔn)

在判斷完限制民事行為能力的未成年實(shí)施了與其年齡與智力不相適應(yīng)的打賞行為時(shí)，返還打賞錢款是最終需要解決的問題，這也是案件訴訟的目的。金額全部返還顯然也是不利于直播平臺(tái)利益的，因此，確定一個(gè)合適的返還金額比例的標(biāo)準(zhǔn)，是最終解決糾紛的關(guān)鍵。我們利用對(duì)平臺(tái)與監(jiān)護(hù)人義務(wù)分配的研究，并結(jié)合“過錯(cuò)相抵原則”進(jìn)行概括化的分析。

1.過錯(cuò)相抵原則

所謂過失相抵原則，指在加害人依法應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提下，如果受害人對(duì)于損害事實(shí)的發(fā)生或擴(kuò)大也有過錯(cuò)，則可以減輕加害人的賠償責(zé)任。[4]這個(gè)概念出現(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任中，我們研究后認(rèn)為，過錯(cuò)相抵原則設(shè)計(jì)的本意是為了對(duì)損害賠償責(zé)任進(jìn)行更加清晰的規(guī)定，同時(shí)也有利于對(duì)雙方權(quán)益的保護(hù)與尊重的效果。[5]

過錯(cuò)相抵原則只是我們提出的一個(gè)思路，并不是要求在未成年打賞后退回的案件中直接適用，“過錯(cuò)”在這里可以意向化為義務(wù)的履行情況?？梢约?xì)化為監(jiān)護(hù)人的監(jiān)管義務(wù)以及平臺(tái)的告知義務(wù)。監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年使用手機(jī)以及平臺(tái)對(duì)為測(cè)很難過年打賞的身份識(shí)別以及提前告知的義務(wù)，義務(wù)履行的程度，可以變成過錯(cuò)程度、金額對(duì)金額的返還比例進(jìn)行確定。

2義務(wù)履行程度的確定

義務(wù)履行程度的確定同樣是需要證據(jù)進(jìn)行證明的，我們主要分析證據(jù)證明程度需要達(dá)到什么樣的標(biāo)準(zhǔn)可以判斷其履行義務(wù)的程度，進(jìn)而判斷金額返還的比例。對(duì)于監(jiān)護(hù)人而言，是接觸未成年最多的人，同時(shí)監(jiān)護(hù)義務(wù)就自然而言要求其對(duì)孩子的手機(jī)使用情況以及使用手機(jī)進(jìn)行的活動(dòng)等進(jìn)行了解以及實(shí)時(shí)監(jiān)管。而對(duì)于平臺(tái)，對(duì)未成年身份的驗(yàn)證，光憑借身份證、手機(jī)驗(yàn)證碼等是不足的，還需要更加完善的規(guī)定，同時(shí)，平臺(tái)具有告知的義務(wù)，必須要告知打賞人打賞金額所造成的后果，并且要足夠醒目等等。

五.規(guī)制機(jī)制與完善方法

與民事訴訟等事后的糾紛解決相比，事先的預(yù)防更顯重要。為減少未成年人網(wǎng)絡(luò)打賞的發(fā)生頻率，未成年人的家庭、直播平臺(tái)與主播、立法與行政監(jiān)管等社會(huì)各界都需要付出努力。

首先，家庭教育是避免未成年人非理性消費(fèi)的第一道防線。根據(jù)《民法總則》第6條第1款與《未成年人保護(hù)法》第11條的規(guī)定，未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)未成年人進(jìn)行有益身心健康的活動(dòng)，促使子女樹立正確的消費(fèi)觀念。例如，在一起未成年人充值的案件中，法院明確指出：“原告作為在校小學(xué)學(xué)生，應(yīng)當(dāng)將精力和時(shí)間主要用到學(xué)習(xí)和有益事情之上，其盜用家長(zhǎng)銀行卡的行為，已越過未成年人正常行為的界限，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲批評(píng)教育和堅(jiān)決禁止。法定代理人對(duì)此應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)教育、引導(dǎo)、管理，采取有效措施防止原告接觸與銀行卡類似的貴重物品和信息，促使原告樹立正確的觀念和養(yǎng)成良好的學(xué)習(xí)、生活、成長(zhǎng)習(xí)慣。本案原告法定代理人對(duì)原告疏于教育管理，對(duì)此也應(yīng)做好自我批評(píng)和吸取教訓(xùn)。”3535未成年人在直播中依賴與主播的互動(dòng)，能從平臺(tái)創(chuàng)設(shè)的巨額打賞獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制中獲得滿足感。這種現(xiàn)象恰恰說明未成年人缺乏陪伴與父母正確的引導(dǎo)。父母應(yīng)當(dāng)幫助孩子樹立正確的消費(fèi)觀念與社交觀念。同時(shí)，還需要牢牢地控制住自己的銀行賬號(hào)與密碼、身份證信息等重要信息避免未成年人有機(jī)會(huì)支配大額金錢。

其次，直播平臺(tái)與主播作為未成年人消費(fèi)者充值、打賞的相對(duì)方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的保護(hù)未成年人的注意義務(wù)。根據(jù)關(guān)機(jī)構(gòu)針對(duì)YY、虎牙、斗魚、映客等2家直播平臺(tái)進(jìn)行的未成年人消費(fèi)機(jī)制的測(cè)評(píng)，85%的樣本平臺(tái)沒有在用戶注冊(cè)節(jié)和新用戶消費(fèi)環(huán)節(jié)進(jìn)行有效身份驗(yàn)證，僅7家樣本平臺(tái)提供了未成年模式、家長(zhǎng)模式、防沉迷模式，19家平臺(tái)客服明確回應(yīng)平臺(tái)不支持單獨(dú)關(guān)閉賬號(hào)的消費(fèi)功能。3636從該測(cè)評(píng)的結(jié)果來看，目前直播平臺(tái)針對(duì)未成年人消費(fèi)的控制措施，難謂有力。未來，我國(guó)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)管理部門以及行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)通過行業(yè)規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)對(duì)直播平臺(tái)的產(chǎn)品設(shè)計(jì)與技術(shù)防范措施作目出規(guī)范。在直播產(chǎn)品的設(shè)計(jì)上，目前已有部分直播平臺(tái)如酷狗直播、YY直播、快手直播均開設(shè)了未成年人功能模塊戶開啟該功能后，家長(zhǎng)可對(duì)使用時(shí)長(zhǎng)及消費(fèi)進(jìn)行限制;該模式值得推廣。在賬戶注冊(cè)時(shí)，平臺(tái)除卻通過手機(jī)驗(yàn)證，也應(yīng)當(dāng)設(shè)置區(qū)分用戶行為能力的相關(guān)問題向用戶提問，考察關(guān)注用戶提供的注冊(cè)信息是否與真實(shí)行為能力狀況相匹配。在賬戶使用過程中，直播平臺(tái)還應(yīng)當(dāng)通過對(duì)用戶行為軌跡的分析，巡查真實(shí)行為能力可能與注冊(cè)信息不一致的用戶，要求通過臉部識(shí)別等措施確認(rèn)用戶身份。

再次，直播平臺(tái)需要建立完善的主播管理機(jī)制。一方面，平臺(tái)需要對(duì)主播資格進(jìn)行審查，并在主播開播時(shí)進(jìn)行與未成年人交易相關(guān)注意事項(xiàng)的培訓(xùn)。另一方面，平臺(tái)應(yīng)對(duì)主播勸誘未成年人消費(fèi)的行為進(jìn)行監(jiān)管或設(shè)置懲罰機(jī)制。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第14條的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)對(duì)違反法律法規(guī)和服務(wù)協(xié)議的互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)使用者，視情采取警示、暫停發(fā)布、關(guān)閉賬號(hào)等處置措施，及時(shí)消除違法違規(guī)直播信息內(nèi)容，保存記錄并向有關(guān)主管部門報(bào)告。根據(jù)前文，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，主播負(fù)有在發(fā)現(xiàn)未成年人打賞后，及時(shí)通報(bào)平臺(tái)并且不得引誘未成年人打賞的義務(wù)。如果主播未及時(shí)通報(bào)或引誘未成年人打賞，直播平臺(tái)應(yīng)當(dāng)對(duì)主播采取懲罰措施。例如，虎牙直播就針對(duì)主播勸誘未成年人消費(fèi)的行為設(shè)置了從扣減保證金到凍結(jié)直播間的梯度式懲罰機(jī)制。

最后，我國(guó)對(duì)于未成年人網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)方面的相關(guān)立法并不完善。雖然《民法典》與《合同法》中對(duì)未成年人法律行為效力作出規(guī)定，但是僅依靠事后司法救濟(jì)不足以形成有力保護(hù)未成年人的良好業(yè)態(tài)。《未成年人保護(hù)法》對(duì)保護(hù)未成年人的規(guī)定以及《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》對(duì)直播平臺(tái)與主播的行為規(guī)范要求都是非常原則的，不具有可操作性?！段闯赡耆司W(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》當(dāng)中也僅對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲平臺(tái)進(jìn)行了實(shí)名制、防止沉迷的義務(wù)要求，并未涉及其他廣泛存在的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)行為。未來，我國(guó)應(yīng)當(dāng)頒布有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下未成年人保護(hù)的相關(guān)立法，其中，應(yīng)專門針對(duì)未成年人的消費(fèi)行為以及各方義務(wù)進(jìn)行具體規(guī)定，同時(shí)建立完善的行政監(jiān)管制度，從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)品設(shè)計(jì)到實(shí)際運(yùn)行進(jìn)行日常監(jiān)管。直播行業(yè)也應(yīng)當(dāng)積極出具行業(yè)準(zhǔn)則與相關(guān)規(guī)范，實(shí)現(xiàn)自我監(jiān)督與規(guī)制。[6]

六.總結(jié)

網(wǎng)絡(luò)直播作為一種新興行業(yè)，在給人們帶來休閑娛樂的同時(shí)，也引發(fā)了諸多法律問題，需要各方合力解決。尤其是未成年人心智尚未成熟，需要家長(zhǎng)的引導(dǎo)和社會(huì)對(duì)其的保護(hù)。同時(shí)，未成年人自身應(yīng)當(dāng)樹立正確的消費(fèi)觀，避免沉迷于網(wǎng)絡(luò)直播。未成年人的法定代理人應(yīng)監(jiān)管并防范未成年人實(shí)施打賞行為，并盡到對(duì)個(gè)人賬戶信息的妥善保管義務(wù)。直播平臺(tái)應(yīng)當(dāng)盡到必要的注意義務(wù)，提高直播門檻，審核直播內(nèi)容，有效識(shí)別打賞對(duì)象，防范交易風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。主播也應(yīng)承擔(dān)一定的警示義務(wù)，在發(fā)現(xiàn)打賞行為存在瑕疵時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)制止并告知平臺(tái)，同時(shí)也要做到避免欺詐、勸誘用戶對(duì)其打賞。在法律規(guī)制路徑上，首先要界定各相關(guān)主體之間的法律關(guān)系，并對(duì)打賞行為進(jìn)行法律定性，在此基礎(chǔ)上，才能找到適用的法律依據(jù)，以明確各方主體的法律責(zé)任。將事前預(yù)防與事后救濟(jì)相結(jié)合，并以事前預(yù)防為主才能有效防范網(wǎng)絡(luò)直播打賞中各種不公平現(xiàn)象的發(fā)生，從而營(yíng)造良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

參考文獻(xiàn)及注釋

①艾媒網(wǎng)：《直播行業(yè)數(shù)據(jù)分析》，https：//www.iimedia.cn/c1061/73480.html

②季裕玲：《網(wǎng)絡(luò)直播打賞中的法律問題分析》，綿陽師范學(xué)院報(bào)，2020.04期，第43-47頁

[1]張小羅.論網(wǎng)絡(luò)媒體之政府管制[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2009.

[2]查凱凱.王衛(wèi)紅，靳超.淺析“打賞”行為[J].法制博覽，2017（24）：230.

[3]朱寧寧.未成年人網(wǎng)絡(luò)打賞行為如何認(rèn)定，需特殊立法[J].中國(guó)人大，2018（11）：44-46.

[4]崔建遠(yuǎn).合同法[M].第二版.北京：北京大學(xué)出版社，2016.

[5]王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

[6]程嘯，樊竟合.網(wǎng)絡(luò)直播中未成年人充值打賞行為的法律分析[J].經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論，2019（16）23-27

作者簡(jiǎn)介：1.?趙琦（2001.04.），女，漢族，山東省臨沂市人，在讀本科。單位：山東師范大學(xué)，研究方向：法學(xué)，單位所在省市及郵編：山東省濟(jì)南市250000。

2.楊雯（2001.05），女，漢族，山東省菏澤市人，在讀本科。單位：山東師范大學(xué)，研究方向：法學(xué)，單位所在省市及郵編：山東省濟(jì)南250000。

3.黃怡昕（2001.08），女，漢族，福建省莆田市人，在讀本科。單位：山東師范大學(xué)，研究方向：法學(xué)，單位所在省市及郵編：山東省濟(jì)南250000。

4.郭寒琪（2002.01），女，漢族，山東省菏澤市人，在讀本科。單位：山東師范大學(xué)，研究方向：法學(xué)，單位所在省市及郵編：山東省濟(jì)南長(zhǎng)清區(qū) 25000。