譚天樞

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

元代笞杖刑制有以“七作尾數(shù)”的特點，其產(chǎn)生的原因備受關(guān)注與爭議。當(dāng)前學(xué)界對此存在不同的說法：第一，明中葉以降，葉子奇提出了“饒三下說”的解釋，并逐漸成為主流觀點，影響頗深；第二，少數(shù)學(xué)者提出了“杖十七說”。這兩種學(xué)說的準(zhǔn)確性和合理性尚待分析和考辨。除此之外，是否還存在更為可靠的史實依據(jù)或是相對穩(wěn)妥的結(jié)論？這正是本文加以分析和考證的重點與核心。

一、蒙元法律中關(guān)于笞杖刑制“七作尾數(shù)”的規(guī)定流變

大蒙古國建立之初，法律形式主要以蒙古部族傳統(tǒng)的札撒為主，蒙語“札撒”為法律、條例之意，取材于長期的歷史與社會實踐中形成的各種習(xí)慣和準(zhǔn)則——約孫，具體表現(xiàn)為部落首領(lǐng)發(fā)布的各條旨令。成吉思汗時期，札撒的內(nèi)容被進一步豐富和完善，并在窩闊臺元年(1229)正式匯集頒行，名為《大札撒》，現(xiàn)已佚失，具體內(nèi)容散見于典籍之中?！睹晒琶厥贰酚涊d了成吉思汗于虎兒年(1206)關(guān)于護衛(wèi)軍制度的一道旨令：

值日班的散班，分為四班，委派班長如下：不合管理一班護衛(wèi)，阿勒赤歹管理一班護衛(wèi)，朵歹扯兒必管理一班護衛(wèi)，朵豁勒忽扯兒必管理一班散班。委派這四班護衛(wèi)長的令旨宣布了。各班長令所屬護衛(wèi)值班，三夜一換。護衛(wèi)人等誤班，鞭誤班人三條子。再犯鞭七條子。又該人無病及未得所屬官長允許第三次誤班，鞭三十七條子，這是他已經(jīng)不愿為我們出力，當(dāng)流放遠(yuǎn)方！[1]193

該旨令中出現(xiàn)的“鞭七條子”和“鞭三十七條子”是目前史料中關(guān)于蒙元時代笞杖刑制“七作尾數(shù)”的最早記載，在現(xiàn)代復(fù)原的《大札撒》中也有相同的表述，很可能是依據(jù)《蒙古秘史》而作(1)但是復(fù)原的《大札撒》第五十四條規(guī)定：“偷盜他人非重要財物的，處杖刑；根據(jù)情節(jié)的不同，分別杖七下、十七下、二十七下、三十七下、四十七下，而止于一百零七下。”筆者沒有找到成吉思汗時期及以前的依據(jù)，而這段表述與元代杖刑特點相同，故推測此處可能是依據(jù)《通制條格》《元典章》等元代法律所復(fù)原，并非成吉思汗時期的刑制原貌。：

第三十八條：怯薛軍違反管理制度的，免死。初犯的，處鞭刑三下；再犯的，處鞭刑七下；第三次違犯的，處鞭刑三十七下；仍不悔改的，處流刑。[2]7

窩闊臺在滅金之后，再次重申了該旨令：

各班巡察如有誤時者，依前旨鞭三條！如再犯，鞭七條！又該人無故或未得其首長準(zhǔn)許，三次再犯，視為故意違犯我的旨意，鞭三十七條，流放無人煙的遠(yuǎn)處去。[1]245

值得注意的是，在《蒙古秘史》余大鈞的譯注本中，該刑罰被譯作“杖責(zé)七下”和“杖責(zé)三十七下”，額爾登泰、烏云達(dá)賚的?？北局凶鳌绑灼呦隆焙汀绑兹呦隆保簧罓柤g的《蒙古黃金史》中作“笞撻七下”和“笞撻三十七下”(2)參見《蒙古秘史》，余大鈞譯，石家莊：河北人民出版社，2001年，第187頁；《蒙古秘史》，額尓登泰，烏云達(dá)賚校勘，呼和浩特：內(nèi)蒙古人民出版社，1980年，第1024頁；[清]羅桑丹津：《蒙古黃金史》，色道爾吉譯，呼和浩特：蒙古學(xué)出版社，1993年，第149頁。。該翻譯用詞有如此的差異，是由于蒙元的笞杖刑制與漢法刑制的發(fā)展趨勢相似，都是由細(xì)長狀、抽擊類的刑具作為原型分化、演變而成?！短坡墒枳h》中強調(diào)：“笞者，擊也，……漢時笞則用竹，今時則用楚?！薄罢日?，持也，……《書》云‘鞭作官刑’，猶今之杖刑者也?！盵3]3-4刑罰創(chuàng)設(shè)之初，大多采用鞭條、竹柳、棍板等物處刑，之后刑具規(guī)范為具有一定標(biāo)準(zhǔn)的笞、杖，且在書面用語上對此也進行了規(guī)范。再加之蒙漢兩族文人翻譯時的文字取向有所不同，蒙古文字的記載更傾向于“鞭”，而漢族官吏依據(jù)《唐律》的解釋更傾向于譯為“笞、杖”，故此三詞在運用中發(fā)生了一定的混同、互譯。例如：“牛兒年(1205)，成吉思合罕降旨，賜給速別額臺鐵車，派他去追擊脫黑脫阿的兒子忽禿、合勒、赤剌溫等。臨行時，命令他說：‘……有違反這個命令的軍人，就予以鞭打?！盵1]163立國后，太祖令金國降臣郭寶玉“頒條畫五章，如出軍不得妄殺；刑獄惟重罪處死，其余雜犯量情笞決”[4]3521。上述太宗的旨令提及的鞭刑，在《元史》中也被譯作笞刑、杖刑。

然而，關(guān)于大蒙古國時期笞杖刑尾數(shù)的記載還存在其他數(shù)目，在柏朗嘉賓和魯布魯克的行紀(jì)中就有所差異：

如果有人泄露了他們的機密，特別是泄露了他們準(zhǔn)備出發(fā)作戰(zhàn)的機密時，就要在臀部打一百杖，讓一個身強力壯的大漢用粗棒盡可能用力地去打。[5]

他們對大盜竊也處以死刑，但小偷小摸，如盜竊一只羊，只要不是屢次被當(dāng)場抓住，他們就只痛打竊賊一頓，而且如果打一百下，他們必須用一百根棍子。[6]

志費尼對蒙哥即位前后薩倫的·亦都護叛亂的記載中，也有笞杖刑及其具體數(shù)量：

忙哥撒兒那顏跟著審問此案，亦都護否認(rèn)有罪，因此嚴(yán)刑拷打。他們狠命擰他的雙手，使他精疲力竭撲倒在地。接著又用木桚緊箍他的前額。獄卒松了桚，以此屁股上結(jié)實地挨了十七下以示懲處?！鰷喸陉幹\中牽連不深，他和拔都的宮廷又有些關(guān)系，因之只在屁股上挨了一百單十下結(jié)實的棍子，就無事了。[7]

從上述記載來看，笞杖刑制在太宗至憲宗時代已經(jīng)粗具規(guī)模、漸成體系，而且處刑數(shù)量除了“七作尾數(shù)”外，還存在整十?dāng)?shù)目，這表明這一時期的笞杖刑的數(shù)量是在浮動和多樣的。之所以產(chǎn)生這種差異，可歸因于當(dāng)時的法制和政治環(huán)境：從太祖立國迄元朝建立的六十多年間，朝廷以征戰(zhàn)作為第一要義，頻繁的戰(zhàn)爭使得法制運行極不穩(wěn)定，統(tǒng)治者只能以傳統(tǒng)的習(xí)慣法匯總，再借鑒內(nèi)附民族和被征服地區(qū)的法律，暫時對統(tǒng)治秩序加以維持，新法的制定被長期擱置，所以在法律施行時，就難免會有臨事制法和法律之間銜接不當(dāng)?shù)膯栴}。隨著統(tǒng)治區(qū)域的不斷擴大，內(nèi)附民族的數(shù)量增多，新的法律元素不斷融入，進一步加劇了法制秩序的紊亂。例如在志費尼的記載中，關(guān)于處刑數(shù)量為整十?dāng)?shù)是否受到了波斯本地法律和伊斯蘭宗教法的影響，抑或是沿用金律的規(guī)定，尚待考證。而柏朗嘉賓和魯布魯克作為當(dāng)時的傳教士，來華時間短暫，對當(dāng)時的法制現(xiàn)狀并不熟稔，其觀察的視角不可避免地受到影響。在元代繼受的法律中，最為典型的是金朝的《泰和律義》，金朝覆滅之后，它被作為處理北方漢人、女真、契丹、高麗等族群糾紛的基本法律而使用，世祖即位后的幾次新法頒行，都是以《泰和律義》作為藍(lán)本。中統(tǒng)二年(1261)八月十八日，由世祖降旨頒行新任參知政事楊果起草的《中統(tǒng)權(quán)宜條理》中對杖刑數(shù)量作出了規(guī)定：

制曰：……朕惟欽恤，期底寬平。乃姑立于九章，用頒行于十道。比成國典，量示權(quán)宜；務(wù)要遵行，毋輕變易。據(jù)五刑之中，流罪一條似未可用。除犯死刑者依條處置外，徒年杖數(shù)，今擬遞減一等。決杖雖多，不過一百七下。著為定律，揭示多方。[8]

這部法令的具體內(nèi)容已無從考證，僅在王惲的《中堂事記》中留有詔文。其中，“決杖雖多，不過一百七下”這一規(guī)定被日本學(xué)者安部健夫和植松正視為“笞杖刑量附加尾數(shù)‘七’的最初的法令”[9]。結(jié)合前文分析來看，雖然這種觀點的準(zhǔn)確性值得商榷，并且從“權(quán)宜”“姑”等字眼判斷，這是一部臨時性、粗略化的暫行規(guī)定。但不可否認(rèn)，笞杖刑制以“七作尾數(shù)”的特點被首次作為系統(tǒng)性法律規(guī)定，從而初步厘清了處刑數(shù)量不一致的混亂局面。至元八年(1271)，《泰和律義》被元廷明令禁用后，世祖開始著手制定新法，于至元十年(1273)“敕伯顏、和禮霍孫以史天澤所定新格，參考行之”[4]151-152。《元典章》卷三十九《刑制》開篇的《五刑訓(xùn)義》記載了笞、杖、徒、流、死五種基本刑罰(見表1)，元廷在施刑數(shù)量上作出改革：除死刑外，一律斷以杖刑，并以七作尾數(shù)。馬可·波羅對此描述道：“其治理獄訟之法如下：有竊一微物者，杖七下，或十七，或二十七，或三十七，或四十七，而止于一百零七，視其罪大小而異；有時被杖至死者。”[10]

結(jié)合《元典章》收錄匯編的自元世祖以來的詔令、條格和判例的內(nèi)容進行分析，中統(tǒng)元年至至元八年的條文中，已經(jīng)出現(xiàn)了大量“七作尾數(shù)”的笞杖刑判決，大部分與“舊例”(3)所謂“舊例”，主體是《泰和律義》的條文內(nèi)容或是由其衍生的暫行判例。劉曉教授認(rèn)為，《至元新格》只能算作是行政規(guī)章，內(nèi)容原則性較強，無具體處罰內(nèi)容，在司法審判中基本無可操作性，故此時很可能是《泰和律義》仍在司法實踐中繼續(xù)沿用。劉曉：《元代法律形式與法律體系的構(gòu)建》，載《“中央研究院”歷史語言研究所會議論文集之二十》，臺北：“中央研究院”歷史語言研究所，2019年12月，第85頁。的刑罰折算關(guān)系符合表1刑制圖表。姚大力教授認(rèn)為，“元政權(quán)在中原的司法實際中，基本上采取沿用金泰和律定罪量刑、再加以折減施行的做法”，并且他判斷《中統(tǒng)權(quán)宜條理》是“五刑之制”圖表的基本依據(jù)[12]。筆者認(rèn)為，世祖的三次新定條格很可能也是延續(xù)了《中統(tǒng)權(quán)宜條理》的主旨精神。沈家本在比較《大元通制》與《至元新格》的內(nèi)容時也強調(diào)：“《新格》當(dāng)已包于《通制》之內(nèi)，而《通制》未必與《新格》全同。”[13]370與《大元通制》同一時期的《元典章》在內(nèi)容上也應(yīng)該符合這個規(guī)律，承繼了《至元新格》的主要內(nèi)容。再者，大德九年(1305)刑部在回答山東宣慰司的關(guān)文中強調(diào)：“照得舊例：笞五十，杖五十，至元二十八年奏準(zhǔn)定例?！吨猎赂瘛穬?nèi)一款，節(jié)該諸杖罪云云。欽此。本部議得：古者笞五十，杖五十，蓋為數(shù)止?jié)M百，故各半其數(shù)；今既杖數(shù)至一百七下，所據(jù)五十七以下當(dāng)用笞，六十七以上當(dāng)用杖，行之已久?！盵11]1351可見，“七作尾數(shù)”的規(guī)定在《至元新格》中已正式確立，繼而影響到了后續(xù)的《大元通制》和《元典章》。因此“五刑之制”的來源路徑應(yīng)該是：《中統(tǒng)權(quán)宜條理》 《至元新格》 《元典章》。由于元廷在中后期加緊社會控制，加劇了刑罰的嚴(yán)酷性，恢復(fù)了徒刑和流刑，如延祐二年(1315)對盜賊犯罪出臺新例，其處罰力度相比于以往常例要加重許多，出現(xiàn)了徒刑加杖的規(guī)定，“今后強盜持杖……不曾傷人，不得財，斷一百七，徒三年”[11]1643。英宗時期，漳州路推官烏古孫良楨于至治二年(1322)上疏稱：“律，徒者不杖，今杖而又徒，非恤刑意，宜加徒減杖?！盵4]4287元廷遂定為例，此即為表1中“加徒減杖例”的由來。該例是將七等徒刑合并為五等，取消徒四年、徒五年兩等刑罰，杖刑“皆先決訖，然后發(fā)遣合屬，帶鐐居役”。

表1 《元典章》刑制圖表[11]1331

需要注意的是，元代還存在笞杖刑數(shù)量為“整十”的情形：如“私宰牛馬”之罪，中統(tǒng)二年(1261)五月的圣旨規(guī)定：“今后官府上下、公私飲食宴會并屠肆之家，并不得宰殺牛馬。如有違犯者，決杖一百?！盵11]1897至元八年(1271)，在處理中都地面“夤夜私宰牛只”現(xiàn)象時，尚書省上奏稱：“俱系夤夜宰殺，又不經(jīng)由牙稅，顯是偷買偷殺。合無中書省里會諸衙門官員，勾集各管局分頭目，明白省會，先要甘執(zhí)？”其后得到了圣旨的肯定：“教省里聚會，要了文書，省會了。若有違犯底，定將頭目及犯人重要罪過欽此乞照?！盵11]1899大德七年(1303)，江浙行省給福建宣慰司的札付對上述兩道圣旨加以援引，還特別強調(diào)：“欽依已降圣旨事意申報所在官司……如有違犯者，取問是實，依條斷罪施行?！盵11]1898同時期河南省給中書省的咨文中亦是似此援引。這一規(guī)定在大德十年(1306)被刑部郎中趙奉政再次提及：“私宰自己馬牛，杖斷一百?！盵14]133再如延祐五年(1318)的《申明鹽課條畫》和延祐六年(1319)的《鹽法通例》中多次提到“笞四十”“杖一百”“杖六十”的規(guī)定，而這些規(guī)定之前都有一處前綴：“宜申舊制宣諭”或是“欽奉圣旨內(nèi)一款節(jié)該”[11]830-843。這些前綴表明，新定鹽法是對根據(jù)原有“舊例”而形成的圣旨進行重申。雖然無法確定這些整十?dāng)?shù)的刑罰最后在施行中有無經(jīng)過表1的折算，但是經(jīng)過上文的論證得知，這些圣旨基本產(chǎn)生或派生于禁行《泰和律義》以前的年代。在《大元通制》等新法頒行之后，元廷依然將這些圣旨或是原封不動式地加以照搬，或是移花接木式地稍加改動，作為新法調(diào)整元代中后期的社會關(guān)系，方才形成了“七作尾數(shù)”系統(tǒng)規(guī)定的例外情形。從本質(zhì)上講，這些規(guī)定屬于“舊例”，是在元代漸已成熟的法律系統(tǒng)中的些許“遺跡”，是《泰和律義》這支殘燭在發(fā)揮著最后的余熱。

二、關(guān)于“七作尾數(shù)”之成因的各種觀點

(一)“饒三下說”之存疑與考證

對于元代笞杖刑制“七作尾數(shù)”的產(chǎn)生原因，流傳最為廣泛的便是“饒三下說”：

元世祖定天下之刑，笞、杖、徒、流、絞五等。笞杖罪既定，曰：‘天饒他一下，地饒他一下，我饒他一下?！允呛象孜迨?，止笞四十七，合杖一百十，止杖一百七。[15]50

這一表述最早見于明人葉子奇的《草木子》，葉氏將其作為世祖恤刑慎罰、愛撫民眾的典例，又言：“天下死囚，審讞已定，亦不加刑，皆老死于囹圄。自后惟秦王伯顏出，天下囚始一加刑。故七八十年之中，老稚不曾睹斬戮，及見一死人頭，輒相驚駭，可謂勝殘去殺，黎元在海涵春育之中矣?！盵15]50這種說法一經(jīng)出現(xiàn)便廣為傳抄，成為明清以來的主流觀點，許多筆記雜談中皆有相同的表述。沈家本在考證“七作尾數(shù)”這一問題時，也引用葉氏之說，認(rèn)為“以七為度，說見于此”[13]371。復(fù)原《大札撒》的學(xué)者在解釋“七作尾數(shù)”時，將“饒三下說”作為成吉思汗的規(guī)定，并解釋道：“這是按照蒙古舊俗……體現(xiàn)大汗對民眾的寬容，各等分別減免三下而成，元朝也繼承了這一傳統(tǒng)?！盵2]180自然也是源自葉氏之說。甚至許多法制史教材都作為產(chǎn)生原因加以援引，這似乎更加增強了“饒三下說”的證明力度。

但“饒三下說”存在諸多疑問：首先，葉氏的《草木子》據(jù)考證成書于明洪武初年，刊行于正德十一年(1516)，成書之時距離元世祖制定新法已然有百余年，如此大的時間間隔會使該說的證明力度有所降低；其次，“饒三下說”既無一手的元代史料作為依據(jù)，亦無前人相關(guān)的記載作為輔證，葉氏本人對此更無解釋，那么此說就顯得過分突兀，有孤證不立之嫌；再次，《草木子》本身為小說家之言，其內(nèi)容多有筆者杜撰，也有坊間傳聞，作為制度史料的考證依據(jù)略有不妥，馮夢龍就曾對此評價道：“此雖仁心，亦近于戲矣?！币虼?，“饒三下說”的可信度恐怕要大打折扣。盡管葉氏在該書中另有記載：“北人不識字，使之為長官或缺正官，要題判署事及寫日子，七字鉤不從右，七而從左轉(zhuǎn)，見者為笑?！盵15]63但此處似為北人不識七字之笑談，無法與“七作尾數(shù)”建立聯(lián)系，同樣為小說家之言不能考證真?zhèn)危荒茏鳛橛蓙淼淖C明。

雖然“饒三下說”屬于小說家之言，但是其背后反映的立法價值取向卻有史據(jù)：世祖清醒地認(rèn)識到，統(tǒng)治如此廣闊的多元民族和文化區(qū)域，只靠軍事征服和嚴(yán)刑峻法不可能長期立足，極有必要學(xué)習(xí)漢族地區(qū)有益的治國方略，由此產(chǎn)生了“恤刑慎罰”的立法指導(dǎo)思想。這一思想在其即位前就有所踐行，如憲宗二年(1252)，斷事官牙魯瓦赤與不只兒等就因濫刑受到了忽必烈的責(zé)問。即位之后，這一指導(dǎo)思想得到了更為全面的落實。中統(tǒng)四年(1263)十一月二十三日，忽必烈降旨：“至如我或怒其間，有罪過的人根底，‘教殺者?！愕懒撕?，恁每至如遷延一兩日再奏呵，亦不妨事。”[14]128這一思想和世祖“愛民仁政”的治國策略互為表里，他曾經(jīng)數(shù)次下詔禁止蒙古官軍侵?jǐn)_民眾，如中統(tǒng)三年(1262)，“諭諸路管民官，毋令軍馬、使臣入州城、村居、鎮(zhèn)市，擾及良民”[4]83。又如至元十五年(1278)，“詔諭軍前及行省以下官吏，撫治百姓，務(wù)農(nóng)樂業(yè)，軍民官毋得占據(jù)民產(chǎn)，抑良為奴”[4]204。其目的在于通過寬緩刑罰、安撫民眾來施行“懷柔”政策，以圖緩和統(tǒng)治區(qū)域內(nèi)部的社會矛盾和民族矛盾，從而贏得民眾的支持與信任。正如《事林廣記》中所載：“今我大元圣聰又減輕笞七下，且易楚用柳，可見愛民如子也?！盵16]此即元初統(tǒng)治者追求的社會效果。而源自蒙古部族自身文化傳統(tǒng)的“七作尾數(shù)”笞杖刑制，在數(shù)目上恰恰少于漢法刑制的整十?dāng)?shù)，數(shù)量上的遜差似乎與世祖的“恤刑慎罰”思想實現(xiàn)了客觀上的默契，而這一巧合自然就假以后人過度解釋和推演的空間，方才產(chǎn)生了流傳甚廣的“饒三下說”。

(二)“杖十七說”與唐宋刑制的演變

學(xué)者楊耀田持與“饒三下說”不同的觀點，他認(rèn)為此規(guī)定承繼于唐末以來的刑制變革，元代以“七”為額的杖刑，有可能是將中原漢地應(yīng)用較為普遍的“十七杖”擴展融入整個杖刑數(shù)額中而已，進而成為元代杖刑的獨創(chuàng)點(4)楊先生的觀點見此文：《有關(guān)元代笞杖以“七”為數(shù)的吧啦》，https：//www.douban.com/note/328609514/.訪問日期：2020年12月9日。。

五刑體系在唐中后期開始出現(xiàn)嬗變，主要原因為君主以敕代律，“凡律法之外，有殊旨別敕，則有死流徒杖除免之差”[17]。這種臨時設(shè)刑的現(xiàn)象沖擊了原有的刑罰體系，特別是脊杖的恢復(fù)、“杖殺”的出現(xiàn)以及“重杖一頓”“加決杖”等“情杖”法外施刑的常態(tài)化，更造成了施刑的混亂。五代時期，由于軍人政權(quán)的相繼建立，君主敕令對于法律的干涉加深，刑罰體系的紊亂程度有增無減。此時期的法律開始出現(xiàn)“杖十七”的記載：長興四年(933)，唐明宗頒布鹽法，對于違犯者“五斤已上至十斤，買賣人各決脊杖十七，放；十斤已上不計多少，買賣人各決脊杖二十，處死”[18]。廣順元年(951)，周太祖新頒銅法：“今后官中更不禁斷，一任興販，所在一色即不得瀉破為銅器貨賣，如有犯者，有人糾告，捉獲所犯人，不計多少斤兩，并處死；其地分所由節(jié)級，決脊杖十七，放。鄰保人，決臀杖十七，放?！盵19]楊耀田先生認(rèn)為，“脊杖十七”的記載被元代笞杖刑制所吸納，并列舉敦煌出土文獻《茶酒論》中的“脊上少須十七”的表述為證[20]。但上述兩處法令的記載均存在疑問：王溥的《五代會要》關(guān)于長興四年鹽法的記載為“五斤已上至十斤，買賣人各徒二年；十斤已上，不計多少，買賣人各決脊杖二十，處死”[21]423；其關(guān)于廣順元年的銅法的記載也與《舊五代史》相左，“其地分所由節(jié)級，徒一年；鄰保人杖七十”[21]436。那么對這幾種相異記載如何辨別？筆者認(rèn)為，無論是《冊府元龜》《舊五代史》，還是《五代會要》，都屬于宋人對前代法律的記述，其過程有可能已經(jīng)過宋建隆“折杖法”(見表2)的折算。

表2 《宋刑統(tǒng)》卷一《名例律》所載“折杖法”

根據(jù)“折杖法”，徒二年折脊杖十七下，長興四年鹽法的兩種記載可以通過“折杖法”聯(lián)系起來，也即《冊府元龜》的記載已經(jīng)過宋代“折杖法”的轉(zhuǎn)換，這就與王溥的“徒二年”的記載相吻合了。至于廣順元年的銅法在處刑數(shù)量上似乎并不符合表2中的折算關(guān)系，但就“放”這一處理結(jié)果而言，無疑是宋代“折杖法”的痕跡，所以《舊五代史》的記載也并非是原刑。并且“脊杖二十”似乎比“脊杖十七”出現(xiàn)頻率更高，元廷為何不采“二十”之?dāng)?shù)？再者，《茶酒論》屬于“賦”體文章，其中的“脊上少須十七”很有可能是為了句尾押韻，與前文的“將到市廛，安排未畢。人來買之，錢財盈溢。言下便得富饒，不在明朝后日。阿你酒能昏亂，吃了多饒啾唧”[20]在音律上相呼應(yīng)。拋開“賦”的文體格式，亦可作“十八”或“二十”等數(shù)，并不代表“脊杖十七”在司法實踐中的使用頻率。因此，上述史料無法證明“脊杖十七”是五代、兩宋使用較為廣泛的刑罰，更無法得出元代笞杖刑“七作尾數(shù)”就是吸納了“脊杖十七”這一結(jié)論。

三、“七作尾數(shù)”可能來源于北方游牧民族集團的“尚七”傳統(tǒng)

在對既有歷史文獻記載和考古發(fā)掘成果分析的過程中，北方游牧民族集團對“七”這個數(shù)字的頻繁使用引起了史學(xué)家們的注意。在西伯利亞地區(qū)出土了許多與“七”相關(guān)的物品，如安加拉河左岸的一處舊石器時代晚期遺址發(fā)現(xiàn)了由七件墜飾組成的兒童墓葬，又如青銅時代巖石上的七線的刻痕，溫海清教授將其視為內(nèi)亞族群最早的“七”崇拜現(xiàn)象[22]。公元5世紀(jì)以后，“七”這一數(shù)字在北方游牧民族集團的祭祀、朝儀、外交、婚喪活動和天文歷法中數(shù)見不鮮?！段簳ざY志》載：“天賜二年(405)夏四月，復(fù)祀天于西郊，為方壇一……置木主七于上(5)至于《魏書》和《遼史》中出現(xiàn)的“七木主”和“七廟神主”也被溫海清教授作為北方游牧民族集團“尚七”的例證之一，值得商榷。孝文帝漢化改革后接受華夏禮法，按照《禮記·王制》的規(guī)定：“天子七廟，三昭三穆，與太祖之廟而七?！痹缭诘牢涞蹠r便已經(jīng)設(shè)立太廟，以平文帝為太祖，孝文帝于太和十五年(491)復(fù)議祖宗，改道武帝為太祖，重列昭穆。遷都洛陽后，高陽王元雍“奉遷七廟神主于洛陽”(《魏書·高陽王雍傳》)。因此，“七廟神主”應(yīng)是來源于漢地禮制。參見劉連香：《民族史視野下的北魏墓志研究》，北京：文物出版社，2017年，第138頁?！x帝之十族子弟七人執(zhí)酒……以酒灑天神主，復(fù)拜，如此者七?！盵23]《周書·突厥傳》載：“死者，停尸于帳……繞帳走馬七匝，一詣帳門，以刀嫠面，且哭，血淚俱流，如此者七度，乃止。”[24]《遼史·禮志》中曾多次出現(xiàn)“七拜”，如：“臣僚接見儀：……皇帝御座，奏見榜子畢，臣僚左入，鞠躬。通文武百僚宰臣某官以下祗候見。引面殿鞠躬，起居，凡七拜?！薄八问挂娀实蹆x：次引漢人臣僚北洞門入，面殿鞠躬。舍人鞠躬，通某官某以下起居，皆七拜畢。……舍人鞠躬，通南朝國信使某官某以下祗候見，起居，七拜。曲宴高麗使儀：……宴畢，引使副謝，七拜?！盵25]“七拜”也出現(xiàn)在元代宮廷禮儀中，《玉堂嘉話》載：“至元十五年(1278)戊寅正月甲寅、乙酉朔，同李侍講德新、應(yīng)奉李謙陪百官就位，望拜行在所，凡七拜。”[26]

中興二年(532)，高歡擁立魏孝武帝元修，登基之禮為：“用代都舊制，以黑氈蒙七人，歡居其一。帝于氈上西向拜天訖，自東陽、云龍門入?！盵27]其中“以黑氈蒙七人”的禮儀在海敦的《東方史之花》中得到再現(xiàn)：“韃靼人設(shè)好寶座，在地上鋪一張黑氈，讓成吉思坐上去。七個部族的首領(lǐng)齊舉黑氈，把成吉思抬到寶座上，稱他為汗，向他跪拜效忠。”[28]31羅新教授認(rèn)為，海敦既未到過蒙古，亦不可能親歷成吉思汗的登基典禮，他所述“曾兩次目睹韃靼人選立大汗”，是指他在波斯伊利汗國的經(jīng)歷[28]37。所謂的成吉思汗登基儀式，應(yīng)該是他根據(jù)伯父亞美尼亞國王海屯一世的轉(zhuǎn)述而聯(lián)想的。但是無論如何，這一記載并不影響蒙古部族的“舊俗”與“代都舊制”之間的聯(lián)系。

除此之外，蒙古部族之中還流傳著“七位幸存者”的傳說，如至大三年(1310)發(fā)生在福建宣慰司地面的一件“亂言”案，回回人木八剌將兒時聽的傳說嫁禍于同村村民馬三，并進行誣告。傳說具體內(nèi)容為：

住(往)常時漢兒皇帝手里有兩個好將軍來，殺底這達(dá)達(dá)剩下七個，走底山洞里去了。上頭吊著一個驢，下面一個鼓兒，聽得撲洞洞響，唬得那人不敢出來。您殺了俺，幾時還俺？那將軍道：日頭月兒廝見呵，還您。如今日月廝見也，這的是還他也。[11]1401-1402

雖然該傳說不排除有木八剌訛化和虛構(gòu)的成分，但是“達(dá)達(dá)剩七人”的傳說確實在同時期的多本域外書籍中記載。如，道森的《出使蒙古記》中載，蒙古人和契丹人“經(jīng)過一場大戰(zhàn)，蒙古人大敗，除剩下七個人外，在這支軍隊中的所有的蒙古貴族都被殺死”[29]；察合臺語史籍《選史——勝利之書》中也提到避難于“額兒吉尼——昆”巖洞中的七人和七犬交媾生子，經(jīng)過五百年繁衍生息，創(chuàng)立蒙古部族的先祖?zhèn)髡f；完成于1050年前后的中亞史料《記述的裝飾》將其記敘為七個韃靼人外出尋找新的牧場時幸免于難(6)參見鐘焓：《中古時期蒙古人的另一種祖先蒙難敘事——“七位幸免于難的脫險者”傳說解析》，載《歷史研究》，2016年第3期。突厥時期的《翁金碑》記載：“那時在漢人之北的野咥人及烏古斯人之間，有七個人開始與我們?yōu)閿?。”筆者猜測這一表述可能與“七位幸存者”的傳說存在某種關(guān)聯(lián)。。數(shù)字“七”能夠與自身部族的起源傳說相關(guān)聯(lián)，足可見其對于蒙古人的重要意義。

公元8世紀(jì)突厥汗國的《闕特勤碑》和《毗伽可汗碑》的銘文中，兩位可汗的喪葬日期都與“七作尾數(shù)”有著重要關(guān)聯(lián)：“闕特勤卒于羊年十七，九月二十七舉行葬典。其祠宇、藝術(shù)工作(圖繪？)及刻石皆謹(jǐn)成于猴年七月二十七?！薄半薷缚珊?毗伽可汗)狗年十月二十六日崩，豬年五月二十七日，吾等舉行葬禮?！盵30]《闕特勤碑》漢文碑銘載：“大唐開元廿年(732)歲次壬申十二月辛丑朔七日丁未建?！?7)除此之外，兩汗的碑銘中還有大量關(guān)于“十七人”“七十人”“七百人”的記載，也可作為“尚七”例證。同時期的《闕利啜碑》和《暾欲谷碑》中亦有“在與九姓烏古斯的七次交戰(zhàn)中”“七百人”和“頡跌利施可汗與漢人交戰(zhàn)了十七次，與契丹人交戰(zhàn)了七次”的表述。參見芮傳明：《古突厥碑銘研究》，北京：商務(wù)印書館，2017年，第241-268頁。殯葬儀式選擇在陰歷二十七日舉行可能有天文學(xué)方面的原因：月亮的運轉(zhuǎn)周期是28天，以7天為一個階段。突厥學(xué)家路易·巴贊認(rèn)為：“每個陰歷的二十七日，于月亮最后的下弦消失時，便是月星于數(shù)日后再出現(xiàn)的前奏……它是死者消失的象征，也是在彼世復(fù)活的前奏?！盵31]這一點在蒙古人的傳說中也同樣可以得到驗證：“在蒙古人尚居住在北杭愛山發(fā)祥地的時候，那里就居住有一位早已經(jīng)擁有巫術(shù)修習(xí)的老翁。當(dāng)他感到自己瀕臨死亡時，便告訴其子說，自己死后將會庇護他，條件是其子必須以非常隆重的殯儀安葬他，然后再對他祭祀……死者的兒子非常有規(guī)律地于每月一、七、九日前往其父墓前舉行茶祭、水祭、奶祭和酒祭?！盵32]12-13蒙古部族受其傳統(tǒng)薩滿教的影響，有濃厚的自然崇拜，其中天神崇拜為其最高形式，即“蒙客·騰格里”。數(shù)字“七”也同樣出現(xiàn)在薩滿教的神靈信仰之中：“風(fēng)、雷、霧、電和云也都有他們各自的一組騰格里天神。白色閃電騰格里天神及其所有神伴都居住在西南，77位西哈爾(Siqar)、99尊好責(zé)罵的天神庫庫爾(Kükür)和13尊令人毛骨悚然的雷神。”[32]71

關(guān)于數(shù)字“七”的象征意義，也即為何“尚七”，除月亮運轉(zhuǎn)周期外，還有以下兩種觀點。

其一，“七”來源于北斗七星，蒙古人稱北斗七星為“七老翁星”，其在蒙古人的信仰中占據(jù)著重要地位，成為族群繁衍和財富增殖的代表，每顆星體都有自身的梵文名稱和特殊內(nèi)涵：

七老翁星的起源是：99大天神的家族，所有77大地母。

金森迪(Sündi)星，你使一人變成百余人；

布拉瓦巴達(dá)拉(Buravabadara)星，你使一匹母馬變成千匹母馬；

阿斯里斯(Aslis)星，它使一只綿羊變成千只白綿羊；

烏魯基尼(Urukini)星，它使一只牛變成百只紅牛；

阿布拉德(Aburad)星，它使一頭駱駝變成10只黑駱駝；

拉拉迪(Raradi)星，它使一塊田達(dá)到10塊田的產(chǎn)品；

摩爾巴爾(Molbar)星，它使一個窮人變成富翁。(8)[蒙]策·達(dá)木丁蘇?。骸睹晒盼某炯罚?4卷，烏蘭巴托，1959年，第135-136頁。轉(zhuǎn)引自[法]海西希：《蒙古的宗教》，耿昇譯，北京：中國藏學(xué)出版社，2016年，第109-110頁。

其二，數(shù)字“七”具有抽象的神話意義可能來自空間方位，前、后、左、右、上、下加之本位這七個方向，已達(dá)窮極。東、西、南、北四個方位以及天穹和大地都被賦予了特定的神學(xué)意義，而主體所在的中央?yún)^(qū)域則是被視為自身部落或族群的特定空間[22]，也即“神話空間感和神話時間感不可分割地結(jié)合在一起，兩者一起構(gòu)成神話數(shù)觀念的起點”[33]。

依據(jù)上述史實和思路，我們可以作出以下推論：北方游牧民族集團自始以來就存在著對“七”的數(shù)字崇拜，對這一數(shù)字的選擇很有可能來自北斗七星，抑或是其他神學(xué)觀或是宇宙論。這種精神基因在游牧民族內(nèi)部的族群更迭之時，被悄然保留在歷史的血液中，因因相循，無論主流集團冠以何名，如匈奴、鮮卑、突厥、契丹、女真等，迄至蒙古部族的崛起，這一鮮明的特征仍在其生產(chǎn)生活的各個方面得以顯現(xiàn)。所以，要想探索蒙元時代的某一歷史特征，勢必要對整個北方游牧民族集團的歷史進行回溯，只有這種沿波討源才能較為完整地厘清歷史發(fā)展脈絡(luò)。正如海西希所說：“我們根本不可能具體確定具有典型特點和屬于某一固定時代的內(nèi)容，尤其是在研究這些宗教史現(xiàn)象的時候更為棘手。各種影響互相交織得非常緊密，文化特點與其他特點過分地?fù)胶驮谝黄鹆恕８髅褡寮瘓F的名稱很多，而且變化也很頻繁，一般都取古代著名民族集團的名稱為名。各民族集團也經(jīng)常交換棲身地，從附近的和被征服的居民中借鑒來了某些特點。當(dāng)他們被戰(zhàn)勝之后，以使自己的宗教觀念和文化特點徹底讓步于勝利者。”[32]22-23基于此結(jié)論，就不難看出蒙元時代的笞杖刑制“七作尾數(shù)”即為“尚七”傳統(tǒng)的衍生現(xiàn)象之一(9)在元以后的蒙古族法律中，“七”這一數(shù)字似乎悄然消失了，但是“九”這一數(shù)字被保留了下來，元代的“盜一罰九”演變?yōu)椤熬抛魑矓?shù)”，并且笞、杖(鞭)刑罰數(shù)量又恢復(fù)到整十?dāng)?shù)。如康熙六年(1667)的《蒙古律書》第八十七條：“看守非死囚之犯疏脫，章京罰牲畜二九，分得撥什庫罰牲畜一九，小撥什庫鞭八十，披甲人鞭五十?！币姷谝粴v史檔案館：《康熙六年〈蒙古律書〉》，載《歷史檔案》2002年第4期，第3-11頁。這種刑罰的變遷可能是受到了喇嘛教對傳統(tǒng)薩滿教的滲透和影響，尚需進一步考證。。并且數(shù)字“七”適用于刑罰數(shù)量這一特征在元代之前的刑制中也可以找到痕跡，如武珪的《燕北雜錄》所記契丹的“鐵骨朵”刑具：“鐵瓜(番呼鬃睹)以熟鐵打作八片，虛合成，用柳木作柄，約長三尺，兩頭鐵裹，打數(shù)不過七下。”[34]

此處值得一提的是，有觀點認(rèn)為蒙古人以“七”為兇數(shù)，所以將“七”寫作“”是為了規(guī)避本字，受刑罰本身帶有消極、負(fù)面意義，所以在笞杖刑罰數(shù)量上選擇“七作尾數(shù)”，其所援引的依據(jù)為《元史·祭祀志》的記載：“凡宮車晏駕，……殉以金壺瓶二，盞一，碗碟匙箸各一。”[4]1925-1926其中，喪葬品的數(shù)量之和為七，可驗證“七”為兇數(shù)。另一依據(jù)為鄭思肖的《心史》：“韃靼風(fēng)俗，人死不問父母子孫，必揭其尸，家中長幼，各鞭七下，咒其尸曰：‘汝今往矣，不可復(fù)入吾家！’庶斷為祟之跡?！盵35]82此段文字也被溫海清教授加以引用。但是，整部《心史》的主觀臆斷和偏見居多，其中很多記載都經(jīng)不起史實和邏輯的推敲，《四庫提要》認(rèn)定其為明末之人冒名偽作，魯同群教授亦持此觀點[36]。如《犬德》篇載：“元賊南破中國，至于犬亦殺食，幾于盡?！盵35]43b這顯然違背史實和蒙古風(fēng)俗。并且鄭氏自認(rèn)：“我不與北人密，不入北地，不詳聞孰見，其惡豈能盡書？”[35]85a鄭氏從未涉足北方，又缺乏與北人的溝通交流，對蒙古風(fēng)俗可能未窺全貌，其所述真實性恐怕不高。而《元史·祭祀志》的記載則可以作為蒙古族“尚七”傳統(tǒng)的例證之一，但如果多邁一步，區(qū)分兇吉，就現(xiàn)有材料還無法得出此結(jié)論。

四、與唐、宋、金律之比較：刑罰加重抑或減輕？

元初新定刑制，在本質(zhì)上與唐大中“折杖法”、宋建隆“折杖法”相似，都是對既有刑罰體系的“重新洗牌”，其目的都在于通過寬緩刑罰來緩和社會矛盾，鞏固國家政權(quán)。因而就立法初衷而言，實有減輕刑罰之傾向無疑。但若具體評價其加重抑或減輕，則需要選擇合適的參照坐標(biāo)，尤其是結(jié)合前代的刑罰來比較分析。正如宮崎市定所言：“如果把元代在中國史軌道上割裂出來，要搞懂元代是很難的。”[37]

金律雖然以《唐律疏議》為藍(lán)本，但是刑罰要嚴(yán)苛許多。第一，徒刑分為五等，增加四年、五年兩等。第二，變相肉刑產(chǎn)生，“州縣立威，甚者置刃于杖，虐于肉刑”，“杖不分決，與殺無異”[38]669。金廷又以官員決杖之?dāng)?shù)多寡作為考課依據(jù)，導(dǎo)致杖刑實質(zhì)加重。雖然章宗于承安四年(1199)改定杖刑分寸，并統(tǒng)一用銅杖施刑，但泰和元年(1201)又“以見行銅杖式輕細(xì)，奸宄不畏，遂命有司量所犯用大杖”[38]675。第三，具體罪名的處罰加重，以竊盜罪為例，唐律規(guī)定：“諸盜竊，不得財笞五十；一尺杖六十，一匹加一等；五匹徒一年，五匹加一等，五十匹加役流?！盵3]358而金律規(guī)定：“但得物徒三年，十貫以上徒五年，刺字充下軍，三十貫以上終身，仍以贓滿盡命刺字于面，五十貫以上死，征償如舊制。”[38]670第四，贖刑加倍，加重了受刑者脫罪的負(fù)擔(dān)。元初刑制體系改革中，杖刑的上限為一百零七下，數(shù)目大為減少，而且從世祖至元二十九年(1292)，中書省又援引了唐太宗時禁止鞭背的規(guī)定，要求“罪人毋得鞭背”[11]1213，脊杖取消。故較之金律，元初經(jīng)笞杖刑制改革刑罰減輕了許多。

表3為唐、宋、元杖具規(guī)格的比較。

表3 唐、宋、元杖具規(guī)格之比較

從表3可以看出，元代的杖具規(guī)格幾乎與唐代無太大差異，比宋代相比重量可能還要稍輕(10)唐、宋、元三代各自的長度差異非常細(xì)微，唐代的一尺介于29.4～31.7 cm之間，宋、元的一尺介于30.8～30.91 cm之間，就算是考慮到這一差異，將尺折算成分、厘等單位，該差異幾乎被淡化，故在此沒有將該因素納入考量。。但許多人直觀地認(rèn)為，元代笞杖刑制名為在十等刑罰上減三下，但自七至十七實際上有十一等，反倒是杖刑的最高限額加了七下而加重了刑罰。大德年間，元人王約就曾上奏：“國朝之制，笞杖十減為七，今之杖一百者，宜止九十七，不當(dāng)又加十也?！盵4]2604但由于元廷的謹(jǐn)慎態(tài)度，此事旋即擱置。明人丘濬認(rèn)為：“其初本欲減以輕刑也，其后承誤，反以為加焉?！盵39]沈家本認(rèn)為：“元之笞數(shù)，自七下起，實是減而非加也。笞、杖各五，當(dāng)止九十七，乃笞多一等，止于五十七，于是杖自六十七起，止于一百七，則本減而變?yōu)榧右樱涔薀o可考?！盵13]371通過上文對立法初衷的分析來看，加等是與之相違背的，這個“漏洞”使元初法制飽受詬病。且不經(jīng)意間的加一等使得司法審判的科刑秩序變得混亂，具體是指第六等五十七下的適用十分尷尬，“司、縣五十七以笞決，路、府、州郡五十七卻以杖斷”[11]1350，濟南路官員向上級申明了這一問題后，這才有了大德九年(1305)的刑部答復(fù)進行釋明。從中國法制歷史的整體態(tài)勢上看，元初刑法改革確實有“輕刑”的趨勢。但須注意，元刑的各等和前代刑罰所代表的法律內(nèi)涵并非一一對應(yīng)，徒流刑折算后所形成的笞杖刑已經(jīng)不能和前代笞杖刑作簡單直觀的比較，至少從等第上的多少作孰輕孰重的結(jié)論略顯草率。因此，這一復(fù)雜問題還是要放之具體的罪名和審判實踐加以判斷，切不可一言以蔽之。

(感謝南開大學(xué)歷史學(xué)院元史學(xué)教授王曉欣先生對文章的指點，拙文若有紕漏，由本人負(fù)責(zé))