江國華 童麗

摘 要：促進(jìn)型立法意指以提倡和促進(jìn)某項(xiàng)事業(yè)發(fā)展為基本宗旨的立法形式。究其作為獨(dú)立立法形式的法理基礎(chǔ)，學(xué)界現(xiàn)有國家干預(yù)論、政府主導(dǎo)論、體系補(bǔ)充論，以解釋和支撐促進(jìn)型立法的立法定位、立法原則、立法價(jià)值。但此三論為西方政治經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物，無法恰當(dāng)解釋、指引相關(guān)促進(jìn)型立法。為此，有必要回溯中國促進(jìn)型立法之生成背景、功能預(yù)設(shè)和價(jià)值取向。基于功能視角，從其生活世界之規(guī)范整合、管制失靈之系統(tǒng)矯正、美好生活之價(jià)值引導(dǎo)等三個(gè)實(shí)踐性維度予以法理撥正;在價(jià)值層面，鑒于其相對(duì)于管制型立法而言的價(jià)值側(cè)重，從秩序到意義、管理到治理、管制到引導(dǎo)之內(nèi)在邏輯，探尋其法理建構(gòu)。

關(guān)鍵詞：促進(jìn)型立法;管理型立法;社會(huì)治理;公共參與

作者簡(jiǎn)介：江國華，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，國家“2011計(jì)劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心首席科學(xué)家，主要研究方向：憲法學(xué)、行政法學(xué)、監(jiān)察法學(xué)、司法文明（E-mail： fxyjgh@whu.edu.cn;湖北 武漢 430072）;童麗，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：憲法學(xué)、環(huán)境法學(xué)。

基金項(xiàng)目：教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項(xiàng)目“法律制度實(shí)施效果評(píng)估體系研究”（16JZD011）

中圖分類號(hào)：D901? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-1398（2021）05-0102-11

從立法規(guī)?？?，促進(jìn)型立法足以成為一種法律現(xiàn)象加以研究。以“促進(jìn)”為關(guān)鍵詞，在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫篩選相關(guān)法律、地方法規(guī)，經(jīng)統(tǒng)計(jì)我國共出臺(tái)10部促進(jìn)法和近700部促進(jìn)型地方法規(guī)。從社會(huì)影響看，促進(jìn)型立法實(shí)踐因手段軟弱為人質(zhì)疑。廣東省社會(huì)科學(xué)院編：《 2016廣東省情調(diào)查報(bào)告：廣東經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展熱點(diǎn)難點(diǎn)問題與對(duì)策》，廣州：廣東經(jīng)濟(jì)出版社，2016年，第122頁。隨著相關(guān)立法實(shí)踐推進(jìn)，促進(jìn)型立法應(yīng)得到正名。從研究趨勢(shì)看，自2005年以來對(duì)促進(jìn)型立法的專門性研究較少，且多集中在立法技術(shù)與立法事項(xiàng)。近年來地方促進(jìn)型立法逐漸增多，但相關(guān)學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域?qū)Υ龠M(jìn)型立法的基礎(chǔ)性研究仍待深化。其中，法理問題貫穿促進(jìn)型立法實(shí)踐始終，是促進(jìn)型立法研究之關(guān)鍵，關(guān)乎促進(jìn)型立法背后的終極性問題、本原性問題。張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，《清華法學(xué)》2017年第4期，第36頁。對(duì)此應(yīng)持知其然，并知其所以然的態(tài)度，探究促進(jìn)型立法何以成為獨(dú)立立法形式，何以準(zhǔn)確定位促進(jìn)型立法，何以將促進(jìn)型立法應(yīng)用于中國法治。

一 促進(jìn)型立法之法理反思

促進(jìn)型立法意指以提倡和促進(jìn)某項(xiàng)事業(yè)發(fā)展為基本宗旨的專門立法形式。促進(jìn)型立法之法理，在此特指對(duì)中國促進(jìn)型立法作為獨(dú)立于其他立法形式的理論依據(jù)。學(xué)術(shù)界關(guān)于其法理的觀點(diǎn)可大致分為：國家干預(yù)論、政府主導(dǎo)論、體系補(bǔ)充論三類。李艷芳：《“促進(jìn)型立法”研究》，《法學(xué)評(píng)論》2005年第3期，第100—106頁。國家干預(yù)論以凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)學(xué)理論及西方法治經(jīng)驗(yàn)解釋促進(jìn)型立法的產(chǎn)生背景與原因，并明確了促進(jìn)型立法作為國家調(diào)控手段法的定位。政府主導(dǎo)論在國家干預(yù)論之下，以“守夜人”向服務(wù)型政府之角色嬗變，解釋并指導(dǎo)促進(jìn)型立法共同參與原則的內(nèi)涵及其具體實(shí)踐。體系補(bǔ)充論在管理型立法模式創(chuàng)制的話語體系內(nèi)，闡釋促進(jìn)型立法的法律價(jià)值與功能。但三種理論與中國促進(jìn)型立法產(chǎn)生背景和實(shí)踐不符，存在較多爭(zhēng)點(diǎn)。

（一）促進(jìn)型立法定位及國家干預(yù)論之爭(zhēng)點(diǎn)

促進(jìn)型立法的定位是指確定其作為一種區(qū)別于其他法規(guī)范形式，適用于某類立法調(diào)整領(lǐng)域的專門法規(guī)范形式的基礎(chǔ)所在。促進(jìn)型立法定位一經(jīng)確定，立法原則、立法價(jià)值和立法功能亦隨之確定。國家干預(yù)論將促進(jìn)型立法生成背景追溯至20世紀(jì)30年代美國經(jīng)濟(jì)危機(jī)后盛行的凱恩斯主義與羅斯福新政，給予促進(jìn)型立法實(shí)踐理論支撐。馬瑞麟：《促進(jìn)型立法淺論》，《南方論刊》2007年第6期，第40頁。該立場(chǎng)主張促進(jìn)型立法模式是混合經(jīng)濟(jì)體制下，國家干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，彌補(bǔ)市場(chǎng)調(diào)節(jié)局限性的產(chǎn)物。陳昶屹：《論“促進(jìn)型立法”的形成背景》，《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期，第65頁。其原理是：法律制度提供一些在原有制度安排下無法獲得的利益來誘致性地改變?nèi)藗兊男袨?，程雨燕：《地方政府生態(tài)治理合作之歐盟借鑒——以廣東省促進(jìn)型立法為例》，《南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第3期，第7頁。并強(qiáng)調(diào)國家激勵(lì)手段對(duì)行為決策的影響。促進(jìn)型立法因此被一些學(xué)者稱為“政策型立法”陳廷輝：《環(huán)境政策型立法的法理》，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)評(píng)論》2012年第12卷，第127頁。，即國家調(diào)控手段法。國家干預(yù)論將經(jīng)濟(jì)學(xué)理論應(yīng)用于促進(jìn)型立法實(shí)踐中，為立法者選擇法律手段，預(yù)判法律實(shí)施效果提供了程式化的立法設(shè)計(jì)和可量化的法律評(píng)估。孫曉東：《立法后評(píng)估的原理與應(yīng)用》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第78頁。但是，促進(jìn)型立法也因國家干預(yù)論的產(chǎn)生背景和工具主義的自身特征而帶有一定局限性：

1.國家干預(yù)論產(chǎn)生背景與我國促進(jìn)型立法不同，張冠李戴式的法理解釋，掩蓋了我國促進(jìn)型立法的獨(dú)特生成動(dòng)因，最終導(dǎo)致該立法模式無法充分發(fā)揮其特殊社會(huì)價(jià)值。經(jīng)濟(jì)法學(xué)領(lǐng)域多以西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場(chǎng)失靈為國家干預(yù)的緣由，盧代富：《經(jīng)濟(jì)法中的國家干預(yù)解讀》，《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4期，第118頁。而我國促進(jìn)型立法產(chǎn)生背景恰是借助市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改善國家權(quán)力過度干預(yù)導(dǎo)致的國家整體目標(biāo)與社會(huì)生活的脫節(jié)問題，例如我國的第一部促進(jìn)型立法——《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》的誕生就是為了打破科技計(jì)劃體制，利用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)科技成果在生活領(lǐng)域的應(yīng)用，改善科技和經(jīng)濟(jì)分離的狀態(tài)。賈大平：《<促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法>的立法背景與主要內(nèi)容》，《科技成果縱橫》1996年第5期，第14頁。前者的本質(zhì)是權(quán)力系統(tǒng)對(duì)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的調(diào)節(jié)，后者的本質(zhì)是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)對(duì)權(quán)力系統(tǒng)過度干預(yù)現(xiàn)象的矯治，二者存在根本差異。以國家干預(yù)論為核心的促進(jìn)型立法，是以市場(chǎng)調(diào)控的消極面為邏輯，通過法律引導(dǎo)國家權(quán)力積極介入經(jīng)濟(jì)生活，但這種促進(jìn)型立法在以管制型法律為主的中國無法展現(xiàn)其特殊價(jià)值，并被人詬病為軟弱無力之法。

2.國家干預(yù)論導(dǎo)致了促進(jìn)型立法唯“目的—效果”論，忽略了法律本身的語境性，苗金春：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)與實(shí)用主義》，《河南社會(huì)科學(xué)》2008年第3期，第76頁。將社會(huì)問題程式化、標(biāo)準(zhǔn)化，限縮了部分領(lǐng)域的自主商談空間，造成促進(jìn)型立法“對(duì)癥不對(duì)本”，最終影響法律的可實(shí)施性。具體而言，國家干預(yù)論下的促進(jìn)型立法帶有國家整體目標(biāo)主義特征，它將立法目的與國家整體目標(biāo)用激勵(lì)手段聯(lián)結(jié)，企圖通過法律的權(quán)威和相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)手段改變?nèi)藗兊男袨闆Q策，最終實(shí)現(xiàn)國家建設(shè)。但在新興或式微的社會(huì)領(lǐng)域中，由于特殊的歷史背景、社會(huì)觀念、倫理共識(shí)、人口地理等，無法依程式化的經(jīng)濟(jì)手段來根本性地激活該領(lǐng)域的自主性和創(chuàng)造性。實(shí)踐中，國家干預(yù)論下的促進(jìn)型立法，尤其是地方促進(jìn)型立法因國家整體目標(biāo)主義導(dǎo)致地方性不足，立法內(nèi)容抽象不具有可實(shí)施性?；蛘咭?yàn)檫^度倚重國家經(jīng)濟(jì)手段和相關(guān)評(píng)估體系，導(dǎo)致促進(jìn)型立法無法在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域得到充分發(fā)揮，并得到恰當(dāng)?shù)牧⒎ㄐЧu(píng)價(jià)。

3.國家干預(yù)論倚重經(jīng)濟(jì)工具法律化，導(dǎo)致促進(jìn)型法律被謬歸為手段法。促進(jìn)型立法的這種定位易出現(xiàn)三種負(fù)面效果：第一，社會(huì)公眾主體性不足。工具主義世界觀之下，世界被二分為主體和客體，盡管促進(jìn)型立法強(qiáng)調(diào)公眾參與的重要性，但公眾仍被置于需法律管制的客體位置，社會(huì)自治的空間被擠占。第二，法律自身功能被忽視。立法著重其他社會(huì)工具的法律化，忽視法律規(guī)范本身的功能，使其埋沒于其它社會(huì)調(diào)控手段之中，促進(jìn)型立法的評(píng)價(jià)功能、引導(dǎo)功能、教育功能未能得到充分展現(xiàn)。第三，促進(jìn)型立法穩(wěn)定性不足。促進(jìn)型立法的唯工具主義導(dǎo)致促進(jìn)型法律規(guī)范的“生命周期”系于其它社會(huì)控制手段之上，將一些原本應(yīng)由行政機(jī)關(guān)制定的政策事項(xiàng)統(tǒng)攬入省級(jí)法規(guī)中，出現(xiàn)頻繁修訂刪減的情況，例如廣西壯族自治區(qū)2002年到2004年連頒三部《廣西壯族自治區(qū)民營(yíng)科技企業(yè)促進(jìn)條例》修正案，內(nèi)容主要為行政手段的增減。最終影響促進(jìn)型立法穩(wěn)定性。

（二）促進(jìn)型立法原則及政府主導(dǎo)論之爭(zhēng)點(diǎn)

促進(jìn)型立法原則，是指蘊(yùn)含于促進(jìn)型立法中，集中反映其區(qū)別于其他立法活動(dòng)的指導(dǎo)性準(zhǔn)則。國家干預(yù)論下的促進(jìn)型立法原則為政府主導(dǎo)論。盡管政府主導(dǎo)論認(rèn)為促進(jìn)型立法是社會(huì)多元共治的法律模式，但這種多元共治絕對(duì)化了政府的主導(dǎo)地位和作用。羅英：《供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革背景下的質(zhì)量促進(jìn)型立法研究》，《求索》2017年第9期，第127頁。鄭曙光：《地方立法中促進(jìn)型立法探析——以浙江地方立法實(shí)踐為分析視角》，《寧波大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）》2019年第1期，第120頁。具體表現(xiàn)為強(qiáng)化政府在相關(guān)領(lǐng)域中的權(quán)力與職責(zé)，將政府作為具體促進(jìn)措施（如鼓勵(lì)、扶持、促進(jìn)）的主要供給主體。李艷芳：《“促進(jìn)型立法”研究》，《法學(xué)評(píng)論》2005年第3期，第104頁。該觀點(diǎn)實(shí)則體現(xiàn)了一種法律家長(zhǎng)主義——法律在承認(rèn)人的有限性前提下，認(rèn)可家長(zhǎng)式政府出于增進(jìn)公民利益的善意考量，積極主動(dòng)介入公民生活，干預(yù)公民行為。孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會(huì)科學(xué)》2006年第1期，第48頁。理論上，溫和的法律家長(zhǎng)主義因能夠在總體上提高社會(huì)功效，確立整體目標(biāo)并形塑社會(huì)共善，提升人們的實(shí)質(zhì)自由而具有正當(dāng)性。郭春鎮(zhèn)：《論法律父愛主義的正當(dāng)性》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2013年第6期，第79頁。但是過度強(qiáng)調(diào)政府的社會(huì)資源配置能力對(duì)整個(gè)社會(huì)的促進(jìn)作用，矮化其他社會(huì)主體治理地位，忽視社會(huì)發(fā)展的主體力量是人民群眾，使得政府主導(dǎo)論下的促進(jìn)型立法存在法律主體失位、法律內(nèi)容失重、法律利益失衡的可能。

1.政府主導(dǎo)論易致促進(jìn)型立法的法律主體失位。該類立法實(shí)踐普遍對(duì)政府調(diào)控、配置形成了路徑依賴，忽視社會(huì)主體對(duì)社會(huì)總體資源的增量、促效作用。諸如就業(yè)、醫(yī)療、科技、教育等領(lǐng)域，真正促進(jìn)該類公共事務(wù)發(fā)展的是利益相關(guān)主體。而政府主導(dǎo)論下的促進(jìn)型立法以政府理性優(yōu)于個(gè)人理性為邏輯起點(diǎn)，政府被當(dāng)然列為首要主體序位，這一點(diǎn)可從我國的促進(jìn)型立法的體例結(jié)構(gòu)得到印證。其邏輯帶有管理型立法色彩，促進(jìn)型立法無法實(shí)質(zhì)地展現(xiàn)出共治共享的特征，并激發(fā)具體領(lǐng)域的自主性與持續(xù)發(fā)展動(dòng)力。

2.政府主導(dǎo)論易致促進(jìn)型立法的法律內(nèi)容失重。政府主導(dǎo)論使促進(jìn)型立法內(nèi)容從公共事務(wù)的促進(jìn)變?yōu)榉?wù)型政府的形塑。主要表現(xiàn)為立法著重政府權(quán)力、政府責(zé)任以及具體行政手段的規(guī)定，而公眾參與僅是作為立法基本原則或立法方針等抽象性規(guī)則出現(xiàn)，不具備可實(shí)施性。因?yàn)?，政府主?dǎo)論的語言陷阱隱匿了社會(huì)進(jìn)步發(fā)展的根本力量是社會(huì)生產(chǎn)力，而直接討論行政力量在資源分配中的地位，反映人們對(duì)政府抱有過度期待與依賴的狀態(tài)，甚至本應(yīng)由其它社會(huì)主體承擔(dān)的責(zé)任最終都轉(zhuǎn)嫁給政府。當(dāng)社會(huì)責(zé)任不斷加碼至政府身上時(shí)，其權(quán)力也需不斷擴(kuò)張，但這與簡(jiǎn)政放權(quán)的政策方向不符。

3.政府主導(dǎo)論易致促進(jìn)型立法的法律利益失衡。政府主導(dǎo)論使促進(jìn)型立法的法律利益供給對(duì)象失衡，政府因促進(jìn)型立法獲得更多權(quán)力，但其他社會(huì)主體的權(quán)利僅得到模糊承認(rèn)或模糊界定，如公眾參與權(quán)的立法技術(shù)常采用宣誓性規(guī)范。此外，法律家長(zhǎng)主義下政府替人們做出所謂的最優(yōu)選擇是一種社會(huì)資源分配的帕累托改進(jìn)，它要求立法就既定的、有限的社會(huì)公共資源分配方式做出改善，這是管理型立法模式的立法目的所在。但促進(jìn)型立法的立法目的不是對(duì)已有社會(huì)資源的分配改進(jìn)，而是社會(huì)資料、社會(huì)文明的創(chuàng)造與“再生產(chǎn)”問題。政府主導(dǎo)論使得政府成為社會(huì)資源的分配主體，理想狀態(tài)下，應(yīng)有一個(gè)全能式政府熟悉社會(huì)各領(lǐng)域、專業(yè)的利益需求，并給予合理的政策扶持，激發(fā)各社會(huì)主體的條件資源稟賦。但實(shí)際上并不存在全能式政府，去準(zhǔn)確預(yù)判各社會(huì)主體所能創(chuàng)造的價(jià)值并給予其合理支持。例如，“七五”到“九五”期間，我國政府投資決策失誤率在30%左右，經(jīng)濟(jì)損失大約為4000億至5000億元。夏金萊：《重大行政決策終身責(zé)任追究制度研究——基于行政法學(xué)的視角》，《法學(xué)評(píng)論》2015年第4期，第19—29頁。 這可能導(dǎo)致法律利益分配不均。

（三）促進(jìn)型立法價(jià)值及體系補(bǔ)充論之爭(zhēng)點(diǎn)

促進(jìn)型立法價(jià)值預(yù)設(shè)促進(jìn)型立法作為獨(dú)立法模式，旨在探討其區(qū)別于其他立法形式的意義歸宿。在國家干預(yù)論和政府主導(dǎo)論的基礎(chǔ)上，促進(jìn)型立法被型塑成類管理型立法，體系補(bǔ)充論認(rèn)為促進(jìn)型立法的價(jià)值是對(duì)管理型立法起到補(bǔ)充作用。李艷芳：《“促進(jìn)型立法”研究》，《法學(xué)評(píng)論》2005年第3期，第102頁。所謂補(bǔ)充作用包涵兩個(gè)層面，一是法律體系上，促進(jìn)型立法是對(duì)管理型立法的補(bǔ)充;二是治理體系上，促進(jìn)型立法被視作傳統(tǒng)法律功能的積極延伸。陳昶屹：《論“促進(jìn)型立法”的形成背景》，《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期，第66頁。可以看到，體系補(bǔ)充論未能超越傳統(tǒng)管理型立法的視野，它將管理型立法作為促進(jìn)型立法存在的前提，使促進(jìn)型立法的體系定位和價(jià)值功能困于政府與公眾二元對(duì)立的博弈之中，對(duì)新興發(fā)展的立法現(xiàn)象解讀存在偏差，對(duì)社會(huì)治理理念也認(rèn)識(shí)不足。換言之，體系補(bǔ)充論是對(duì)傳統(tǒng)管理型立法的現(xiàn)狀和價(jià)值的維護(hù)，無法實(shí)質(zhì)上改變社會(huì)變遷過程中政府行政權(quán)與公共參與權(quán)之間的競(jìng)爭(zhēng)博弈狀態(tài)，也無法消解生活世界與權(quán)力系統(tǒng)的價(jià)值對(duì)立，具體分析如下：

1.體系補(bǔ)充論是對(duì)傳統(tǒng)法律體系形式的維護(hù)，體系補(bǔ)充論下的促進(jìn)型立法無法實(shí)質(zhì)改變政府行政權(quán)力與社會(huì)參與權(quán)利的競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)。因?yàn)閭鹘y(tǒng)管理型立法的規(guī)則設(shè)計(jì)多以政府—民眾的二元對(duì)立博弈為邏輯起點(diǎn)，政府與公眾之間是管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，行政權(quán)力和公民權(quán)利呈此消彼長(zhǎng)的狀態(tài)。并且由于促進(jìn)型立法在法律體系中的補(bǔ)充地位，使得多元治理、公眾參與流于形式化。這種促進(jìn)型立法未能打破管理型立法中法律主體地位不平等、行為效力差異、權(quán)利義務(wù)不均衡的狀態(tài)，鄧佑文：《行政參與權(quán)對(duì)新型行政法律關(guān)系的構(gòu)造》，《學(xué)術(shù)界》2012年第2期，第38—40頁。導(dǎo)致促進(jìn)型立法在實(shí)踐中施行的積極性不高。

2.體系補(bǔ)充論是對(duì)傳統(tǒng)管理型立法形式及其價(jià)值的推崇，認(rèn)為促進(jìn)型立法是管理型立法的“前奏”，在保障新興、薄弱領(lǐng)域穩(wěn)定發(fā)展之后，將之讓渡給管理型立法調(diào)控。李艷芳：《“促進(jìn)型立法”研究》，《法學(xué)評(píng)論》2005年第3期，第103頁。 該理論將促進(jìn)型立法矮化成管理型立法的“預(yù)備法”，經(jīng)驗(yàn)性地認(rèn)為促進(jìn)法所調(diào)整的社會(huì)領(lǐng)域最終會(huì)邁向管理法調(diào)整的范圍，并受管理法的價(jià)值影響。這夸大了管理型立法對(duì)社會(huì)非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的調(diào)整效果，易造成法律強(qiáng)制性對(duì)發(fā)展中的、仍然健康的社會(huì)文化的摧毀。何錦前：《文化決定論抑或法律能動(dòng)性——文化立法的前提性論爭(zhēng)》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第6期，第44頁。我國精神文明領(lǐng)域的促進(jìn)型立法實(shí)踐正是破除體系補(bǔ)充論的例證。諸如全民閱讀，母嬰哺乳，性別平等的促進(jìn)型立法是管理型立法無法延伸觸及的生活領(lǐng)域。如果強(qiáng)行以體系補(bǔ)充論指導(dǎo)促進(jìn)型立法，那么這種以管理型立法的價(jià)值和邏輯，將可能導(dǎo)致生活世界與權(quán)力體系的價(jià)值對(duì)立。

二 促進(jìn)型立法之法理撥正

西式舶來的市場(chǎng)失靈理論并不能完整揭示我國促進(jìn)型立法的供需原因，并且在傳統(tǒng)管理型立法創(chuàng)設(shè)的語境體系下，也不能引導(dǎo)促進(jìn)型立法發(fā)揮其獨(dú)特的社會(huì)價(jià)值和法律功能。為消解國家干預(yù)論、政府主導(dǎo)論、體系補(bǔ)充論的法理詰難，須回溯至中國促進(jìn)型立法實(shí)踐之功能預(yù)設(shè)和價(jià)值取向，以回應(yīng)中國促進(jìn)型立法的獨(dú)立屬性?；诠δ芤暯?，可以從生活世界之規(guī)范整合，管制失靈之系統(tǒng)矯正，美好生活之價(jià)值引導(dǎo)三個(gè)實(shí)踐維度，對(duì)促進(jìn)型立法予以法理撥正。

（一）生活世界之規(guī)范整合

國家干預(yù)論忽視了我國促進(jìn)型立法出現(xiàn)的特殊社會(huì)背景，在社會(huì)自治空間有限且尚待改變的情況下，盡管在具體措施上看似創(chuàng)新地強(qiáng)調(diào)正向激勵(lì)手段，但是促進(jìn)型立法作為國家調(diào)控手段法的定位僅是對(duì)傳統(tǒng)管理方式的進(jìn)一步維護(hù)。整觀我國促進(jìn)型立法實(shí)踐活動(dòng)及其所欲回應(yīng)的社會(huì)問題，促進(jìn)型立法定位應(yīng)是國家建設(shè)事務(wù)法，而非國家調(diào)控手段法。它通過加強(qiáng)生活世界之規(guī)范整合的形式，保障、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。具體分析如下：

1.從促進(jìn)型立法的調(diào)整范圍來看，該立法模式不是激勵(lì)手段的法律化，而是關(guān)于某一公共事務(wù)促進(jìn)的法律導(dǎo)向。我國促進(jìn)型立法調(diào)整領(lǐng)域大致包括就業(yè)保障、經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)、科學(xué)技術(shù)、文化教育、健康醫(yī)療、生態(tài)環(huán)境、精神文明、倫理道德、城鄉(xiāng)綜合建設(shè)等，它們屬于社會(huì)公共事務(wù)的子項(xiàng)，而非社會(huì)治理手段的子項(xiàng)，具有公共性、增益性、抽象性、基礎(chǔ)性特征。例如，《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》是關(guān)于國家經(jīng)濟(jì)與環(huán)境事務(wù)的法，該法“減量化”章節(jié)中的禁止性條款例如《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》第18條第2款：“禁止生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售列入淘汰名錄的設(shè)備、材料和產(chǎn)品，禁止使用列入淘汰名錄的技術(shù)、工藝、設(shè)備和材料。”可能會(huì)減損部分社會(huì)主體的短期利益，且無具體的受益主體，但在總體上起到增進(jìn)社會(huì)循環(huán)經(jīng)濟(jì)和環(huán)境保護(hù)的作用。這表明，促進(jìn)型立法中的“促進(jìn)”特征不特指激勵(lì)手段法律化，而強(qiáng)調(diào)立法對(duì)某一時(shí)期內(nèi)國家具體公共事項(xiàng)的促進(jìn)導(dǎo)向。

2.從促進(jìn)型立法的立法方針、立法原則來看，與傳統(tǒng)管理型立法相比，促進(jìn)型立法是對(duì)生活世界的規(guī)范整合。所謂生活世界，是指非正式的、未市場(chǎng)化的生活領(lǐng)域，如家庭和家務(wù)、文化、非黨派政治生活、大眾傳媒、志愿者組織等。在哈貝馬斯交往行為理論中，生活世界是人類交往溝通的背景知識(shí)，[德]尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論（第一卷）》，曹衛(wèi)東譯，上海：上海人民出版社，2018年，第412頁。 由于受到系統(tǒng)的“殖民”而喪失活力。[德]尤爾根·哈貝馬斯：《合法化危機(jī)》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海：上海人民出版社，2009年，第6頁。促進(jìn)型立法正是一種旨在激活社會(huì)治理能力和整合社會(huì)規(guī)范的法治實(shí)踐。例如《民辦教育促進(jìn)法》是對(duì)非國家財(cái)政教育經(jīng)費(fèi)的社會(huì)辦學(xué)力量的激活和促進(jìn);《天津市養(yǎng)老服務(wù)促進(jìn)條例》第2條第2款《天津市養(yǎng)老服務(wù)促進(jìn)條例》第2條第2款：“在家庭成員承擔(dān)贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的基礎(chǔ)上，由政府和社會(huì)為老年人提供的生活照料、文體娛樂、精神慰藉、醫(yī)療保健、康復(fù)護(hù)理、安寧療護(hù)、緊急救援等服務(wù)?！弊⒅丶彝?、政府和社會(huì)的資源和制度供給整合;《云南省紅河哈尼族彝族自治州多元化解矛盾糾紛促進(jìn)條例》第4條基本原則《云南省紅河哈尼族彝族自治州多元化解矛盾糾紛促進(jìn)條例》第4條：“多元化解矛盾糾紛堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、民主協(xié)商、社會(huì)協(xié)同、公眾參與、司法推動(dòng)、法治保障、科技支撐，并遵循下列原則：（一）屬地管理與職責(zé)管理相結(jié)合，權(quán)責(zé)統(tǒng)一;（二）和解、調(diào)解優(yōu)先;（三）預(yù)防與化解相結(jié)合;（四）公平、合法、便民、高效;（五）尊重公序良俗和當(dāng)事人意愿?！庇锌萍贾С帧?dāng)?shù)匚幕尘暗葍?nèi)容的整合;最新的《鄉(xiāng)村振興促進(jìn)法》也是激活鄉(xiāng)村治理能力，整合鄉(xiāng)村規(guī)范的立法實(shí)踐?？梢?，促進(jìn)型立法不僅是公共事務(wù)法，還是整合生活世界規(guī)范的事務(wù)法。

3.從促進(jìn)型立法的立法目的和立法依據(jù)來看，我國促進(jìn)型立法是以《憲法》序言第7自然段的國家根本任務(wù)和總綱中的具體建設(shè)任務(wù)為核心的國家建設(shè)事務(wù)法。其立法價(jià)值和功能體系以憲法確定的物質(zhì)文明、政治文明、精神文明、社會(huì)文明、生態(tài)文明為基礎(chǔ)。例如《內(nèi)蒙古自治區(qū)文明行為促進(jìn)條例》《青海省生態(tài)文明建設(shè)促進(jìn)條例》《天津市促進(jìn)精神文明建設(shè)條例》的立法目的中都有所體現(xiàn)。尤其是近年在精神文明、社會(huì)文明、生態(tài)文明相關(guān)法治建設(shè)領(lǐng)域中，促進(jìn)型立法承擔(dān)了重要社會(huì)功能，僅2018至2020年就已制定、修改促進(jìn)型地方法規(guī)三百余部。

（二）管制失靈之系統(tǒng)矯正

政府主導(dǎo)論將促進(jìn)型立法視作經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)失靈的產(chǎn)物，將政府作為國家經(jīng)濟(jì)干預(yù)手段的唯一供給主體，所以促進(jìn)型立法內(nèi)容以行政制度為主。而我國在某些公共事務(wù)領(lǐng)域面臨的是行政權(quán)力系統(tǒng)失靈的問題，我國是權(quán)力系統(tǒng)對(duì)生活世界具有主導(dǎo)與控制作用，與西方資本主義國家由經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)主導(dǎo)的情況不同，因此部分公共事務(wù)面臨的系統(tǒng)危機(jī)主要是權(quán)力系統(tǒng)失靈。主要表現(xiàn)為：國家管理能力不足、國家管理效果不佳、國家管理正當(dāng)性受疑三個(gè)方面。羅豪才、宋功德：《公域之治的轉(zhuǎn)型——對(duì)公共治理與公法互動(dòng)關(guān)系的一種透視》，《中國法學(xué)》2005年第5期，第4—5頁。國家管理失靈又直接推動(dòng)著開放的公共管理與廣泛公共參與整合而成的公共治理模式的普遍興起。羅豪才、宋功德：《公域之治的轉(zhuǎn)型——對(duì)公共治理與公法互動(dòng)關(guān)系的一種透視》，《中國法學(xué)》2005年第5期，第4—5頁。促進(jìn)型立法作為權(quán)力系統(tǒng)失靈的產(chǎn)物，其實(shí)質(zhì)是公共治理法，在內(nèi)容上主要以矯治管制系統(tǒng)過度干預(yù)為主，發(fā)揮其他社會(huì)主體在公共治理中的作用，通過廣泛的社會(huì)參與形成社會(huì)共識(shí)。

1.促進(jìn)型立法注重社會(huì)自治能力的發(fā)揮，強(qiáng)調(diào)多元主體參與。這既是民主立法原則的要求，也是實(shí)踐理性的表現(xiàn)。第一，社會(huì)自治表現(xiàn)為承認(rèn)交易習(xí)慣，允許行業(yè)自治，尊重地方文化習(xí)俗等。以《農(nóng)業(yè)機(jī)械化促進(jìn)法》第5章“社會(huì)化服務(wù)”為例，農(nóng)民、農(nóng)業(yè)機(jī)械作業(yè)組織可以按照雙方自愿、平等協(xié)商的原則，為本地或者外地的農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織提供各項(xiàng)有償農(nóng)業(yè)機(jī)械作業(yè)服務(wù)。并且鼓勵(lì)農(nóng)業(yè)機(jī)械生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者、維修者自愿成立行業(yè)協(xié)會(huì)，實(shí)行行業(yè)自律。政府在其中僅起到維護(hù)交易秩序、提供無償信息服務(wù)等作用。第二，多元主體參與，是指除政府之外，還有其它社會(huì)主體參與到公共事務(wù)中。促進(jìn)型立法采取保障兼激勵(lì)的方式提高公眾參與的積極性。其中包括信息公開、聽證監(jiān)督等程序性規(guī)定，以及獎(jiǎng)勵(lì)、優(yōu)惠、減免義務(wù)等實(shí)體性規(guī)定。例如《吉林省促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用條例》第4章“促進(jìn)措施”章節(jié)為鼓勵(lì)大數(shù)據(jù)企業(yè)、科研機(jī)構(gòu)、高等學(xué)校、行業(yè)協(xié)會(huì)、專業(yè)人才參與大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用中，提供了各類促進(jìn)措施。

2.促進(jìn)型立法不預(yù)設(shè)家長(zhǎng)式政府，相關(guān)政府職責(zé)的立法內(nèi)容多以政府的信息優(yōu)勢(shì)、決策優(yōu)勢(shì)、行政職能為基礎(chǔ)。張婷：《立法理由說明研究》，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2020年，第29頁。例如，《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》中，未設(shè)政府權(quán)力責(zé)任專門章節(jié)，僅在總則明確規(guī)定了政府需將電影產(chǎn)業(yè)納入到國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃，其他章節(jié)僅涉及政府的行政審查、許可職能。又如《就業(yè)促進(jìn)法》中政府相關(guān)的內(nèi)容僅限于就業(yè)政策支持、就業(yè)信息服務(wù)、相關(guān)監(jiān)督檢查等規(guī)定?？梢哉f，促進(jìn)型立法跳出了政府主導(dǎo)論的思維慣性，以“如何最大化提升治理能力”為主導(dǎo)，政府只是為國家治理提供相應(yīng)的的政策保障、組織保障、信息保障、執(zhí)行保障等，對(duì)社會(huì)活動(dòng)并無過多干涉。

3.促進(jìn)型立法注重社會(huì)利益共享，強(qiáng)調(diào)法律主體間的機(jī)會(huì)平等，這與管理型立法（尤其是資源管理型立法）不同。第一，公共服務(wù)主體開放原則（或禁止壟斷原則）：促進(jìn)型立法對(duì)非政府主體之間，政府與非政府主體之間的公共服務(wù)競(jìng)爭(zhēng)、合作持肯定態(tài)度。例如《中小企業(yè)促進(jìn)法》第45、46條關(guān)于信息服務(wù)提供的規(guī)定。第二，立法傾斜保護(hù)之謹(jǐn)慎原則：促進(jìn)法涉及到對(duì)特殊區(qū)域、特殊產(chǎn)業(yè)、特殊社會(huì)群體等法律保護(hù)，會(huì)根據(jù)實(shí)際情況制定合理的權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責(zé)任規(guī)則，慎重對(duì)待法律利益分配問題。如《福建省促進(jìn)革命老區(qū)發(fā)展條例》第3條規(guī)定的“同等優(yōu)先”“適當(dāng)傾斜” “分類推進(jìn)”“自我發(fā)展”基本原則。

（三）美好生活之價(jià)值引導(dǎo)

法律不能創(chuàng)造美好生活，但能引導(dǎo)人們實(shí)現(xiàn)美好生活。體系補(bǔ)充論對(duì)中國新時(shí)期的主要矛盾轉(zhuǎn)化持有一種保守主義態(tài)度，該理論下促進(jìn)型立法雖體現(xiàn)了法治政府和依法行政的理念，但立法的邏輯起點(diǎn)仍停滯于政府對(duì)公民基本物質(zhì)利益需求的保障上，諸如社會(huì)權(quán)利、政治權(quán)利等更高階的利益需求，仍待立法重視。有學(xué)者指出中國現(xiàn)階段的“社會(huì)主要矛盾——美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”包括“人民美好生活需要與具備基本正義內(nèi)在要素的有效制度供給不足”的矛盾，且該主要矛盾很大程度可歸結(jié)于“人民日益增長(zhǎng)的法治需求與法制不平衡不充分?！币ㄗ冢骸缎聲r(shí)代中國社會(huì)主要矛盾的法學(xué)意涵》，《法學(xué)論壇》2019年第1期，第51頁。與管理型立法相比，促進(jìn)型立法便是人民更高法治需求的體現(xiàn)，它需要通過法律引導(dǎo)人們參與社會(huì)治理，共同實(shí)現(xiàn)美好生活。

1.促進(jìn)型立法擺脫管理型立法的話語體系，立足于人民關(guān)于美好生活的法治期待（法治需求），為社會(huì)協(xié)同治理提供共識(shí)基礎(chǔ)。由于美好生活具有豐富內(nèi)涵，不同個(gè)體對(duì)此具有不同理解，促進(jìn)型立法通過民主立法程序以及促進(jìn)型立法體系，在某種程度促成了人們關(guān)于美好生活的基本共識(shí)：首先，民主立法程序使得社會(huì)公共事務(wù)得到廣泛的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ㄕ撟C，社會(huì)主體在反思與交流過程中，對(duì)美好生活有了更深刻的理解，并形成基本的價(jià)值共識(shí)。其次，促進(jìn)型立法能夠通過民主立法程序更為準(zhǔn)確地回應(yīng)人們對(duì)美好生活的法治需求。最后，促進(jìn)型立法本身的體系結(jié)構(gòu)、具體規(guī)則將原本宏大的美好生活法治建設(shè)議題，解構(gòu)為若干具體公共事務(wù)，便于展開民主協(xié)商和協(xié)同治理。

2.在形成什么是美好生活的共識(shí)之上，促進(jìn)型立法改變法律唯制裁、強(qiáng)制效果論的路徑，通過法的評(píng)價(jià)、引導(dǎo)、教育、預(yù)測(cè)作用，引導(dǎo)大家積極、正確地參與公共生活。第一，促進(jìn)型立法的引導(dǎo)作用。包括通過明確行為模式引導(dǎo)公眾正確合理地行使公共參與權(quán)利，主動(dòng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，以及利用授權(quán)性規(guī)定或委任性規(guī)則指導(dǎo)相關(guān)公共機(jī)構(gòu)實(shí)施具體公共事務(wù)建設(shè)措施。第二，促進(jìn)型立法的客觀評(píng)價(jià)作用。通過法律對(duì)公共事務(wù)及其相關(guān)主體行為、活動(dòng)的肯定性或否定性評(píng)價(jià)，衡量其合法性和有效性。第三，促進(jìn)型立法的教育作用。促進(jìn)型立法的整個(gè)實(shí)踐過程間接或直接地喚醒了公眾參與意識(shí)，并且法律語言的簡(jiǎn)潔性和客觀性亦起到糾偏、普及、深化公眾對(duì)美好生活的認(rèn)知之效。第四，促進(jìn)型型立法的預(yù)測(cè)作用。促進(jìn)型立法涉及多為新興領(lǐng)域，或待振興、推進(jìn)領(lǐng)域，并且以增益性內(nèi)容為主，政府、社會(huì)組織、公眾可以根據(jù)促進(jìn)型立法內(nèi)容適當(dāng)調(diào)整其管理、經(jīng)營(yíng)、行為決策。

三 促進(jìn)型立法之法理建構(gòu)

促進(jìn)型立法之法理建構(gòu)是從人的認(rèn)識(shí)過程的圖示結(jié)構(gòu)和演變機(jī)制出發(fā)，對(duì)生活世界之規(guī)范整合，管制失靈之系統(tǒng)矯正，美好生活之價(jià)值引導(dǎo)的進(jìn)一步的合理性闡釋。夏征農(nóng)、陳至立主編：《大辭?！ふ軐W(xué)卷》，上海：上海辭書出版社，2015年，第495頁?！敖?gòu)”是指“人的認(rèn)識(shí)過程中圖示或結(jié)構(gòu)的形成與演變機(jī)制?！贝龠M(jìn)型立法相對(duì)于管制型立法而言，其立法側(cè)重由秩序到意義，由管理到治理，由管制到引導(dǎo)的轉(zhuǎn)變。促進(jìn)型立法的內(nèi)在邏輯已從“物的世界”邁進(jìn)“意義世界”，人的社會(huì)屬性和價(jià)值追求得到肯定，實(shí)現(xiàn)了從法律客體歸位至法律主體，最終呈現(xiàn)以人為本的立法哲學(xué)。

（一）從“秩序”到“意義”

維護(hù)社會(huì)秩序只是社會(huì)階段性的法律目的，法律最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)人的意義。在人們的基本物質(zhì)文化需求基本得到滿足后，社會(huì)對(duì)法律制度供給提出了更高階要求和期待。社會(huì)除了需要管理型立法保障公共秩序穩(wěn)定，亦需要促進(jìn)型立法促進(jìn)人的發(fā)展。兩種立法模式體現(xiàn)了法律的雙重價(jià)值屬性——秩序價(jià)值與自由價(jià)值。從唯秩序價(jià)值到兼顧自由價(jià)值的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了立法主體的實(shí)踐哲學(xué)總體范疇從“物的世界”到“意義世界”的邁進(jìn)，其蘊(yùn)含有四個(gè)方面：

1.法律本體論層面，立法實(shí)踐哲學(xué)從“物的世界”轉(zhuǎn)向“意義世界”，以人為本的立法理念得到彰顯。所謂“物的世界”是指由物質(zhì)構(gòu)成的世界，人亦是物質(zhì)世界的組成部分。國家干預(yù)論是以“物質(zhì)世界”為邏輯起點(diǎn)，根據(jù)客觀物質(zhì)資源有限性，強(qiáng)調(diào)完善人類力量，并最大限度地控制人類本性。羅斯科·龐德的社會(huì)控制理論的前提是以物質(zhì)社會(huì)為基礎(chǔ)，認(rèn)為物質(zhì)的有限性需要完善人類力量和最大限度的控制人類本性。[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館，2010年，第10、39頁。其實(shí)質(zhì)是維護(hù)資源分配秩序。所謂“意義世界”就是以人類立場(chǎng)對(duì)“物的世界”的延續(xù)和建構(gòu)。它包括人類認(rèn)識(shí)判斷、理解反思、改造取效的實(shí)踐意義世界和人的內(nèi)在意識(shí)世界兩個(gè)部分。趙毅衡：《意義世界的復(fù)數(shù)性與復(fù)合性》，《貴州社會(huì)科學(xué)》2017年第8期，第150頁。促進(jìn)型立法所反映、呈現(xiàn)的是其中的實(shí)踐意義世界，即以人為本的、具有社會(huì)屬性的物質(zhì)世界。脫離了中國人民的實(shí)踐意義環(huán)境，促進(jìn)型立法既無法反映我國人民的真實(shí)立法需求，也無法有效地實(shí)現(xiàn)立法主體的立法愿景。

2.法律認(rèn)識(shí)論層面，“物的世界”轉(zhuǎn)向“意義世界”，指導(dǎo)了立法實(shí)踐對(duì)人類社會(huì)和人類自我的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)立法觀以資源的有限性以及人的有限性為認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)，使得法律以一種底線式邏輯出發(fā)，強(qiáng)調(diào)否定形式的禁令、義務(wù)規(guī)則、制裁規(guī)則等限制人的行為。[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2018年，第261—264頁。而“意義世界”較“物的世界”，則前進(jìn)了一步，它認(rèn)識(shí)到人的“二重性”這里指人性境界的普遍內(nèi)涵和個(gè)性差異、多樣性。參見楊國榮：《論意義世界》，《中國社會(huì)科學(xué)》2009年第4期，第24頁。。與之對(duì)應(yīng)的促進(jìn)立法試圖以肯定人的意義和能力為基礎(chǔ)，激發(fā)人的創(chuàng)造性、主動(dòng)性、利他性、合作性等屬性，實(shí)現(xiàn)生活世界之于人的意義。這種認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)變使得促進(jìn)型立法中的法律主體不再被動(dòng)地受制于立法工具選擇，法律積極集合了人的能力（包括生活世界形成的各類非正式規(guī)范），并最終以合作共同體的形式投入到改造物質(zhì)世界的活動(dòng)中去。

3.價(jià)值論層面，“物的世界”轉(zhuǎn)向“意義世界”的過程，是人對(duì)世界和自身的“意義”反思的過程，也是促進(jìn)型立法產(chǎn)生的價(jià)值動(dòng)因。由于人們對(duì)物質(zhì)世界的“意義”追求，以及對(duì)過往法治實(shí)踐的反思、評(píng)價(jià)、總結(jié)、期待，在傳統(tǒng)的管理型立法模式之外，促進(jìn)型立法得以憑借獨(dú)特的價(jià)值追求（尊嚴(yán)、自由、合作等）成為一種獨(dú)立的立法模式。正如德沃金關(guān)于“法律是什么”的追問中所得到啟示：法律是為了我們想要做的人和我們旨在享有的社會(huì)。[美]羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海：上海三聯(lián)書店，2016年，第324頁。人們追求的是富有各種意義和價(jià)值存在組成的“意義世界”劉森林：《物與意義：虛無主義意蘊(yùn)中隱含著的兩個(gè)世界》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第4期，第104頁。。當(dāng)中國人民從“物質(zhì)文化需求”邁向“美好生活”的需求時(shí)，對(duì)于法律的需求和評(píng)價(jià)亦隨之升級(jí)。這些意義共識(shí)演化成新的立法原則貫穿于法律規(guī)范始終，并反向指導(dǎo)立法者、司法者、執(zhí)法者、守法者的行動(dòng)，使促進(jìn)型立法免于遁入工具主義導(dǎo)致的法律 “朝令夕改”的困境。

4.“意義世界”的目的歸宿是自由、全面、發(fā)展的人，張懿、夏文斌：《馬克思的意義世界理論探析》，《中國特色社會(huì)主義研究》2019年第5期，第45—52頁。這與促進(jìn)型立法的最終目的相契合?！耙饬x世界”是基于人的意愿，在物質(zhì)基礎(chǔ)上建立起的社會(huì)、國家，以及其他形式的社會(huì)組織形式。其目的是使人免于自然初始狀態(tài)下的“自由”——一種“不受約束，但卻無所保障充滿戰(zhàn)爭(zhēng)、恐懼、貧窮、粗俗、孤獨(dú)……”而達(dá)至“受理性統(tǒng)治的，充滿和平、安全、富裕、高尚、合作、溫和、開化、仁慈。”[德]塞繆爾·普芬道夫：《人和公民的自然法義務(wù)》，鞠成偉譯，北京：商務(wù)印書館，2009年，第172頁。根據(jù)馬斯洛的需求層次理論，人類的基本需求由低級(jí)向高級(jí)的金字塔狀分為：生理需要、安全需要、歸屬和愛的需要、尊重需要，以及自我實(shí)現(xiàn)需要五個(gè)層次。[美]亞伯拉罕·馬斯洛：《動(dòng)機(jī)與人格》，許金聲等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第19—29頁。顯然，秩序只是階段性的法律價(jià)值取向，法治之下的尊嚴(yán)生活才是促進(jìn)法的追求所在。

（二）從“管理”到“治理”

“意義世界”的首要特征和前進(jìn)動(dòng)力在于人的反思與批判精神，以及對(duì)人的社會(huì)屬性的肯定。當(dāng)前整個(gè)“意義世界”有兩條反思主路線，并且人們就此展開新的社會(huì)實(shí)踐：一是基于對(duì)工業(yè)社會(huì)實(shí)踐的反思，總結(jié)出現(xiàn)代性社會(huì)的病癥與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的挑戰(zhàn);二是基于自我以及外部環(huán)境的關(guān)系反思，得出共同體理念以超越風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。諸如國家、政府、社區(qū)等因人賦予符號(hào)意義而存在的“實(shí)體”，也隨著兩支反思實(shí)踐路徑而被重新定義。作為中國社會(huì)實(shí)踐成果的促進(jìn)型立法，若也從這兩條路徑反思政府主導(dǎo)論，便會(huì)發(fā)現(xiàn)國家、政府、社會(huì)面臨的挑戰(zhàn)已不再是20世紀(jì)初公共服務(wù)理論對(duì)主權(quán)理論的挑戰(zhàn)那樣單一，[法]狄冀：《公法的變遷》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2013年，第36—43頁。而是現(xiàn)代性背景下，國家、政府、社會(huì)，個(gè)人都面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。促進(jìn)型立法從“管理”到“治理”的深層考量也便隨之展開：

1.促進(jìn)型立法從“管理”到“治理”的轉(zhuǎn)變反映了社會(huì)所遇挑戰(zhàn)空前，政府管理能力不足以全面應(yīng)對(duì)社會(huì)問題，立法整合社會(huì)治理能力共同應(yīng)對(duì)。不論學(xué)者們將政府管理失效歸結(jié)為社會(huì)斷裂、系統(tǒng)危機(jī)，還是社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，知識(shí)、信息在其中的重要性已成基本共識(shí)。[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博文譯，南京：譯林出版社，2018年，第28頁。[英]安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田和譯，南京：譯林出版社，2011年，第47頁。[德]尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論（第一卷）》，第66頁。簡(jiǎn)言之，政府控制能力減弱的部分原因在于有關(guān)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)信息及其處理技術(shù)的復(fù)雜化和專業(yè)化，另一部分原因是知識(shí)信息服務(wù)的提供者具有可替代性。但全社會(huì)又沒有堪比政府的其他社會(huì)主體，提供較為完善的、全面的抵抗社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的信息。因此，立法將相關(guān)主體整合在一起，在知識(shí)信息共享、傳遞的過程形成了利益共生。

2.促進(jìn)型立法從“管理”到“治理”的轉(zhuǎn)變，使得政府與其它社會(huì)主體之間的關(guān)系內(nèi)容被重新定義。政府與其他社會(huì)組織、個(gè)人不再是“主客體關(guān)系”，而是“主體與主體間的關(guān)系”。共同治理理念下，政府在社會(huì)公共事務(wù)中不再具有近乎壟斷的地位，其他社會(huì)主體平等參與其中。至于如何平等參與，學(xué)者歐文·拉茲洛曾基于社會(huì)知識(shí)體系構(gòu)建各類社會(huì)各成員之參與義務(wù)，[美]歐文·拉茲洛：《人類的內(nèi)在限度：對(duì)當(dāng)今價(jià)值、文化和政治異端的反思》，黃覺、閔家胤譯，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004年，第218—222頁。且不論這種構(gòu)想是否具有普遍適用意義，僅就社會(huì)主體之間的關(guān)系而言，在同是人道的行動(dòng)方向上各主體已初步形成共同體關(guān)系。這種通過共同行動(dòng)應(yīng)對(duì)各類危機(jī)的共同體被稱作“合作共同體”張康之、張乾友：《共同體的進(jìn)化》，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2012年，第402—403頁。。值得強(qiáng)調(diào)的是，合作共同體對(duì)主體間差異更具包容性，在合作實(shí)踐中形成差異互補(bǔ)，反而增強(qiáng)其抵抗風(fēng)險(xiǎn)的能力。這種理想的共同體的重點(diǎn)并不在誰是主導(dǎo)的問題，而是社會(huì)主體如何各司其職，且行動(dòng)方向一致。因此，促進(jìn)型立法的內(nèi)容以合作共同體構(gòu)建為核心，展開具體立法設(shè)計(jì)。

3.促進(jìn)型立法從“管理”到“治理”的理念轉(zhuǎn)變，以“共治共享”為基礎(chǔ)，立法最終目的是為人民服務(wù)，這是對(duì)我國國家建設(shè)正當(dāng)性的維護(hù)?，F(xiàn)代性的兩面特征要求立法在滿足人們的物質(zhì)需求的同時(shí)，也依靠非物質(zhì)社會(huì)領(lǐng)域的共治共享，以面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)帶來的危機(jī)與個(gè)人虛無感。但是，當(dāng)前我國處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，對(duì)政府管理形成的路徑依賴，致使政府難以和市場(chǎng)、社會(huì)分享管理權(quán)限，并慣以自身便利出發(fā)，忽視人們的多樣化需求。俞可平等：《中國的治理變遷（1978～2018）》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2018年，第355頁。 這種治理結(jié)構(gòu)失衡的局面最終會(huì)影響公權(quán)力的正當(dāng)性。促進(jìn)型立法通過公眾參與、鼓勵(lì)市場(chǎng)機(jī)制、激活社會(huì)治理的方式重新調(diào)節(jié)國家治理結(jié)構(gòu)，使得治理主體具有多樣性和結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性。

（三）從“管制”到“引導(dǎo)”

立法從“管制”到“引導(dǎo)”的理念轉(zhuǎn)變，實(shí)質(zhì)是人從法律客體歸位至法律主體的結(jié)果?，F(xiàn)代法律中，對(duì)人類主體性的認(rèn)識(shí)決定了法律的形態(tài)與價(jià)值取向。例如，以哈耶克為代表的激進(jìn)主義自由觀，從人的主體性對(duì)文化發(fā)展和物質(zhì)繁榮之貢獻(xiàn)出發(fā)，得出人類主體性是文明的基石，并認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)予以積極保護(hù);[英]弗里德里?！W古斯特·馮·哈耶克：《自由憲章》，楊玉生、馮興元、陳茅等譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2015年，第63、230頁。以福山為代表的保守主義自由觀，通過人類道德的負(fù)面性來論證道德自發(fā)秩序的不可靠，并認(rèn)可梅因的法律規(guī)則最終會(huì)替代道德形成社會(huì)秩序的觀點(diǎn)。[美]弗朗西斯·福山：《大斷裂：人類本性與社會(huì)秩序的重建》，唐磊譯，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2015年，第10—15頁。與此對(duì)應(yīng)的是，傳統(tǒng)管理型立法對(duì)人的主體性持保守主義態(tài)度，常將人作為法律手段實(shí)施的客體，為形成穩(wěn)定良好的社會(huì)秩序，對(duì)管制型規(guī)則具有一定傾向性和依賴性。促進(jìn)型立法則將人置于法律主體的位置，認(rèn)可人的自覺性、自為性，培育人的自主性和鼓勵(lì)人的創(chuàng)造性。

1.促進(jìn)型立法的引導(dǎo)功能是由立法主體的自覺性、自為性決定的，而該立法模式的引導(dǎo)功能又反向激發(fā)人們的自覺性和自為性，去參與到公共事務(wù)中，表達(dá)主體意愿。自覺性是主體活動(dòng)具有自覺的意圖或預(yù)期目的，能夠決定主體行為方式方法。而自為性是主體賦予它物以價(jià)值、意義，并且該價(jià)值、意義反過來可以約束人的行為。高岸起：《利益的主體性》，北京：人民出版社，2008年，第34—35頁。我國的民主立法制度決定了促進(jìn)型立法活動(dòng)是以立法主體之目的展開，法律須充分反映立法主體的目的和意圖，促進(jìn)型立法的引導(dǎo)功能確定是立法主體的自覺性的結(jié)果。此外，若促進(jìn)型立法未能發(fā)揮引導(dǎo)價(jià)值或反向出現(xiàn)強(qiáng)制個(gè)體行為的情況，則促進(jìn)型立法失去了立法主體賦予其的“促進(jìn)”意義，故此不能算作是促進(jìn)型立法。

2.促進(jìn)型立法的引導(dǎo)功能是立法主體對(duì)民主制度以及公民自主性的信任，公民集體有能力通過參與公共領(lǐng)域事務(wù)學(xué)習(xí)成長(zhǎng)，[美]詹姆斯·C.斯科特：《六論自發(fā)性》，袁子奇譯，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2019年，第177—178頁。作出有利于個(gè)人與社會(huì)的決定。自主性是相對(duì)于強(qiáng)制、強(qiáng)迫而言，主要包括道德自律和行為能動(dòng)兩個(gè)方面，前者表現(xiàn)為人們對(duì)規(guī)范的認(rèn)同與自覺履行，甚至?xí)由斐隼袨?后者是指積極目的下的行動(dòng)狀態(tài)和能力。但自主性在消極狀態(tài)下也會(huì)具有排他、自利、片面、盲目的特征。田聰穎、向達(dá)：《主體性在構(gòu)建和諧法治社會(huì)中的意義》，《社科縱橫》2015年第4期，第72—75頁。促進(jìn)型立法的利用激勵(lì)、評(píng)價(jià)、教育、引導(dǎo)等功能，辨證地對(duì)待法律主體的自主性，對(duì)人性積極面向給予肯定評(píng)價(jià)、獎(jiǎng)勵(lì)、保護(hù)等，對(duì)消極的自主性則采取否定評(píng)價(jià)、教育、引導(dǎo)的方式。這種引導(dǎo)功能的發(fā)揮依靠民主、自由、包容的立法原則和內(nèi)容，而不是強(qiáng)調(diào)某一懲罰性、管制型規(guī)則。

3.人類的創(chuàng)造性是社會(huì)發(fā)展的前提，需要良法之治對(duì)人性積極方面起到引導(dǎo)和教育之效。由于人的創(chuàng)造性與破壞性存在二律背反關(guān)系，[德]康德：《純粹理性批判》，藍(lán)公武譯，北京：商務(wù)印書館，1960年，第450—451頁。盡管立法管制的目的是排斥社會(huì)主體的破壞性以維護(hù)社會(huì)秩序，但法律無法預(yù)先識(shí)別個(gè)體是否具有創(chuàng)造性，普遍的管制措施在排斥破壞性的主體性的同時(shí)也排斥了創(chuàng)造性的主體性，使社會(huì)主體僅于重復(fù)性勞動(dòng)生產(chǎn)中。郭湛：《主體性哲學(xué)：人的存在及其意義》，昆明：云南人民出版社，2002年，第201頁。促進(jìn)型立法的引導(dǎo)功能以非管制的的方式調(diào)節(jié)法律主體行為的同時(shí)，賦予個(gè)人、團(tuán)體和機(jī)構(gòu)以權(quán)利等，鼓勵(lì)人們?cè)诂F(xiàn)行道德觀的限度上自由地、負(fù)責(zé)任地創(chuàng)造自身的生存條件并發(fā)揮其作用。[德]伯恩·魏徳士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年，第409頁。

無論在認(rèn)識(shí)還是實(shí)踐方面，創(chuàng)造性對(duì)于個(gè)體的獨(dú)立性之彰顯，社會(huì)發(fā)展水平之展現(xiàn)都是一個(gè)關(guān)鍵的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié) 語

關(guān)于促進(jìn)型立法的國家干預(yù)論、政府主導(dǎo)論，體系補(bǔ)充論忽略了中國促進(jìn)型立法實(shí)踐的獨(dú)特生成背景。將促進(jìn)型立法溯源至西方自由主義經(jīng)濟(jì)危機(jī)，并用凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和以羅斯福新政為代表的政策產(chǎn)物解釋促進(jìn)型立法的生成動(dòng)因。忽視了社會(huì)主義國家公共事業(yè)及其法治發(fā)展特征，也未能正確理解共治共享。面對(duì)新興發(fā)展領(lǐng)域或日漸式微的傳統(tǒng)社會(huì)區(qū)域，以及在客觀經(jīng)濟(jì)差異化格局下顯得力有不逮時(shí)，仍然單純寄希望于各類基于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、權(quán)力系統(tǒng)總結(jié)出的經(jīng)驗(yàn)型工具。對(duì)其理論撥正與建構(gòu)的過程實(shí)質(zhì)是站在現(xiàn)代法治思想“以人為本”的立場(chǎng)檢視中國的立法實(shí)踐，而所謂的“意義世界”“現(xiàn)代社會(huì)”“主體性”，無外乎強(qiáng)調(diào)立法者對(duì)人性積極的一面抱有希望與理性，立法的最終的目是從基礎(chǔ)的維護(hù)社會(huì)秩序，走向激發(fā)人的自覺性、創(chuàng)造性，讓人寓于社會(huì)之中成為有尊嚴(yán)的個(gè)體。

Reflection， Correction and Construction：

Legal Interpretation of Promotiveness Legislation

JIANG Guo-hua， TONG Li

Abstract： Promotiveness legislation refers to the legislative form with the basic purpose of guiding and promoting the development of a certain cause. As the legal basis of independent legislative form， there are state intervention theory， government leading theory and system supplement theory in academic circles to explain and support the legislative orientation， legislative principles and legislative value of promotiveness legislation. But these three theories are the products of western politics and economy and can not properly explain and guide the relevant promotioveness legislation. Therefore， it is necessary to review the background， function presupposition and value orientation of China's promotiveness legislation. Based on the functional perspective， this paper corrects the legal principles from three practical dimensions： the normative integration of the living world， the systematic correction of regulatory failure and the value guidance of a better life. At the value level， in view of its value relative to the regulatory legislation， this paper explores its legal construction from the internal logic of order to significance， management to governance， control to guidance.

Keywords： promotiveness legislation; regulatory legislation; social governance; public participation

【責(zé)任編輯 龔桂明 陳西玲】

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