李 碩，孔 倩

（天津市河西區(qū)人民法院 研究室，天津 300204）

大數(shù)據(jù)時代，云儲存的成本低廉、時間永久與搜索引擎強大的信息抓取能力耦合，導致信息傳播的速度、廣度和深度前所未有，顛覆了人類記憶正常遺忘模式，使記憶成為常態(tài)，遺忘成為例外[1]。一方面，海量數(shù)據(jù)巨大的商業(yè)價值導致天然的信息利用沖動，另一方面，信息的碎片化和脫語境化導致個人數(shù)據(jù)形象偏差，阻礙人的自由發(fā)展。2018年生效的歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》規(guī)定刪除權(quán)（被遺忘權(quán)）。《民法典》第1035條和第1036條規(guī)定信息處理原則和免責事由，是否可將其作為被遺忘權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)，權(quán)利保護是否具有正當性，在權(quán)利譜系中應采用何種保護路徑和標準，在“個人信息保護法”已納入2020年立法議程的背景下，這值得進一步深入研究。

一、個人信息合法公開的現(xiàn)狀考察

被遺忘權(quán)是指信息主體對已合法公開在網(wǎng)絡上，但不恰當、不相關(guān)、超出最初處理目的、繼續(xù)保留會導致社會評價降低的信息，要求數(shù)據(jù)控制者采取刪除、斷開鏈接等必要措施[2]。探討被遺忘權(quán)本土化的前提是權(quán)利保護具有必要性和可行性，而信息合法公開的現(xiàn)狀和保護困境是必要性之所在。

（一）背景檢視①

1.網(wǎng)絡使用普遍化和知情同意權(quán)失靈導致信息失控風險增大

截至2020年3月，我國網(wǎng)民規(guī)模達9.04億，搜索引擎用戶規(guī)模約7.5億，人均每周上網(wǎng)時長30.8個小時，線上互動分享成為一種社交文化。在信息搜集階段，個人未真正閱讀隱私條款、知悉公開風險成為常態(tài)，難以真正“知情”。網(wǎng)絡運營商憑借其優(yōu)勢地位模糊寬泛介紹搜集目的，亦未給予充分選擇權(quán)，個人缺乏議價能力，難以真正“同意”。個人在享受信息利用帶來便利的同時，信息濫用風險愈加凸顯。

2.信息主體低齡化導致未能充分知悉公開風險

2019年未成年人網(wǎng)民規(guī)模高達1.75億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為93.1%，學生占比26.9%，將互聯(lián)網(wǎng)作為自我表達的空間的占比18.8%。但未成年人往往缺乏理性認知和判斷能力，盲目發(fā)表言論，過度記憶可能使其一生受過失言論困擾。

3.信息公開過度化導致嚴重危害后果

一是增加搜索成本。在信息爆炸性增長的時代，大量不恰當、不相關(guān)、過時的信息導致網(wǎng)絡使用低效化。二是降低信息質(zhì)量。在對搜索引擎使用效果的調(diào)查中，18.7%的用戶表示很難找到需要信息，滿意度僅為84.9%，信任搜索結(jié)果的用戶僅占71.5%。三是削弱信息價值。將失真信息作為依據(jù)導致決策選擇錯誤，產(chǎn)生后續(xù)損失。四是損害個人合法利益。負面信息影響個人工作、升學和生活，人肉搜索等不當利用公開信息造成個人抑郁、絕望，甚至自殺。

（二）實務碰撞

1.否定論：個案未支持被遺忘權(quán)

任甲玉訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡稱百度）名譽權(quán)案是我國被遺忘權(quán)第一案②。任甲玉系管理培訓領(lǐng)域從業(yè)人員，認為百度網(wǎng)站上關(guān)于其曾在陶氏教育任職的信息是過時負面信息，影響其就業(yè)、招生等，遂以侵害姓名權(quán)、名譽權(quán)和被遺忘權(quán)為由起訴，要求在搜索結(jié)果中屏蔽關(guān)鍵詞、賠禮道歉、賠償物質(zhì)和精神損失。法院認為被遺忘權(quán)是未被類型化的人格利益，保護與否在于利益的正當性和保護的必要性，考慮個案情況，判決駁回訴請。理由集中在以下三點：一是搜索結(jié)果是對網(wǎng)絡用戶搜索內(nèi)容與頻率的客觀反映，屬于客觀、中立的技術(shù)服務，非人為干預；二是商譽評價具有主觀判斷，難以抽象評價商譽好壞及商譽產(chǎn)生后果的因果關(guān)系；三是當事人未離開原行業(yè)，就業(yè)信息關(guān)乎行業(yè)資信，公眾知情權(quán)保護優(yōu)先。

表1：任甲玉案和岡薩雷斯案比較

2.肯定論：個案支持被遺忘權(quán)

谷歌訴岡薩雷斯案③是歐盟首次通過司法判例形式確立被遺忘權(quán)。西班牙公民岡薩雷斯在谷歌搜索時，發(fā)現(xiàn)在結(jié)果列表中存在先鋒報刊登的其曾因欠繳社保拍賣不動產(chǎn)信息的鏈接，認為刊登目的已實現(xiàn)，繼續(xù)保留有損名譽和隱私。岡薩雷斯向谷歌和先鋒報反映無果后，向數(shù)據(jù)保護局（AEPD）投訴,要求先鋒報刪除或更改頁面、谷歌刪除或隱藏網(wǎng)頁鏈接。AEPD認為先鋒報是基于行政機關(guān)命令發(fā)布信息，受因新聞目的而公開的豁免，不支持刪除原始網(wǎng)頁，但準許對谷歌的訴求。谷歌不服提起訴訟，該案最終由歐盟法院裁決。法院認為，谷歌實施的發(fā)布、設(shè)置、索引、儲存信息屬于處理，是數(shù)據(jù)控制者，因時過境遷，拍賣信息已不充分、不相關(guān)、超出最初處理目的，谷歌應從基于姓名的搜索結(jié)果索引中刪除原始網(wǎng)頁的鏈接。

雖然上述兩案裁判結(jié)果迥異，但并非相互抵牾。任甲玉案未否認被遺忘權(quán)的合理性和適用空間，只是因該案個人信息事關(guān)公眾知情權(quán)，經(jīng)利益衡量否定被遺忘權(quán)。岡薩雷斯案中個人信息無關(guān)他人利益、公共利益，被遺忘權(quán)得以支持。

（三）質(zhì)疑爭鳴

1.與其他權(quán)利存在沖突

一是公眾知情權(quán)指知悉、獲取信息的權(quán)利，個人信息兼具個人和公共屬性，被遺忘權(quán)著眼于信息的個人屬性，權(quán)利保護妨礙具有公共屬性的個人信息自由流通。二是言論自由涵蓋轉(zhuǎn)發(fā)、評論涉及他人信息的自由。被遺忘權(quán)保護方式包括刪除評論信息、限制轉(zhuǎn)發(fā)等。三是新聞報道往往涉及個人信息，被遺忘權(quán)刪除限制個人信息的處理利用，與新聞自由存在張力。

2.違反技術(shù)中立原則

搜索引擎通過網(wǎng)絡爬蟲抓取數(shù)據(jù)形成索引數(shù)據(jù)，當用戶發(fā)出搜索指令時經(jīng)算法整合數(shù)據(jù)庫，最終呈現(xiàn)鏈接[3]。搜索結(jié)果是算法自動生成，具有客觀性、實時性和動態(tài)性，與檢索詞的關(guān)注度、用戶習慣及使用頻率等因素相關(guān)，搜索引擎企業(yè)沒有處理信息的主觀目的，僅是消極、機械的搬運信息，不屬于數(shù)據(jù)控制者。

3.抑制信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展

從國家層面看，大數(shù)據(jù)時代信息資源為重要生產(chǎn)要素，數(shù)字經(jīng)濟成為發(fā)展新引擎，亦有助于國家治理能力現(xiàn)代化，而大數(shù)據(jù)的發(fā)展必然要求信息在線、公開和共享。從企業(yè)層面看，海量數(shù)據(jù)的流通利用帶來巨大的經(jīng)濟利益，是競爭力的重要來源。被遺忘權(quán)增加企業(yè)經(jīng)營成本，大量不合理請求妨礙信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

小結(jié)：個人信息隨意過度公開，降低信息質(zhì)量，損害信息價值，不當利用嚴重損害個人利益。我國被遺忘權(quán)第一案掀起被遺忘權(quán)規(guī)定的討論熱潮，也昭示了民眾對新興權(quán)利的強烈訴求。誠然新興權(quán)利的確認往往伴隨一定的爭議，但與其他利益在某些方面抵觸不合并非徹底否定權(quán)利保護的正當理由，而應合理劃定權(quán)利界限，尋求利益平衡。

二、個人信息被遺忘權(quán)保護的正當性溯源

新興權(quán)利作為規(guī)范層面確認以權(quán)利應有正當為前提，蘊含著價值判斷和利益選擇。被遺忘權(quán)的正當性保護有其法哲學和法理學基礎(chǔ)，通過利益博弈與衡平，保護個人信息中的人格利益，增加社會總福利。

（一）法哲學理論：糾正數(shù)字形象偏差，維護人格尊嚴

“尊重和保障人權(quán)”“人格尊嚴不受侵犯”是憲法規(guī)定的基本權(quán)利，《民法典》第109條亦規(guī)定人格尊嚴受法律保護，有權(quán)獲得尊重和認可。人格尊嚴是人之為人的基本條件，應將個人的福祉、尊嚴等作為國家和社會的終極目標，而非手段[4]。個人信息對信息主體的人格尊嚴和自由價值是個人信息保護立法中首要考慮的因素[5]。而萬物互聯(lián)和永久記憶創(chuàng)造了時間和空間的圓形監(jiān)獄，個人貌似自由，實則被監(jiān)視，人格尊嚴被侵犯?！叭烁駱俗R的完整性與真實性是獲得尊重的基本條件”?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，個人社交逐漸從基于唯一姓名和真實身份產(chǎn)生信任的熟人社交，轉(zhuǎn)變?yōu)榛趥€人畫像評價的陌生人社交。馬克思主義的發(fā)展觀認為，社會是不斷發(fā)展變化的，應用發(fā)展的眼光因時因地看待個人。數(shù)據(jù)的易得性和網(wǎng)絡的留痕性使過去公開信息隨時曝光成為可能，評價他人著眼于過去，人格標識缺乏準確性。被遺忘權(quán)糾正數(shù)字化形象的偏差，使個人獲得全面客觀公允評價，保護展現(xiàn)現(xiàn)在自己的權(quán)利。

（二）解釋論視角：延伸秩序主義下義務，明確個體主義上權(quán)利

《民法典》第1035條和《網(wǎng)絡安全法》第41條規(guī)定搜集、利用個人信息應遵循合法、正當、必要原則。《信息安全技術(shù)公共及商用服務信息系統(tǒng)個人信息保護指南》規(guī)定信息處理遵循目的明確、最少夠用和質(zhì)量保證原則。法律從網(wǎng)絡治理的角度規(guī)定數(shù)據(jù)控制者的義務，義務與權(quán)利相對應，基于責任的邏輯拓展和目的限制的擴張，可以合理推演出個人的積極性救濟權(quán)利?！睹穹ǖ洹返?036條規(guī)定，合理處理自然人合法公開的信息，侵害自然人重大利益，行為人承擔責任。被遺忘權(quán)關(guān)乎人格尊嚴、個人發(fā)展等，屬于個人重大利益，當數(shù)據(jù)控制者怠于履行義務，個人有權(quán)以該條為請求權(quán)基礎(chǔ)獲得救濟。

（三）信息周期：處理價值邊際遞減，人格利益保護凸顯

信息生命周期是指信息從產(chǎn)生、儲存、傳播、利用至退出的過程，分為記錄階段、傳播階段和消退階段。不同階段信息質(zhì)量、價值和突出利益不同。在記錄階段，突出即時決策價值，公眾知情權(quán)居于高位階，個人人格利益應予以讓渡。在傳播階段，隨著時間推移，信息變得不準確、不恰當或超出最初目的，處理價值日益降低，邊際效應遞減。在信息消退階段，關(guān)注度直線下降，只有記錄歷史、預測未來等具有遠期決策價值的信息才具聚焦再現(xiàn)的必要性[6]，利益天平出現(xiàn)傾斜，個人人格利益保護超越信息處理利用價值。

表2：信息周期價值變動表

（四）利益衡平：合理確定權(quán)利邊界，實現(xiàn)多方共贏

利益衡量是對沖突利益識別、比較和選擇的過程。利益包括當事人的具體利益、群體利益、法律制度利益和社會公共利益[7]。信息公開場景不同導致涉及主體利益的多樣化。根據(jù)公開次數(shù)分為首次公開和二次公開，具體細分為四個場景：主動公開、被動公開、轉(zhuǎn)發(fā)信息和搜集利用信息。被遺忘權(quán)主體有信息主體、數(shù)據(jù)控制者和社會公眾，其群體利益包括信息主體群體的被遺忘權(quán)利益、信息控制者的經(jīng)濟利益、社會公眾的知情權(quán)、言論自由和新聞自由。上述利益雖存在一定的沖突，但核心利益無根本性矛盾，非零和博弈。

1.被遺忘權(quán)與公眾知情權(quán)的衡平

公眾知情權(quán)要求知悉影響公眾決策的有效信息，以此為基礎(chǔ)進行科學的決策、理性的選擇和準確的評價。被遺忘權(quán)刪除限制不具準確性、時效性的信息傳播，原始網(wǎng)址依然存在，只是限制基于姓名的搜索，輸入其他關(guān)鍵詞亦可獲取信息，有利于保障公眾知情權(quán)有效行使。

表3：信息公開場景涉及的沖突權(quán)利

2.被遺忘權(quán)與言論自由的衡平

言論自由以獲取全面充分的信息為基礎(chǔ)，而依據(jù)不準確、不恰當、已過時的信息發(fā)表言論，將導致言論片面，甚至違背內(nèi)心真意，難以形成高價值言論。且公眾對永久記憶言論的擔心和恐懼，使人謹言慎行，反而影響信息傳播和言論自由，導致寒蟬效應。被遺忘權(quán)的保護將激發(fā)公眾的表達欲望，防止淪為喪失批判精神的“單向度的人”。

3.被遺忘權(quán)與新聞自由的衡平

一般情況下，被遺忘權(quán)讓位于新聞自由，信息主體不得要求報紙、網(wǎng)站等媒體刪除原始新聞。原因在于，被遺忘權(quán)是大數(shù)據(jù)時代的產(chǎn)物，旨在避免個人信息過度記憶，刪除原始網(wǎng)站有重寫歷史之嫌。但若犯罪人早已出獄回歸社會，新聞媒體重新報道其犯罪事實等陳年舊事，信息已喪失即時和遠期決策價值，則個人被遺忘權(quán)優(yōu)先。

4.被遺忘權(quán)與信息經(jīng)濟價值的衡平

區(qū)分信息類型予以差別化保護，對個人敏感信息加強被遺忘權(quán)保護，對一般信息或脫敏信息以追求利用處理經(jīng)濟價值為先。原因在于：一是根據(jù)人身利益優(yōu)先于財產(chǎn)利益的原則，對于敏感信息若一味強調(diào)信息的經(jīng)濟價值，將忽視人的基本權(quán)利和自由，使人成為客體；二是根據(jù)權(quán)利義務對等原則，企業(yè)以盈利為目的獲取、利用、處理個人信息，理應擔負社會責任，遵循合法、正當、必要原則處理個人信息，對輸入端關(guān)鍵詞聯(lián)想和輸出端搜索結(jié)果承擔監(jiān)管義務；三是信息經(jīng)濟價值與信息的完整性和時效性呈正相關(guān)，信息的過剩、良莠不齊限制利用效率，被遺忘權(quán)通過恢復信息的正常新陳代謝，提高信息質(zhì)量，從而提升數(shù)字經(jīng)濟信任度，創(chuàng)造更大的效益；四是經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，我國正處于信息產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展時期，應規(guī)范信息搜集利用行為，實現(xiàn)被遺忘權(quán)和信息處理的平衡。

表4：任甲玉案和岡薩雷斯案的利益衡量表

從上表可知，任甲玉案和岡薩雷斯案通過在個案中動態(tài)平衡相關(guān)方利益，調(diào)和兼容，從而使社會公共利益最大化。

（五）諒解隱恕：避免負面標簽效應，促進人的再社會化

我國傳統(tǒng)重視隱恕精神，“人誰無過，過而能改，善莫大焉?！笨鬃犹岢安荒钆f惡”，和過去和解，積極面對當下。過度記憶將關(guān)注點集中在過去，忽視人的現(xiàn)在，否定人的努力和成長。被遺忘權(quán)有利于切斷個人與過去負面信息的聯(lián)系，淡化集體記憶，使個人獲得寬容和諒解。刑罰目的之一是預防犯罪，而犯罪人的再社會化是預防犯罪的重要一環(huán)，其關(guān)鍵是營造良好的人際交往環(huán)境。記憶的永久性和傳播的廣泛性導致惡意的社會交往環(huán)境，犯罪人難以建立有效信任，遭受歧視性待遇，出現(xiàn)心理失衡和自我認知障礙，往往選擇再次犯罪。通過遺忘人身危險性不大、再犯可能性低的犯罪人的犯罪記錄，使其重拾生活的希望和信心，修復受損的社會關(guān)系，從而預防犯罪。

（六）規(guī)制算法：避免工具理性霸權(quán)，融入價值理性

馬克斯·韋伯認為工具理性和價值理性是不可分割的兩個方面。工具理性追求效用至上，偏重手段，堅持技術(shù)主義；價值理性關(guān)注人的價值，偏重目的，堅持人本主義。應防止技術(shù)思維僭越，由價值理性指引、檢驗工具理性，實現(xiàn)兩者的融合統(tǒng)一。雖然搜索結(jié)果系自動化產(chǎn)生，但得出結(jié)果依賴的算法卻由人為控制，算法回報函數(shù)的設(shè)定體現(xiàn)人的設(shè)計目的和價值取向，甚至植入自我利益。過分強調(diào)技術(shù)中立，推崇工具理性，將導致其過度膨脹，異化為奴役和束縛人的工具。算法作為網(wǎng)絡技術(shù)規(guī)則，以滿足人的需要為目的，社會共識和法律應介入規(guī)制算法，優(yōu)化算法設(shè)計，以正當程序標準審查，使之運行兼顧情、理、法，促進技術(shù)屬性和社會屬性的融合[8]。國務院印發(fā)的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》提出，建立健全公開透明的人工智能監(jiān)管體系，實現(xiàn)對人工智能算法設(shè)計、產(chǎn)品開發(fā)和成果應用等的全流程監(jiān)管。深圳市《新一代人工智能發(fā)展行動計劃（2019-2023年）》規(guī)定，探索建立技術(shù)開發(fā)標準規(guī)范、編程及操作工作人員管理規(guī)范和問責機制，在開展業(yè)務時重視保護被遺忘權(quán)等數(shù)據(jù)權(quán)利和自由。

（七）擇善而從：立足本土實踐，借鑒域外經(jīng)驗

在大數(shù)據(jù)時代與經(jīng)濟全球化的背景下，國際數(shù)據(jù)貿(mào)易快速發(fā)展，要求數(shù)據(jù)跨境自由流動。信息立法要有全球化視野，參考域外信息保護的經(jīng)驗，結(jié)合本土需要合理確定信息保護標準，貢獻中國智慧。域外部分國家地區(qū)采限定性、被動性保護方式，通過立法或判例的形式認可被遺忘權(quán)，形成以歐盟為代表的積極保護型和以美國為代表的消極防御型。歸納起來兩者存在三點不同：

1.立法理念不同

歐盟和美國不同的立法政策根源于其文化基礎(chǔ)、法律傳統(tǒng)和國家利益。歐洲作為被遺忘權(quán)的起源地，以權(quán)利為中心，主張尊嚴主義，基于信息的個人屬性將其視為基本權(quán)利的客體，把個人信息權(quán)上升到基本人權(quán)的高度，突出國家公權(quán)力作用，制定統(tǒng)一的個人信息保護法。美國主張自由主義，基于信息的公共流通屬性將其視為他人言論自由的對象，突出行業(yè)自律和市場調(diào)節(jié)，通過隱私權(quán)保護個人信息，其信息產(chǎn)業(yè)占據(jù)全球制高點，突出個人信息的利用價值以促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展[9]。

2.主體范圍不同

權(quán)利主體方面，歐盟為歐盟法管轄范圍內(nèi)的普通公民，美國加利福尼亞州《橡皮擦法案》僅限于其境內(nèi)未成年人。義務主體方面，歐盟為包含搜索引擎運營商、社交網(wǎng)站等的數(shù)據(jù)控制者和處理者，美國則限于社交網(wǎng)站，權(quán)利義務主體范圍大大限縮。

3.義務范圍不同

歐盟為在合理的期限內(nèi)對不相關(guān)、不恰當、超出最初處理目的的信息采取刪除限制等措施，并通知其他信息控制主體。美國則限于社交網(wǎng)站允許未成年人擦除自己公開的信息和上網(wǎng)痕跡等。

小結(jié)：被遺忘權(quán)的保護有利于維護人格尊嚴，重塑個人特質(zhì)，促進人的再社會化。雖然《民法典》未明確規(guī)定個人信息被遺忘權(quán)，但從解釋論視角亦可推演，技術(shù)中立的抗辯邏輯難以自恰。信息生命周期的各階段價值不同，通過利益衡量，若個人人格利益大于信息處理利用價值，應調(diào)整權(quán)利分配，被遺忘權(quán)的保護是應然選擇。

三、比例原則下被遺忘權(quán)裁判標準

新興權(quán)利從應然狀態(tài)到規(guī)范狀態(tài)須得到立法和司法確認，應明確其權(quán)利內(nèi)容和裁判標準。被遺忘權(quán)保護可采二元立法模式，以《民法典》第1036條作為解釋依據(jù)，以單行法“個人信息保護法”具體規(guī)定，明確權(quán)利屬性和保護標準。

（一）保護路徑：個人信息項下的子權(quán)利

個人數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)價值，是人格權(quán)上出現(xiàn)的財產(chǎn)利益，被遺忘權(quán)旨在保護人格利益，應通過人格權(quán)保護。因其保護的法益不具有獨立性，不能成為具體人格權(quán)，而應是具體人格權(quán)項下的子權(quán)利，具體存在四種保護路徑。

1.隱私權(quán)

被遺忘權(quán)本質(zhì)屬于隱私權(quán)，是隱私權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)時代的發(fā)展。隱私權(quán)與被遺忘權(quán)有共通性，均是精神性人格權(quán)，從宏觀上保護人格尊嚴，具體制度上存在類似之處，且被遺忘權(quán)行使的目的是使信息重歸私密狀態(tài)，屬于自決隱私的范疇。該觀點局限性集中在三點：從權(quán)利性質(zhì)上，隱私權(quán)具有防御性，而遺忘權(quán)具有主動性。從權(quán)利客體上，隱私的核心是私密性，而被遺忘權(quán)指向的是公開信息。從行使效果上看，被遺忘權(quán)僅是淡化記憶，通過原始網(wǎng)址、其他關(guān)鍵詞搜索依然可以查詢到信息，無法重回隱私。

2.一般人格權(quán)

被遺忘權(quán)不屬于既有類型化權(quán)利，通過一般人格權(quán)保護。該觀點局限性為：新興的非典型人格利益優(yōu)先適用具體人格權(quán)保護，只有在其無法解釋、涵蓋、調(diào)整的情況下才適用一般人格權(quán)，否則有向一般條款逃逸的風險。而且一般人格權(quán)保護眾多法益，不利于被遺忘權(quán)的常規(guī)保護。

3.侵權(quán)責任上的刪除

通過補充和擴展《民法典》第1195條網(wǎng)絡侵權(quán)通知刪除規(guī)則予以保護。該觀點局限性總結(jié)為三點：一是權(quán)利性質(zhì)不同。刪除是手段和工具，請求權(quán)基礎(chǔ)廣泛，與侵權(quán)行為緊密相關(guān)。而被遺忘權(quán)屬于基礎(chǔ)權(quán)利，針對已合法公開的信息；二是行使條件不同。刪除針對的是缺乏法律基礎(chǔ)的信息，被遺忘權(quán)針對已合法公開的信息；三是處理結(jié)果不同。刪除是對侵權(quán)信息全面徹底銷毀。被遺忘權(quán)僅對基于姓名為關(guān)鍵詞搜索鏈接采取刪除限制措施，其核心目的是使信息與主體脫離，而非刪除。

4.個人信息

2017年人大代表向全國兩會提交的《個人信息保護法（草案）》將被遺忘權(quán)獨立作為個人信息權(quán)的子權(quán)利。而在《個人信息保護法(專家建議稿)》第44條規(guī)定信息主體刪除權(quán)，而將被遺忘權(quán)作為刪除權(quán)的一部分。但刪除給人銷毀過往、妨礙公民知情權(quán)的不良印象，可接受性弱，且易與網(wǎng)絡侵權(quán)刪除相混淆，被遺忘權(quán)應作為個人信息的子權(quán)利予以保護。

（二）保護標準：利益衡量下的權(quán)利內(nèi)容

比例原則由適當性、必要性和均衡性構(gòu)成，系保護私法自治的防火墻。被遺忘權(quán)行使應堅持比例原則，以目的限制原則和信息質(zhì)量原則為核心，在個案中評估選擇利益。

1.權(quán)利主體：類型化視角下的自然人

被遺忘權(quán)意在保護個人人格利益，權(quán)利主體為自然人，分為普通群體和特殊群體，后者又分為強勢群體、弱勢群體和危險群體。根據(jù)主體類型調(diào)整權(quán)利范圍，若類型發(fā)生變化權(quán)利范圍隨之調(diào)整，如公眾人物轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ü?，其保護標準相應恢復。以危險群體為例，權(quán)利范圍與人身危險性呈負相關(guān)，人身危險性確認綜合考慮犯罪性質(zhì)、判處刑罰、已過時間、是否悔過自新等因素。危險性較低的犯罪人平等保護被遺忘權(quán)，不予克減。但重復作案率高、人身危險性高的犯罪人，如性侵犯罪，公眾知情權(quán)優(yōu)先，被遺忘權(quán)應予限制。美國建立性侵兒童罪犯數(shù)據(jù)庫，根據(jù)人身危險性區(qū)分犯罪記錄的公開范圍和期限。

2.義務主體：控制理論下的數(shù)據(jù)控制者

數(shù)據(jù)控制者能夠單獨或聯(lián)合起來決定信息處理目的和方式，以搜索引擎服務企業(yè)為主。根據(jù)《民法典》第1035條規(guī)定，處理包括搜集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等，不以改變數(shù)據(jù)為必要條件。搜索引擎決定信息處理的目的，通過算法的分類、過濾、推薦改變搜索結(jié)果的數(shù)量和排序，擴大原始網(wǎng)頁的傳播范疇，且將具體個人的零散信息一攬子展示，比單個網(wǎng)頁更容易造成個人成像風險。

3.權(quán)利客體：質(zhì)量原則下的低價信息

客體是不恰當、不相關(guān)、最初處理目的已實現(xiàn)、已過時的低質(zhì)量信息，且與公共利益無關(guān)。信息的公開主體、敏感度和負面程度影響權(quán)利范圍。根據(jù)敏感度分為敏感信息和一般信息。根據(jù)負面性分為一般負面信息和犯罪記錄。應加強對自主公開、敏感、一般負面信息的權(quán)利保護。

4.責任承擔：民行語境下的雙重責任

侵權(quán)責任承擔方式包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉和賠償損失。一是停止侵害。根據(jù)均衡性原則不可一刀切的簡單刪除，除有必要應在屏蔽關(guān)鍵詞、斷開鏈接、更新信息、劣后排序、匿名化處理等限制措施中，選擇最小傷害的方案。二是消除影響、賠禮道歉。數(shù)據(jù)控制者拒不履行刪除限制通知義務，應當通過公開道歉等方式消除影響。三是賠償損失。數(shù)據(jù)控制者怠于履行義務應賠償物質(zhì)和精神損害。行政責任是數(shù)據(jù)監(jiān)管機構(gòu)有權(quán)對未履行義務和濫用權(quán)利的行為予以行政處罰。

表5被遺忘權(quán)權(quán)利人群體類型

5.權(quán)利限制：權(quán)利讓渡下的責任豁免

被遺忘權(quán)的行使應實現(xiàn)個人利益與他人利益、社會公共利益的衡平，在特定情況下確有必要處理的，構(gòu)成免責的抗辯事由：新聞自由、言論自由，歷史、統(tǒng)計和科學研究目的，國家機關(guān)依法行使職權(quán)，公共社會、國家利益，基于履行法定義務等情形。

6.行使方式：訴源治理下的申訴前置

信息主體認為被遺忘權(quán)被侵犯，首先應向數(shù)據(jù)控制者提出采取刪除限制措施等的申請，告知其姓名、聯(lián)系方式和具體訴求，并說明理由，提供初步證據(jù)。若數(shù)據(jù)控制者拒絕信息主體的請求應說明理由。信息主體不服的有權(quán)向數(shù)據(jù)監(jiān)管機構(gòu)申訴，仍不服的提起訴訟。通過監(jiān)管機構(gòu)申訴前置過濾，優(yōu)化司法資源配置。

被遺忘權(quán)法院裁判流程歸納為五步法：第一步判斷窮盡前置程序。是否已向數(shù)據(jù)控制者主張被遺忘權(quán)，數(shù)據(jù)控制者未同意或超過期限未處理的，是否已向數(shù)據(jù)監(jiān)管機構(gòu)申訴；第二步，判斷信息公開場景。對場景一主動公開的，判決支持被遺忘權(quán)；第三步，判斷信息性質(zhì)。信息是否為不恰當、不相關(guān)、超過最初處理目的和過時信息，且不損害公共利益和他人利益；第四步，判斷信息主體。若為公眾人物響應酌減被遺忘權(quán)，若為危險性大的犯罪人限縮被遺忘權(quán)；第五步，判斷權(quán)利豁免。符合免責情形的，判決駁回訴請。

法院裁判流程圖

（三）配套措施：多重視角下的輔助完善

1.健全多元治理體系

習近平總書記指出，“隨著互聯(lián)網(wǎng)特別是移動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，社會治理模式從單向管理轉(zhuǎn)向雙向互動，從單純的政府監(jiān)管向更加注重社會協(xié)同治理轉(zhuǎn)變”。被遺忘權(quán)的保護亦應構(gòu)建多主體網(wǎng)絡治理結(jié)構(gòu)，由數(shù)據(jù)控制者自律、數(shù)據(jù)監(jiān)管機構(gòu)他律、行業(yè)協(xié)會互律，實現(xiàn)技術(shù)治理和法律治理二元共治均衡治理格局[10]。其一，規(guī)范理順數(shù)據(jù)監(jiān)管機構(gòu)職責，指導、監(jiān)督和處罰數(shù)據(jù)控制者，處理信息主體的申訴等。歐盟設(shè)立數(shù)據(jù)保護委員會和數(shù)據(jù)保護官以保證執(zhí)法裁判過程結(jié)果的統(tǒng)一性?！顿F州省大數(shù)據(jù)安全保障條例》第7條規(guī)定網(wǎng)信部門和大數(shù)據(jù)發(fā)展管理部門等保障職責。其二，發(fā)揮數(shù)據(jù)行業(yè)協(xié)會作用。推動行業(yè)自律，制定權(quán)利保護行業(yè)指南和審查標準規(guī)則，通過行業(yè)規(guī)范實現(xiàn)“軟法之治”，避免私主體審查的任意性，減少不必要的申請，降低企業(yè)成本。其三，加強數(shù)據(jù)控制者的自律。在落實歐盟立法確認的被遺忘權(quán)方面，數(shù)據(jù)控制者在解釋法律條款、根據(jù)技術(shù)標準評估信息方面具有強大的酌處權(quán)[11]，法律實施效果依賴數(shù)據(jù)控制者的配合。因此應全面記載數(shù)據(jù)處理活動，實現(xiàn)有據(jù)可查，進行數(shù)據(jù)保護影響評估。

2.明確數(shù)據(jù)儲存期限

為防止個案處理大幅增加數(shù)據(jù)控制者的壓力和成本，應根據(jù)信息類型事先確定儲存期限，對已經(jīng)到期的數(shù)據(jù)批量處理，采用自動刪除、屏蔽或斷開連接等，或消除信息影響，防止處理價值弱的信息繼續(xù)留存，影響信息質(zhì)量?！墩餍艠I(yè)管理條例》第16條規(guī)定，不良信息的保存期是5年，失信被執(zhí)行人名單的期限一般為2年，特殊情況下可延長1至3年。封存人身危險性低的未成年人犯罪記錄，限制信息查閱?！豆痉ā返?46條規(guī)定，因特定犯罪判處刑罰，執(zhí)行期滿超過5年的恢復擔任高級管理人員資格。

3.強化技術(shù)保障能力

被遺忘權(quán)的監(jiān)管保護離不開信息技術(shù)的支持，但法律與技術(shù)現(xiàn)實之間可能存在脫節(jié)[5]，應加強人工智能、算法等的研究，彌合法律和技術(shù)的差距，實現(xiàn)兩者同步。我國以百度為代表的搜索引擎公司提供網(wǎng)絡用戶投訴服務“搜索提示詞刪除”“快照刪除與更新”等，“通知—刪除”操作流程成熟，亦為被遺忘權(quán)處理流程提供技術(shù)經(jīng)驗遵循。

“無論是一個人、一個民族還是一種文化，沒有遺忘能力都會傷害并毀掉其作為生命體的自身”。被遺忘權(quán)的保護有利于維護人格尊嚴，其雖與公眾知情權(quán)、言論自由、新聞自由以及信息處理經(jīng)濟價值存在沖突，但應合理劃分各方權(quán)利邊界，實現(xiàn)利益平衡協(xié)調(diào)。通過對被遺忘權(quán)的正當性證成，確定權(quán)利屬性、侵權(quán)構(gòu)成、責任承擔和豁免規(guī)則等，以期為被遺忘權(quán)的本土化和司法適用有所裨益。

注 釋：

①數(shù)據(jù)來源于中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心（CNNIC），網(wǎng)址http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/，最后訪問時間2020年8月3日。第45次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》和2019年中國網(wǎng)民搜索引擎使用情況研究報告，2019年全國未成年人互聯(lián)網(wǎng)使用情況研究報告。

②北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民初字第17417號民事判決書，北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第9558號民事判決書。

③Google Spain SL and Google Inc.v.AgenciaEspaola de Protecciónde Datos(AEPD)and Mario Costeja González Judgment,Case C 131/12,13 May 2014.