內(nèi)容提要 為防止行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)的濫用，法院有必要對其進(jìn)行司法審查。司法審查是法院行政審判權(quán)能完整性的體現(xiàn)，是公私法妥協(xié)的延伸，也是協(xié)議效力判斷權(quán)的最終歸屬。通過梳理典型案例發(fā)現(xiàn)，我國行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使的司法審查，存在對“公共利益需求”的解釋標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、行使程序的合法性審查缺位、行使條件的公私法邊界不清、賠償標(biāo)準(zhǔn)模糊致使相對人權(quán)益救濟(jì)不充分等問題。為克服上述障礙，應(yīng)從打破對實(shí)體法律規(guī)范的機(jī)械應(yīng)用、以支付對價為變更或解除的前置條件、采用復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)衡量公共利益、運(yùn)用財務(wù)平衡原則確定賠償方案等環(huán)節(jié)入手，完善司法審查制度。

一、行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使的司法審查之必要性

自2014年《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟范圍后，行政協(xié)議案件數(shù)量驟增。在北大法寶中以“變更”“解除”“優(yōu)益權(quán)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，以文書類型、法院級別、審理程序?yàn)槿浚y(tǒng)計得到2015年至2019年相關(guān)行政案件共計10828例，占行政協(xié)議總案件數(shù)34517的比率達(dá)31.4%?？梢?，行政協(xié)議單方特權(quán)的濫用已成為行政協(xié)議糾紛產(chǎn)生的重要緣由之一[1]本文所指單方變更或解除行政協(xié)議專指行政主體單方面享有的行政特權(quán)。為行文方便，下文中也簡略稱之為“特政特權(quán)”“單方權(quán)力”。。

廣義上的法律解釋是自然人或組織根據(jù)自身理解對法律條文的含義、內(nèi)容以及適用條件等做出的說明，法律解釋方法的差異性決定了解釋結(jié)論的多樣化。法律解釋方法可分為擴(kuò)張解釋（也稱擴(kuò)大解釋）與限縮解釋（也稱縮小解釋）。當(dāng)法律條文文義過窄時，擴(kuò)大解釋條文文字內(nèi)涵能夠闡明立法真意；當(dāng)法律條款文義過于寬泛時，僅根據(jù)一般字面含義所得結(jié)論與立法者意圖不符，因此應(yīng)當(dāng)對文字含義加以縮小[1]王利明、王葉剛：《法律解釋學(xué)讀本》，江蘇人民出版社2016年版，第125—126頁。。行政特權(quán)情形下，行政主體對權(quán)力行使條件的趨利性限縮解釋[2]趨利性限縮解釋存在前提是將政府?dāng)M制為政府法人。政府作為行政協(xié)議當(dāng)事人，在以公私合作方式提供公共服務(wù)過程中，和普通合同當(dāng)事人一樣不能完全排除趨利特征，在此基礎(chǔ)上可能會對權(quán)力行使條件作出以趨利為目的導(dǎo)向的限縮解釋。是權(quán)力濫用的形態(tài)之一。行政允諾行為是行政協(xié)議常見的表現(xiàn)形式之一，與一般的授益性行政行為不同，行政允諾行為是行政協(xié)議締結(jié)過程中，行政主體與相對人意思表示一致的產(chǎn)物。比如：行政主體為達(dá)到招商引資等公私合作行政目的，而允諾行政相對人一定的經(jīng)濟(jì)收益或政策優(yōu)惠。實(shí)踐中，行政允諾行為適用范圍較為廣泛，但也存在行政主體對行政協(xié)議單方變更的問題。例如崔龍書訴豐縣人民政府解除行政允諾案中[3][2016]蘇行終字第90號。，被上訴人豐縣人民政府以案涉招商引資項(xiàng)目種類不合規(guī)定為由，否認(rèn)行政允諾行為有效成立，拒絕承擔(dān)上訴人崔龍書引進(jìn)項(xiàng)目行為的物質(zhì)獎勵義務(wù)。二審法院認(rèn)為行政允諾一經(jīng)達(dá)成合意，便不得隨意解除，豐縣人民政府因?qū)φ咝晕募划?dāng)限縮解釋而做出的行政允諾單方解除行為構(gòu)成濫用行政優(yōu)益權(quán)，以司法審查方式及時維護(hù)了相對人合法權(quán)益。

以公共利益為名，擴(kuò)大化解釋行政主體行使行政特權(quán)的條件，是行政特權(quán)行使異化的另一重要體現(xiàn)。行政主體單方變更或解除行政協(xié)議的正當(dāng)性來源于對公共利益的維護(hù)，而在現(xiàn)實(shí)中，一些行政主體卻往往簡單地將政府利益等同于公共利益，不加甄別地以資金減損做為行政協(xié)議單方權(quán)力行使的決定因素，致使政府利益與公共利益不當(dāng)混同。唐仕國訴關(guān)嶺縣政府變更行政協(xié)議案（以下簡稱關(guān)嶺案）中[4][2018]最高法行申8980號。，爭議焦點(diǎn)之一為：在相對人已積極履行完畢行政協(xié)議的前提下，因行政主體單方過錯而導(dǎo)致的行政協(xié)議內(nèi)容重大誤解能否作為關(guān)嶺縣政府單方變更行政協(xié)議的行使條件？關(guān)嶺縣政府聲稱因內(nèi)部決策失誤而導(dǎo)致補(bǔ)償款數(shù)額過大，加重了國家財政負(fù)擔(dān)，故而要求變更行政協(xié)議。再審法院認(rèn)為“補(bǔ)償款數(shù)額失實(shí)”并不能直接證成公共利益受損，行政協(xié)議單方變更行為于法無據(jù)。政府作為特殊組織機(jī)構(gòu)，維護(hù)自身利益無可厚非，但政府并不必然能夠自我適應(yīng)權(quán)力行使限度。如若單方特權(quán)濫用而不加司法管束，行政主體極易利用不平等地位隨意侵害相對人權(quán)利，這顯然“將為以后行政主體締結(jié)合同造成困難”[5]王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第157頁。，與以私法形式履職的行政協(xié)議初衷相背離。

二、行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使的司法審查之法理基礎(chǔ)

（一）法院行政審判權(quán)能完整性的體現(xiàn)

法院是由憲法直接創(chuàng)設(shè)并行使審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)，代表國家意志行使審判權(quán)能，以國家名義裁決各類糾紛[6]韓大元：《憲法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第382頁。。行政審判權(quán)能是行政法賦予法院的行政法律關(guān)系塑造能力，由于任何法律的作用都是有一定范圍的[7]汪全勝、張鵬：《法的總則中的“法的效力”條款設(shè)置論析》，《理論學(xué)刊》2013年第2期。，故而行政法以受案范圍標(biāo)識出行政審判權(quán)的效力管轄界限。但法律對受案范圍的規(guī)定足以涵蓋行政審判權(quán)的存在空間，將行政審判權(quán)限定于法律允許的制度領(lǐng)域。由于行政審判權(quán)的要素遠(yuǎn)不止行政訴訟的受案范圍，除了受案范圍，還有案件管轄、審理程序、證據(jù)規(guī)則等其他要素。隨著2014年《行政訴訟法》的修改，特別是最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》出臺，行政協(xié)議的受案范圍問題似乎塵埃落定。但實(shí)際情況未必如此，一方面，對可訴的行政協(xié)議的范圍究竟如何劃定依然存在爭議，另一方面，對行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使的司法審查這一更為具體的問題，還沒有形成共識。

行政協(xié)議締結(jié)過程中，往往相對人意思表示空間較大，因此，關(guān)于行政協(xié)議是否屬于行政審判權(quán)管轄范圍，曾存在過激烈爭論，但由于行政協(xié)議本質(zhì)上是與以私法方式行使行政權(quán)相對應(yīng)的新型行政行為種類，最終還是被納入行政訴訟之中[1]鄧剛宏：《行政訴訟受案范圍的基本邏輯與制度構(gòu)想——以行政訴訟功能模式為分析框架》，《東方法學(xué)》2017年第5期。。既然行政協(xié)議已經(jīng)納入行政訴訟受案范圍，那么，行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)的行使作為行政協(xié)議不可或缺的重要內(nèi)容，完全契合傳統(tǒng)行政行為的基本特征，是典型的受行政審判權(quán)約束的行政行為。行政審判權(quán)是法院對外部行政行為進(jìn)行司法審查與裁判的權(quán)力，法院之所以享有這項(xiàng)權(quán)力，是因?yàn)槌饧m紛和救濟(jì)權(quán)利外，行政審判權(quán)還是監(jiān)督制約違法行政的重要環(huán)節(jié)之一[2]姜明安：《擴(kuò)大受案范圍是行政訴訟法修改的重頭戲》，《廣東社會科學(xué)》2013年第1期。。行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)的行使，是公權(quán)力引起外部行政權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生變動的原因，就此而言，行政協(xié)議單方變更及解除權(quán)的行使，理當(dāng)同普通行政行為一樣，為行政訴訟受案范圍所包含，受法院司法審查的管轄。倘若行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)被司法審查排除在外，行政審判權(quán)的效力范圍便會存在缺口，行政審判權(quán)的完整性就無從談起。

“案件受理權(quán)、事實(shí)認(rèn)定權(quán)、法律適用權(quán)、程序保障權(quán)以及裁判權(quán)等共同構(gòu)成了法院審判權(quán)內(nèi)部的完整權(quán)能”[3]黃松有：《司法解釋權(quán)：理論邏輯與制度建構(gòu)》，《中國法學(xué)》2005年第2期。，其中，案件受理權(quán)作為審判權(quán)啟動的基本條件，負(fù)責(zé)回答法院對哪些案件享有審判權(quán)，是審判權(quán)效力范圍的行政法表達(dá)。如前所述，如果行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)不屬于法院司法審查的范圍，等同于審判權(quán)的效力范圍存在遺漏，相應(yīng)地，案件受理權(quán)的內(nèi)容便存在缺失，行政審判權(quán)能自然也就不再完整。

（二）公私法妥協(xié)的延伸

行政協(xié)議自誕生之日起，有關(guān)糾紛解決適法問題的爭論始終存在。行政法學(xué)者從行政協(xié)議的“公法”屬性出發(fā)，主張行政協(xié)議是屬于行政法上的行政行為，應(yīng)當(dāng)按照行政法規(guī)則提起行政訴訟。民法學(xué)者則強(qiáng)調(diào)行政協(xié)議的“私法”屬性，認(rèn)為行政協(xié)議屬于廣義合同的特殊形態(tài)，需要受到民事原理與規(guī)則的調(diào)整[4]王旭軍：《論行政合同案件的類型化》，《人民司法》2014年第11期。。很顯然，這些觀點(diǎn)都是對行政協(xié)議法律屬性的片面理解，忽視了行政協(xié)議用語的整體性，“行政合同是一種交叉邊緣性法律制度，內(nèi)容上兼具行政性和民事性”[5]曾哲、韓錦霞：《我國行政合同司法審查的實(shí)踐梳理及完善路徑》，《江西社會科學(xué)》2016年第6期。。

公私法妥協(xié)的延伸，是行政協(xié)議內(nèi)部公私法混合屬性達(dá)到和諧統(tǒng)一后，其作用范圍向糾紛解決的法律適用與司法權(quán)限繼續(xù)伸展的過程?！缎姓V訟法》及其司法解釋一方面為充分保護(hù)相對人權(quán)益，在訴訟類型上確認(rèn)行政協(xié)議糾紛為行政訴訟；另一方面，考慮到協(xié)議獨(dú)有的合意性特征[6]葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，《法學(xué)評論》2014 年第1期。，于法律適用上規(guī)定行政法與合同法交互適用，在法律適用層面展現(xiàn)了公私法適用的彈性妥協(xié)。行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)，在權(quán)力外觀看來是一種行政主體享有的自由裁量權(quán)，不應(yīng)當(dāng)受到司法權(quán)的干涉[7]麻錦亮：《糾纏在行政性與協(xié)議性之間的行政協(xié)議》，《中國法律評論》2017年第1期。，但是，既然行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)的行使可能直接導(dǎo)致行政主體對行政相對人合法權(quán)益的隨意貶損，這一行為一旦繞開人民法院的司法審查，則行政相對人的合法權(quán)益誰來保護(hù)？行政協(xié)議法律適用的混合規(guī)則[8]混合規(guī)則主張，無需人為地以規(guī)則的性質(zhì)來劃定調(diào)整對象的類型，應(yīng)從解決行政協(xié)議糾紛的效果出發(fā)，創(chuàng)造出公私法融合的混合法律體系。參見余凌云：《論對行政契約的司法審查》，《浙江學(xué)刊》2006年第1期。，要求行政主體在行使單方面變更或解除行政協(xié)議的權(quán)力時，不但受行政法規(guī)則對傳統(tǒng)行政行為的管控，也應(yīng)受合同法中有關(guān)合同解除規(guī)范的約束?；谛姓ㄅc民法的混合適用規(guī)則，法院對行政主體單方變更及解除權(quán)行使的司法審查并不越位，具有法律正當(dāng)性。同時，行政協(xié)議的公私法妥協(xié)適用，也為行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)的司法審查提供了雙重視角，更為行政權(quán)力的司法審查消除了法理障礙。

當(dāng)然，在行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使的司法審查中，公私法妥協(xié)的延伸并不是無限度的，要以解決行政協(xié)議權(quán)利義務(wù)糾紛為目的，同時又以公私法對彼此調(diào)整范圍的互相尊重為界限。司法對行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使條件的審查不應(yīng)局限于單一的公法規(guī)則或私法規(guī)則，在以行政法審查單方權(quán)力行使是否符合公共利益需求標(biāo)準(zhǔn)為本位的前提下[1]于立深：《行政協(xié)議司法判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)：公權(quán)力的作用》，《行政法學(xué)研究》2017年第2期。，還應(yīng)兼顧合同法法定解除權(quán)的要求。在公私法混合適用時，也應(yīng)當(dāng)警惕合同法越界規(guī)范本應(yīng)由行政法調(diào)整的法律關(guān)系。

（三）協(xié)議效力判斷權(quán)的最終歸屬

行政主體的職責(zé)大多通過行政行為實(shí)現(xiàn)，行政協(xié)議作為雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物，因不具有行政行為基本特征的單方性而被排除在外。傳統(tǒng)行政行為的排斥意味著行政協(xié)議未完全獲得行政行為的全部效力，不具有一般行政行為的公定力[2]于立深：《行政契約履行爭議適用〈行政訴訟法〉第97條之探討》，《中國法學(xué)》2019年第4期。。相對人對不符合信賴?yán)嬖瓌t的行政特權(quán)不需要預(yù)設(shè)遵守[3]張青波：《行政協(xié)議司法審查的思路》，《行政法學(xué)研究》2019年第1期。，行政協(xié)議權(quán)利義務(wù)變化亦不能如傳統(tǒng)行政行為僅由行政主體單方意思表示便足以促成。正因?yàn)樾姓f(xié)議在公定力方面有所欠缺，從行政法角度便不難理解，協(xié)議是否繼續(xù)履行的司法審查權(quán)力最終應(yīng)歸于法院而非行政主體。

為全面考察行政協(xié)議效力判斷權(quán)的歸屬，還需結(jié)合私法上合同的效力形式進(jìn)行探討。根據(jù)一般行政行為效力原理，行政協(xié)議生效后，行政主體與相對人之間便產(chǎn)生行政法上的權(quán)利義務(wù)的分配效果，任何行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)的行使，都意味著協(xié)議效力歸于無效的結(jié)果。行政主體既然選擇了以行政協(xié)議方式實(shí)現(xiàn)行政管理，就意味著其對以單方面、強(qiáng)制性為特征的傳統(tǒng)行政權(quán)行使手段的放棄，轉(zhuǎn)而強(qiáng)化了以平等協(xié)商為要素的合同式治理方式的運(yùn)用。依照民法中的合同效力變動方式，合同效力的變化不是由協(xié)議雙方中的一方徑行決定，而是由法律權(quán)威居中裁決，“……私法契約效力的判斷權(quán)，都屬于第三方獨(dú)立的法律權(quán)威，不能由某一締約當(dāng)事人自己決定契約效力的屬性和權(quán)益歸屬”[4]于立深：《行政契約履行爭議適用〈行政訴訟法〉第97條之探討》，《中國法學(xué)》2019年第4期。。契約效力之爭，不應(yīng)允許采取除調(diào)解、仲裁或訴訟以外的私力方式救濟(jì)，這是司法對協(xié)議成立之初雙方合意的理性回應(yīng)。

“只要行政主體進(jìn)入市場交易環(huán)境，其就無法逃脫價值交換規(guī)律的客觀約束?！盵5]陳天昊：《行政協(xié)議中的平等原則——比較法視角下民法、行政法交叉透視研究》，《中外法學(xué)》2019年第1期。行政協(xié)議雖然是新型協(xié)議，但在協(xié)議效力變動方面仍舊需要與契約基本原理保持一致。行政協(xié)議的設(shè)立初衷是在公共服務(wù)領(lǐng)域引進(jìn)市場活力，弱化行政權(quán)力，行政主體若以自我確認(rèn)的形式隨意決定行政協(xié)議是否有效或是否需要變更，無異于同一案件中自己做自己的法官，如此一來，行政協(xié)議的公私合作根基將不復(fù)存在。因此，行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使的法律效果的衡量權(quán)，應(yīng)歸屬于獨(dú)立的第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)，因行政主體單方變更或解除權(quán)行使而產(chǎn)生的爭議，應(yīng)當(dāng)交由法院通過司法審查方式作出裁判，這對于行政協(xié)議制度的存續(xù)具有不可替代的重要意義。

三、行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使的司法審查之障礙

透過前述案例中典型裁判文書的類型化研究，可以發(fā)現(xiàn)單方變更或解除權(quán)的司法審查存在如下障礙：

（一）對“公共利益需求”的解釋標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

由于行政協(xié)議始終無法同公共利益完全剝離，行政主體基于維護(hù)公共利益的需要，必要時可以打破契約的法律約束力。不同社會背景下公共利益的法律闡釋有所不同，《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）出臺前后，法院審核標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了多元化向二元化限縮的變遷過程[1]《適用解釋》出臺以前，由于并沒有任何一部法律就行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使條件做出統(tǒng)一規(guī)定，法院傾向于以權(quán)威理論學(xué)說進(jìn)行說理，采取的是多元化的審查條件，包括公共利益需求、法律規(guī)定或合同約定以及情勢變更等實(shí)體要件?！哆m用解釋》出臺后，轉(zhuǎn)為以公共利益需求及其他法定事由二元條件作為審查標(biāo)準(zhǔn)。參見沈廣明：《行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使條件的司法認(rèn)定》，《行政法學(xué)研究》2018年第3期。，《行政協(xié)議規(guī)定》采取日本學(xué)者宮澤俊義分類方式，將公共利益內(nèi)容簡便劃分為國家利益、社會公共利益[2]〔日〕宮澤俊義：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第171頁。，規(guī)定此兩種利益受損才是行政主體單方變更或解除權(quán)行使的依據(jù)。

公共利益的現(xiàn)代界定方式主要遵循盧梭的公意論與邊沁的功利主義論，二者分別代表一元的意志共同體公共利益觀、個人利益疊加的分布式公共利益觀。盧梭將公共利益界定為抽象的共同體利益，在個人利益面前呈現(xiàn)絕對優(yōu)勢，他認(rèn)為公共利益永遠(yuǎn)是純粹而正確的理性實(shí)體[3]〔法〕盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年版，第35頁。。邊沁則強(qiáng)調(diào)公共利益是個人利益疊加匯總，國家促進(jìn)公共利益的目的在于實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的利益[4]〔英〕邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第92-98頁。。公意論與功利主義論都有著高度的抽象性和片面的局限性，因此公共利益在理論上本身是一種極易陷入價值空洞的不確定概念[5]王天華：《行政法上的不確定法律概念》，《中國法學(xué)》2016年第3期。。正是由于公共利益具有的不確定性特征，法官只能憑自由心證裁量個案事實(shí)是否滿足公共利益需求，“從公共利益這一抽象的法律概念到具體情形下是否出于公共利益需要這一個案化結(jié)論的得出，之間的距離只有‘一步之遙’，中間不需要再經(jīng)過其他說理過程，推演步驟呈跳躍化傾向”[6]沈廣明：《行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使條件的司法認(rèn)定》，《行政法學(xué)研究》2018年第3期。。在這種情況下，司法權(quán)擴(kuò)張的危險是客觀存在的。

在公共利益衡量標(biāo)準(zhǔn)高度抽象性前提下，各級法院對于行政協(xié)議單方變更及解除權(quán)行使的限制呈現(xiàn)出不同甚至是矛盾的解釋。譬如單純的行政主體房屋征收補(bǔ)償款超額支出能否作為公共利益受到損失的評判標(biāo)準(zhǔn)，以下兩個法院得出的判決并不一致。徐川英訴廬山市房地產(chǎn)管理局變更行政協(xié)議案中[7][2018]贛04行終110號。，星子縣房屋征收與補(bǔ)償辦公室依據(jù)星子縣恒星測繪公司及九江科藝評估公司的錯誤評估鑒定書與上訴人徐川英簽訂了房屋征收與補(bǔ)償協(xié)議，協(xié)議履行發(fā)生爭議，雙方無法就星子縣房屋征收辦提出的糾錯性變更該行政協(xié)議要求協(xié)商一致，上訴人便遲遲未得到房屋征收補(bǔ)償款。法院認(rèn)為，該協(xié)議雖然是雙方真實(shí)意思表示，但是在對徐川英涉案房屋測量過程中存在重大誤解，先后兩次測量房屋建筑面積與瓦隔熱建筑面積存在誤差，該誤差會造成過多于法無據(jù)的補(bǔ)償費(fèi)用支出，故而行政主體可以對該行政協(xié)議予以單方變更。類似的案情，鄭州市二七區(qū)人民政府訴劉百嶺解除行政協(xié)議案卻得出了與之相反的判決[8][2018]豫行終1086號。。河南省高級人民法院認(rèn)為，依法成立生效的行政協(xié)議具有約束力，上訴人二七區(qū)政府在履行協(xié)議過程中以被上訴人劉百嶺的宅基地面積超過法定標(biāo)準(zhǔn)為由，單方停止履行協(xié)議義務(wù)，違反了誠實(shí)守信原則和協(xié)議約定義務(wù)，因此單方解除行政協(xié)議行為顯屬不當(dāng)。此類案件不在少數(shù)。我們不得不指出，政府單方面過錯導(dǎo)致的行政協(xié)議履行不當(dāng)，并不能導(dǎo)致政府單方變更行政協(xié)議權(quán)行使，如若無法厘清二者所涉法律推演進(jìn)路，案情相同判決卻相互矛盾的現(xiàn)象將難以得到徹底解決。

（二）行政特權(quán)行使程序的合法性審查缺位

在法律運(yùn)行過程中，實(shí)體法權(quán)力的落實(shí)離不開程序法的組織實(shí)施，實(shí)體與程序共同推進(jìn)行政協(xié)議目的的達(dá)成。但在長期以來重實(shí)體、輕程序的法制環(huán)境下，對行政協(xié)議單方變更及解除權(quán)行使的程序合法性司法審查始終差強(qiáng)人意。

與業(yè)已成熟的行政處罰法或行政許可法不同，“法定程序”是行政法對行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使程序的全部規(guī)定[1]普通法層面，《行政訴訟法》六十九條、七十條指出，符合法定程序是行政行為合法的形式要件，并未指明何為“法定程序”；專項(xiàng)解釋中，《行政協(xié)議規(guī)定》第十一條雖然有所進(jìn)步，明確地指出行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)的行使程序納入到司法審查的范圍，但對于行使程序的內(nèi)容依舊沒有具體說明，僅以“是否遵守法定程序”進(jìn)行籠統(tǒng)表達(dá)。，規(guī)則的概括性為權(quán)力行使程序?qū)彶榈亩萏恿粝螺^大空間。鴻遠(yuǎn)公司訴長春市凈月管委會變更行政協(xié)議案中[2][2018]吉行終120號。，凈月管委會認(rèn)為鴻遠(yuǎn)公司已獲補(bǔ)償?shù)姆课葜写嬖诓糠诌`法建筑，而違法建筑不應(yīng)得到房屋拆遷補(bǔ)償，故通過口頭方式要求鴻遠(yuǎn)公司返還違法建筑補(bǔ)償款。鴻遠(yuǎn)公司質(zhì)疑行政權(quán)力口頭行使的合法性，故提起訴訟。原審法院以行政法未對單方變更行政協(xié)議的程序要件做出具體規(guī)定為由，拒絕認(rèn)定凈月管委會存在程序違法。法官是法律忠誠的代言人[3]〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第163頁。，如果僅僅因?yàn)樾姓]有行政特權(quán)行使程序的具體規(guī)定，便認(rèn)定單方權(quán)力行使程序合法，這與逃避行政特權(quán)的程序?qū)彶椴o差異，在行政法的視域下，這種逃避甚至足以構(gòu)成程序的合法性審查缺位。

行政權(quán)力的行使應(yīng)順應(yīng)既定的法律程序，因?yàn)槌绦虻耐暾\(yùn)行是權(quán)力行使足夠謹(jǐn)慎的外在證明。“如果不將這種宏觀行政程序納入視野，則不能全面把握行政法現(xiàn)象，也不能在整體上保證行政過程的合法性。”[4]江利紅：《論宏觀行政程序法與我國行政程序立法模式的選擇——從行政過程論的視角出發(fā)》，《浙江學(xué)刊》2009年第5期。然而，現(xiàn)有規(guī)定仍著眼于一般行政行為解決，無論是聽證抑或是當(dāng)事人的陳述申辯程序，都缺乏對行政協(xié)議的針對性。鑒于行政權(quán)力行使程序的完滿具有對抗相對人訴求的效用，因此，法院對行政協(xié)議的程序?qū)彶閼?yīng)當(dāng)有所側(cè)重，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注行政主體訂立行政協(xié)議之初的程序合法性。

（三）行政特權(quán)行使條件的公私法邊界不清

由于行政協(xié)議與民事合同的磨合存在隔閡或間隙，行政協(xié)議的行政性與合同屬性有所割裂，行政優(yōu)益權(quán)滋生的公法意義上的變更或解除權(quán)與合同法賦予的私法層面的法定解除權(quán)難以對接，致使行政協(xié)議的單方變更或解除權(quán)行使條件無法覆蓋所有情形。

由于對行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使的法律依據(jù)界定不清，有時即使法院對行政主體能否行使單方變更權(quán)的結(jié)論一致，說理路徑也有可能大相徑庭。關(guān)嶺案中，二審判決以事實(shí)不清為由否定關(guān)嶺縣政府單方權(quán)力合法性后，關(guān)嶺縣政府提起再審。再審法院認(rèn)為，僅僅是重大誤解這一孤立事由，無法達(dá)到合同法所要求的合同單方變更或解除標(biāo)準(zhǔn)，若要嚴(yán)格依據(jù)合同法變更協(xié)議，雙方需以協(xié)商或者訴訟、仲裁方式變更或解除合同。換句話說，該案中，再審法院既不認(rèn)可行政優(yōu)益權(quán)是行政主體單方變更或解除權(quán)行使的依據(jù)，也不認(rèn)同合同法框架下行政主體單方變更權(quán)的行使。

該案件引申出一個事實(shí)上存在的司法審查難題，即，行政主體不具備行使行政優(yōu)益權(quán)的條件，協(xié)議雙方對變更情形無約定且無法對變更達(dá)成一致，但該協(xié)議又確因正當(dāng)理由需要變更，行政主體能否突破限制，獲得一定程度非基于行政優(yōu)益權(quán)的合同法意義上的單方變更或解除權(quán)。我們認(rèn)為，在行政協(xié)議效力變動采公私法混合規(guī)則審查的背景下，單方權(quán)力行使作為行政協(xié)議效力變動條件之一，司法審查的認(rèn)定依據(jù)只圈定在行政優(yōu)益權(quán)范圍之內(nèi)的做法并不可取。

（四）賠償標(biāo)準(zhǔn)模糊致使相對人權(quán)益救濟(jì)不充分

行政協(xié)議單方解除過程中，相對人利益受損現(xiàn)象屢見不鮮，基于信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，行政相對人享有相應(yīng)賠償請求權(quán)?！缎姓f(xié)議規(guī)定》確立了充分賠償原則，其第十六條專門就行政主體單方變更、解除行政協(xié)議的行政行為給相對人造成損失的不同情形做了相應(yīng)規(guī)定[1]最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十六條指出，在履行行政協(xié)議過程中，基于嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益情形，被告變更、解除協(xié)議的行政行為合法，給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償；被告變更、解除行政協(xié)議的行政行為違法，給原告造成損失的，判決被告予以賠償。。但是《行政協(xié)議規(guī)定》對賠償標(biāo)準(zhǔn)留下了較大的法律適用空間，“關(guān)于行政協(xié)議案件中的賠償標(biāo)準(zhǔn)是參照國家賠償法的規(guī)定還是參照民事法律規(guī)范，是否應(yīng)當(dāng)對賠償和補(bǔ)償?shù)那闆r進(jìn)行區(qū)分處理等問題，仍存在較大爭議?！盵2]江必新、梁鳳云：《新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第163頁。

行政協(xié)議的賠償標(biāo)準(zhǔn)模糊，賠償與補(bǔ)償?shù)膮^(qū)分度又不明確，致使法院對行政主體賠償（補(bǔ)償）責(zé)任及賠償（補(bǔ)償）金額判定的自由裁量權(quán)過大，缺乏統(tǒng)一性，甚至出現(xiàn)判決中的賠償（補(bǔ)償）條款難以執(zhí)行到位的不正?，F(xiàn)象。劉樹清訴銅仁市碧江區(qū)人民政府及燈塔街道辦變更行政協(xié)議案中[3][2017]最高法行申4590號。，因國務(wù)院下發(fā)文件，銅仁市政府調(diào)整和重新制定了市域城鎮(zhèn)體系規(guī)劃和城市整體規(guī)劃，燈塔街道辦隨即以公共利益需求為由對與劉樹清簽訂的《房屋搬遷補(bǔ)償安置協(xié)議書》予以變更。最高人民法院確認(rèn)了燈塔街道辦變更行為的合法性，并同時責(zé)令對劉樹清予以補(bǔ)償。但是判決中的補(bǔ)償范圍不明確，訴訟中的賠償問題又轉(zhuǎn)化成行政主體的自由裁量問題，人民法院對相對人的權(quán)益救濟(jì)不充分，為行政審判權(quán)的行使留下了缺憾。

四、行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使的司法審查之完善

當(dāng)前，我國調(diào)整行政協(xié)議的法律規(guī)范尚不健全，缺失系統(tǒng)全面的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，因而需要建立良好的審查操作流程，使之更好地服務(wù)于審判實(shí)踐。

（一）打破對實(shí)體法律規(guī)范機(jī)械應(yīng)用的藩籬

目前，“我國的行政合同實(shí)體法律制度尚付諸闕如，人民法院沒有充分的公法規(guī)范可以援引”[4]閆爾寶：《行政協(xié)議訴訟法定化的意義檢討》，《學(xué)術(shù)論壇》2019年第5期。。在此情形下，法院在審查行政協(xié)議案件時，面臨實(shí)體法律規(guī)范缺失的困擾，為了解決現(xiàn)有行政協(xié)議審查的實(shí)體法依據(jù)缺乏問題，相關(guān)法律規(guī)范及法院司法解釋除了對行政協(xié)議無效情形做出了明確的民法指引，對行政協(xié)議案件審理適用合同法依據(jù)做出了概括性規(guī)定外，關(guān)于行政協(xié)議具體適用合同法情形仍留有大量空白，致使司法審查過于倚重行政法規(guī)則而忽視了對合同法條款的理解適用。

根據(jù)《行政協(xié)議規(guī)定》第十四條規(guī)定，當(dāng)行政協(xié)議存在脅迫、欺詐、重大誤解、顯失公平等情形時，原告可請求法院依合同法撤銷行政協(xié)議。這一規(guī)定實(shí)現(xiàn)了行政協(xié)議效力判決類型與合同法的合同效力類型的公私法有機(jī)銜接。但該條款并未說明，行政協(xié)議締結(jié)時，若相對人存在欺詐或重大誤解等情形時應(yīng)如何處置。由于我國行政訴訟制度對原被告訴訟主體資格的預(yù)設(shè)以及行政協(xié)議訴訟類型的法定化，行政主體作為受害人不能以原告身份起訴，進(jìn)而并不當(dāng)然享有上述撤銷權(quán)，行政協(xié)議履行結(jié)果的不利導(dǎo)向也不必然引發(fā)行政主體單方變更或解除權(quán)的行使，此時行政主體合法的協(xié)議變更訴求如何得到有效回應(yīng)呢？

“公私法在確定協(xié)議效力時，存在共通性?！盵5]王敬波：《司法認(rèn)定無效行政協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)》，《中國法學(xué)》2019年第3期。對相對人請求變更或解除行政協(xié)議的訴請，法院進(jìn)行的是行政法和民法的全方位審查，而實(shí)踐中，法院對行政特權(quán)行使條件認(rèn)定的民法適用明顯不足。為全面審查行政特權(quán)行使的合法性，在行政訴訟過程中，行政特權(quán)行使除以行政優(yōu)益權(quán)為基本原則外，司法審查不能忽視《適用解釋》第十五條“其他法定事由”的激活應(yīng)用。在此類行政權(quán)行使合法性審查的過程中，必須增加合同法中合同效力變動條款的考量因素，防止行政協(xié)議民法參照規(guī)定的實(shí)際死亡[1]郭雪、楊科雄：《行政協(xié)議中非基于行政優(yōu)益權(quán)的單方變更權(quán)》，《法律適用》2019年第18期。。如此一來，對合同法中脅迫、欺詐等極度缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)的權(quán)利義務(wù)的認(rèn)定，不再只是相對人行使撤銷權(quán)的有力依據(jù)，也是判斷行政主體權(quán)力行使合法與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。總之，對實(shí)體法律規(guī)范的機(jī)械應(yīng)用藩籬必須打破。

（二）以支付對價為變更或解除的前置條件

引入行政特權(quán)概念較早的國家，為消解行政特權(quán)對行政協(xié)議合意性的沖擊，無不重視對行政特權(quán)行使的程序約束。注重協(xié)議合同性的大陸法系國家德國，規(guī)定行政協(xié)議的解除應(yīng)當(dāng)以書面形式做出，并載明行為做出理由[2]參見《聯(lián)邦德國行政程序法》第四部分，第六十條，德國法律檔案館，https://germanlawarchive.iuscomp.org/?p=289。；衡平法國家英國則在判例中表明行政協(xié)議的單方變更或解除權(quán)需要事先進(jìn)行約定[3]張敏：《從行政性、合同性雙重視角審視行政合同的延展與規(guī)范》，《政法論叢》2018年第4期。。從全球趨勢來看，凡是行政特權(quán)的行使，都要付出一定的代價，以支付對價為前置條件的程序約束問題由此產(chǎn)生。對價是英美法國家影響合同效力的重要因素，其核心在于受利人要想獲取合同收益，需要承擔(dān)一定的義務(wù)履行代價[4]王延川：《英國對價制度的歷史變遷與當(dāng)代價值》，《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第4期。，除以金錢等物質(zhì)利益的給付作為對價外，對一定行為的容忍也逐漸成為對價方式，行政協(xié)議相對人能夠容忍行政特權(quán)的行使，原因之一就是以支付對價為內(nèi)容的償損機(jī)制的存在。

但是，行政特權(quán)的對價履行方式不能僅從經(jīng)濟(jì)效益角度理解，更應(yīng)看重行政特權(quán)行使的社會效益[5]陳國棟：《作為公共資源配置方式的行政合同》，《中外法學(xué)》2018年第3期。。行政法通過科學(xué)的程序設(shè)定，防止行政特權(quán)行使的任意性，確保行政行為的公共利益最大化，相對人對法定程序的默認(rèn)也因此成為行政特權(quán)行使的法定對價給付內(nèi)容。

由于我國行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)的行使普遍缺乏具體的程序規(guī)定[6]僅有少數(shù)單行法做出行政特權(quán)行使的程序規(guī)范性指引，如《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第五十一條明確規(guī)定，特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利。更多的行政特權(quán)行使程序，只能見諸于《行政協(xié)議規(guī)定》第十一條的概括性規(guī)定。，權(quán)力行使程序的司法審查標(biāo)準(zhǔn)需要進(jìn)一步明確。除行政相對人陳述、申辯、聽證等慣常程序規(guī)定以外，尤其需要關(guān)注的是，行政協(xié)議單方變更或解除權(quán)行使主體的適格與否。鑒于行政委托與行政授權(quán)行為的存在，實(shí)際履行過程中，行政協(xié)議的簽訂者、履行者與單方特權(quán)的享有主體并非完全一致。因此，法院審查行政協(xié)議單方特權(quán)行使的合法性時，必須考量行政主體行政協(xié)議締約權(quán)的來源。締約權(quán)源于自身行政職權(quán)的，當(dāng)然享有行政協(xié)議單方變更及解除權(quán)；缺乏行政職權(quán)支撐，僅僅實(shí)際履行行政協(xié)議的主體，則無法行使行政協(xié)議的單方變更或解除權(quán)。

（三）采用復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)衡量公共利益

行政特權(quán)行使的基本條件是公共利益可能受到嚴(yán)重?fù)p害。目前，我國對公共利益的司法衡量標(biāo)準(zhǔn)主要采取法定公共利益需求說，先將案件所涉事實(shí)“按法索驥”，類型化為實(shí)在法的有名法定公共利益后，再根據(jù)具體法規(guī)判斷案件公益狀態(tài)是否足以引起行政特權(quán)的適用。但是，公共利益種類繁多，而在成文法中找到對應(yīng)的法律規(guī)范的畢竟是少數(shù)，大部分還是沒有明確法律依據(jù)的“無名”公共利益?？傮w上，“無名”公共利益的事實(shí)認(rèn)定程序，同法定公共利益需求說共同構(gòu)成公共利益衡量的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。

“無名”公共利益是法院通過案件事實(shí)直接作出的判斷，主觀意識較強(qiáng)，但是“公共利益的判斷和界定要通過適當(dāng)?shù)耐緩胶统绦騺泶_定，而不是僅僅憑借主觀的認(rèn)識”[7]張旺：《美國的民主政治與決策效率》，《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2001年第6期。。所以，客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)顯得尤為必要。為保證衡量標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性和完整性，客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是內(nèi)容豐富的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。首先要明確的是，行政協(xié)議之訴是“關(guān)系之訴”[1]耿寶建、殷勤：《行政協(xié)議的判定與協(xié)議類行政案件的審理理念》，《法律適用》2018年第17期。，“法律關(guān)系論重視行政對現(xiàn)實(shí)社會利益關(guān)系調(diào)節(jié)功能”[2]魯鵬宇：《論行政法學(xué)的阿基米德支點(diǎn)——以德國行政法律關(guān)系論為核心的考察》，《當(dāng)代法學(xué)》2009年第5期。，司法審查以當(dāng)事人之間的法律關(guān)系為審查切入點(diǎn)，對當(dāng)事人沖突利益予以調(diào)查，在不同法律框架內(nèi)解決權(quán)利義務(wù)配置糾紛。以前述關(guān)嶺案為例，行政協(xié)議權(quán)利義務(wù)分配的關(guān)鍵事實(shí)依據(jù)，是地方政府外聘的專業(yè)機(jī)構(gòu)對拆遷面積的評估。由于評估義務(wù)源自合同約定，那么評估面積失誤引發(fā)的行政主體利益損失，屬于合同法意義上的違約，責(zé)任追究時達(dá)不到行政法的公共利益層次。此外，行政主體的趨利性特點(diǎn)不容忽視，對于行政法意義上的利益需求，判斷的關(guān)鍵是恪守不特定多數(shù)人與整體性的公益特征，避免將特定行政主體個體利益引申為社會整體的公共利益。最后，司法審查實(shí)踐中要探索逐步建立公共利益負(fù)面清單，反向明確哪些情形尚未達(dá)到公共利益需求這一要件，構(gòu)建行政主體任意擴(kuò)大公共利益適用的熔斷機(jī)制。

（四）運(yùn)用財務(wù)平衡原則確定賠償方案

大量的訴訟糾紛都包含著利益的爭奪，在這樣的背景下，司法審查始終無法繞開當(dāng)事人的損失賠償問題。行政優(yōu)益權(quán)的概念源自法國，法國行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)的賠償適用“財務(wù)平衡標(biāo)準(zhǔn)”。財務(wù)平衡標(biāo)準(zhǔn)與行政優(yōu)益權(quán)同時誕生，要求凡是涉及行政優(yōu)益權(quán)的行使，無論行政主體是否違法，都需要對相對人遭受的損失進(jìn)行金錢上的相當(dāng)賠償。這里的“相當(dāng)賠償”由實(shí)際損失與協(xié)議履行可能取得的期待利益共同構(gòu)成[3]李穎鐵：《法國行政合同優(yōu)益權(quán)重述》，《求是學(xué)刊》2015年第4期。。由于法國私人權(quán)益相較于公共利益的強(qiáng)勢姿態(tài)，在相對人損失填補(bǔ)方面，財務(wù)平衡標(biāo)準(zhǔn)客觀上存在不分過錯地一刀切的情形。

從《行政協(xié)議規(guī)定》有關(guān)條款來看，我國行政審判中仍依據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，以行政行為違法與否作為是否賠償?shù)幕疽罁?jù)；盡管在行政法多處條文中肯定了行政主體的償損義務(wù)，卻疏于對賠償范圍做進(jìn)一步說明。司法審查中，損失賠償范圍大多直接等同于實(shí)際損失，期待利益幾乎不被納入賠償方案。僅僅將實(shí)際損失納入賠償范圍，既不不符合法律的安定性要求，也不契合行政法的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，“賠償?shù)姆ǘㄐ?、有限性等也容易使?dāng)事人損失得不到應(yīng)有的賠償”[4]張向東：《論行政協(xié)議合法性審查與合約性審查的關(guān)系》，《江蘇社會科學(xué)》2020年第2期。。再者，公共利益對私人利益的侵吞所引起的賠償衡量，“自應(yīng)以一般的經(jīng)濟(jì)眼光而論……應(yīng)以民法的損害賠償范圍來作基礎(chǔ)”[5]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，第498頁。。雖然我國是否存在財務(wù)平衡標(biāo)準(zhǔn)的生存土壤尚無定論，但在保持現(xiàn)有賠償框架不變的前提下，這一源自法國的做法可資借鑒。

合理的行政協(xié)議賠償范圍必定是雙方權(quán)益平衡的結(jié)果，行政協(xié)議任何一方的過度保護(hù)都是不可取的。為鼓勵行政主體依法行使行政特權(quán)，違法性有必要作為損失填補(bǔ)方案確定的前置要素。根據(jù)行政主體權(quán)力行使是否違法，損失彌補(bǔ)方式分為賠償與補(bǔ)償兩種。這兩種方式在損失填補(bǔ)的程度高低方面有所區(qū)別，而其底線的確立應(yīng)順應(yīng)以相對人權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)的的財務(wù)平衡標(biāo)準(zhǔn)。補(bǔ)償是對相對人損失的充分填補(bǔ)，以實(shí)際損失的全面填補(bǔ)為必要限度，過多的補(bǔ)償不利于行政主體權(quán)力的積極行使。賠償不同于補(bǔ)償，帶有懲罰色彩，不僅要包括相對人的實(shí)際損失，行政主體還應(yīng)當(dāng)為行為的違法性付出代價，其代價表現(xiàn)應(yīng)是對相對人行政協(xié)議期待利益的賠償。