摘 要：《中華人民共和國民法典》及其司法解釋對于法人的分支機構(gòu)、職能部門簽訂的保證合同，視情況分別適用職務代理、狹義的無權代理或表見代理的規(guī)定;對于因欺詐、脅迫等手段而成立的保證合同，改無效舊制為可撤銷模式;對于越權保證效力的認定，采取結(jié)合第504條與《中華人民共和國公司法》第16條第1款、第2款的規(guī)定的路徑及方法;對于共同保證人相互之間的關系，規(guī)定連帶負責和享有追償權;不但承認國際貿(mào)易中的獨立保證，而且有條件地認可國內(nèi)貿(mào)易中的獨立保函;有條件地承認當事人約定的保證期間，放棄了2年的保證期間，在保證期間與訴訟時效的銜接方面放棄了訴訟時效中斷和中止的規(guī)則，只設置了起算規(guī)則;在主債合同變化與保證責任之間的關系方面，大幅度地吸納了司法解釋的規(guī)定。關于適用民法典有關擔保制度的司法解釋一概否認保證合同約定的違約金，失之偏頗，應予修正;在無法識別是債務加入還是保證的前提下適用關于保證的規(guī)定，有一定道理。

關鍵詞：保證;從屬性;獨立性;保證期間;追償權

中圖分類號：D923文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2021）01-0060-13

相較于《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）及其司法解釋《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下稱法釋〔2000〕44號）關于保證的規(guī)定，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）設計的保證規(guī)則具有特色，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下稱法釋〔2020〕28號）對《民法典》所設保證規(guī)則的細化和法律漏洞的填補更彰顯了這一點。對這些變化進行梳理和評論，為法律適用和理論完善提供參考性意見，系本文的任務，同時就教于大家。

一、保證人的資格與保證合同的效力

第一，由保證的特性和立法政策決定，有些主體不得充任保證人。例如，《擔保法》第8條規(guī)定：“國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外?！狈ㄡ尅?000〕44號對此予以承繼（第3條前段）?！睹穹ǖ洹穼⒅潭ㄏ聛恚ǖ?83條第1款）。既然《民法典》與此前的法律及司法解釋在這方面的理念和規(guī)定相一致，本文就不再多言。

第二，《擔保法》第9條規(guī)定：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。”法釋〔2000〕44號在這方面沒有反應?！睹穹ǖ洹穼Υ艘环矫娲蟛砍欣^，另一方面有所變化。其第683條第2款規(guī)定：“以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人?！贝颂幍摹安坏谩北砻髟摋l款應屬禁止性規(guī)定，聯(lián)系《民法典》第153條第1款正文關于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效”的規(guī)定，可以得出這樣的結(jié)論：以公益為目的的非營利法人、非法人組織充任保證人的保證合同無效。

法釋〔2020〕28號追隨《民法典》，但同時承認以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等提供的擔保有效的兩種情形：（1）在購入或以融資租賃方式承租教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施、養(yǎng)老服務設施和其他公益設施時，出賣人、出租人為擔保價款或租金實現(xiàn)而在該公益設施上保留所有權;（2）以教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施、養(yǎng)老服務設施和其他公益設施以外的不動產(chǎn)、動產(chǎn)或財產(chǎn)權利設定擔保物權（第6條第1款）。同時強調(diào)，“登記為營利法人的學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、養(yǎng)老機構(gòu)等提供擔保，當事人以其不具有擔保資格為由主張擔保合同無效的，人民法院不予支持”（第6條第2款）。

所謂《民法典》第683條第2款相較于《擔保法》第9條的規(guī)定有所變化，體現(xiàn)于明確了非法人組織充任保證人的保證合同無效。《擔保法》實施時期，非法人組織不是獨立于自然人、法人的第三種民事主體，該法不正面規(guī)定非法人組織充任保證人的保證合同無效，符合邏輯。與此有別，《民法典》已經(jīng)確立非法人組織為第三種民事主體，賦予其完全的權利能力和行為能力，依邏輯得認可其為保證人，卻未認可其保證人的資格，令人費解。推測立法考量，可能是顧慮非法人組織的責任財產(chǎn)有限，難保代償能力。不過，依筆者所見，區(qū)分情形而有不同的結(jié)論，更為可取：在個案中，非法人組織有能力代主債務人清償?shù)?，不否認非法人組織充任保證人的保證合同的效力;非法人組織無力代主債務人清償?shù)?，才不認可非法人組織充任保證人的保證合同的效力。

在此，有必要指出，全國人大常委會法工委民法室釋義《民法典》第683條第2款時，把非法人組織替換為法人的分支機構(gòu)，進而以法人的分支機構(gòu)充任保證人的保證合同無效，代換了非法人組織充任保證人的保證合同無效。①這是誤解。因為法人的分支機構(gòu)不是非法人組織，主要表現(xiàn)為：（1）非法人組織自成一統(tǒng)，“頂天立地”，擁有自己的權力機關和執(zhí)行機關，其上無更高的團體及其管理層;而法人的分支機構(gòu)之上有法人。（2）非法人組織有自己的財產(chǎn)（《民法典》第104條）;而法人的分支機構(gòu)無自己的財產(chǎn)，其所轄財產(chǎn)歸屬于法人。（3）非法人組織須經(jīng)登記，甚至經(jīng)有關行政機關批準（《民法典》第103條）;而法人的分支機構(gòu)有的經(jīng)過登記，有的無須登記。（4）非法人組織存在破產(chǎn)問題，而法人的分支機構(gòu)不存在破產(chǎn)問題，除非法人破產(chǎn)。（5）非法人組織對外實施法律行為，獨立進行，不適用代理規(guī)則，除非其特意委托他人代為實施;而法人的分支機構(gòu)對外實施法律行為，只是以其所歸屬的法人的代理人名義表示意思或接受意思表示，必須適用代理制度（《民法典》第74條第2款、第170條）。

第三，統(tǒng)觀《擔保法》第10條及法釋〔2000〕44號第17條、第18條的規(guī)定，可知其基本精神為企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門以自己名義充任保證人所訂立的保證合同無效;但經(jīng)法人書面授權，以法人的代理人的身份在授權范圍內(nèi)訂立保證合同的，合同有效;法人的書面授權范圍不明的，法人的分支機構(gòu)應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任;企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任;債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔;債權人不知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失按照各自的過錯程度承擔相應的責任。

這些規(guī)定沒有出現(xiàn)于《民法典》設置的保證合同一章，是否意味著《民法典》否定了它們？對此，不可簡單化地理解。與《擔保法》制定和頒行時期的理念及態(tài)度有別，近些年來，建筑公司的項目部以自己名義簽訂建設工程施工合同的實例比比皆是，裁判實務均不以此為由否認建設工程施工合同的法律效力，只不過使合同項下的權利義務最終由建筑公司承受。依此邏輯，法人的分支機構(gòu)、職能部門以自己名義充任保證人的，保證合同也不因此無效，保證責任最終落在法人身上即可。不過，如果絕對地如此行事，就無異于把《民法典》第170條第1款規(guī)定的職務代理、第171條規(guī)定的狹義的無權代理和第172條規(guī)定的表見代理的構(gòu)成、分工和法律效果棄置一旁，這欠缺正當性。此其一。建設工程施工合同為有償、雙務合同，建設工程位于發(fā)包人控制之地，施工的過程和質(zhì)量均受發(fā)包人監(jiān)督檢查，就是說，發(fā)包人的權益有一定的保障;承包人施工符合約定的和法定的標準時，發(fā)包人依約支付工程款，承包人的權益也可以說有一定的保障。既然如此，從鼓勵交易原則出發(fā)承認建筑公司的項目部以自己的名義訂立的建設工程施工合同有效，問題不大，也符合建設工程承包行業(yè)的慣例。與此有別，保證合同為單務合同，保證人對債權人只有代償債務之責，而不享有取得對價之權，如果認可法人的分支機構(gòu)、職能部門擅自以其名義訂立的保證合同有效，最終由法人實際承受保證責任，則對于法人過于苛刻、十分不合理。如此說來，為了保障無辜的法人的合法權益，嚴格貫徹《民法典》關于職務代理、狹義的無權代理和表見代理的規(guī)定及其規(guī)范意旨，可僅僅承認擁有代理權的法人的分支機構(gòu)、職能部門以法人名義訂立的保證合同的效力，不承認無代理權的法人的分支機構(gòu)、職能部門訂立的保證合同的效力。此其二。同時，法人的分支機構(gòu)、職能部門畢竟不是獨立的民事主體，并非法人認可的締約主體，在不構(gòu)成職務代理的情況下，債權人仍與其訂立保證合同，具有過錯，由此承受一定的負面結(jié)果，符合倫理，也是公平的。

二、保證合同因欺詐、脅迫等手段而成立時的法律效力

對于采取欺詐、脅迫等手段訂立的合同，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）持絕對無效的立場（第58條第1款第3項、第2款），《擔保法》在字面上未言采取欺詐、脅迫等手段訂立的保證合同無效，所用措辭是于此場合保證人不承擔民事責任（第30條第2項），法釋〔2000〕44號遵從之（第40條）。眾所周知，如果保證合同有效，保證人不承擔保證責任，違背法理;只有保證合同不復存在，保證人不承擔保證責任，方合邏輯。如此，可以說，《擔保法》在實質(zhì)上采取因欺詐、脅迫等手段而成立的保證合同無效的模式。

與上述法律及其司法解釋的理念及觀點不同，自《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）開始，中國法對于采取欺詐、脅迫等手段訂立的合同采取可變更、可撤銷的模式。這可能是由于《合同法》分則中欠缺保證合同的緣故，《合同法》沒有明文規(guī)定因欺詐、脅迫等手段而成立的保證合同是無效還是有效，這給法律解釋增加了不小的難度：是適用新法優(yōu)先于舊法規(guī)則，還是適用特別法優(yōu)先于普通法規(guī)則？對此，可能見仁見智，實務中運用的是特別法優(yōu)先于普通法規(guī)則。

《民法典》在總則編規(guī)定采取欺詐、脅迫等手段訂立的合同可被撤銷，在合同編的保證合同一章未設保證合同因欺詐、脅迫等手段而成立發(fā)生何種法律效果的規(guī)范。在這種背景下，遵循分則有規(guī)定時優(yōu)先適用、分則無規(guī)定時適用總則的法律解釋和適用規(guī)則，有采取欺詐、脅迫等手段訂立的保證合同可被撤銷的結(jié)論。

《民法典》奉行因欺詐、脅迫等手段而成立的保證合同可以撤銷而非絕對無效的模式，優(yōu)點更多：（1）欺詐、脅迫他人違心地締結(jié)保證合同、負擔保證債務，的確違反誠信、公平等民法基本原則，但其結(jié)果影響當事人各方之間的利益分配，基本上不涉及公序良俗。在不涉及公序良俗的情況下責令合同無效，有些矯枉過正。以撤銷制度解決采取欺詐、脅迫等手段訂立保證合同的不公正問題，把撤銷保證合同與否的權利交給保證人，更為機動、靈活和符合實際。并且，視社會危害程度的重輕梯度而依次配置合同無效、合同可撤銷、合同生效履行等制度，層次清楚，是非分明。（2）在復雜的交易安排的場合，保證人雖因受欺詐、脅迫等原因訂立了保證合同，但“忍氣吞聲”，不使此類保證合同無效，可換來另外的法律關系帶給自己更大的利益（如取得獨占性的經(jīng)營業(yè)務、延期償還借款的本息、維護各方協(xié)作經(jīng)營的紐帶等）的保證人愿意實際履行保證合同。這種結(jié)果只有在法律采取可撤銷的對策方案時才可變成現(xiàn)實，倘若法律奉行絕對無效的模式，則無法企及。（3）如果采取因欺詐、脅迫等手段訂立的保證合同無效的模式，有時會損害法律的嚴肅性和權威性。其原因在于，在不少情況下，保證合同存在欺詐、脅迫等原因，只要當事人不披露、不主張保證合同無效，外人難以知曉，在民事訴訟法奉行不告不理原則的背景下，裁判機關在欠缺原告及其訴狀的情況下更難徑直認定保證合同無效。法律規(guī)定無效的保證合同卻被實際履行，這容易使人覺得法律規(guī)定形同兒戲。

三、越權保證的法律效果

對于越權保證，《擔保法》未設規(guī)范，法釋〔2000〕44號第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。”該規(guī)定被人們批評為過于絕對，有以公司內(nèi)部關系影響公司與第三人之間交易的效力之嫌。

修正后的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第16條規(guī)定，“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額”（第1款），“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”（第2款）。

解讀《公司法》第16條第1款、第2款和《民法典》第504條的規(guī)定，可有如下觀點：（1）董事會決議、股東會決議、股東大會決議固然屬于公司治理的內(nèi)部文件，按照合同的相對性，不具有徑直約束其他人的法律效力，但經(jīng)由《公司法》第16條第1款、第2款的規(guī)定，交易相對人便負有審核公司設立擔保是否經(jīng)過董事會決議、股東會決議或股東大會決議的義務，欠缺此類決議仍設立擔保的，交易相對人便有重大過失，即非善意，換言之，同意以公司財產(chǎn)設立擔保的董事會決議、股東會決議、股東大會決議成為判斷交易相對人有無重大過失的標準。（2）如果未經(jīng)董事會或者股東會、股東大會決議，公司的股東、董事、實際控制人以公司財產(chǎn)為自己或他人提供擔保，或者違反公司章程關于以公司財產(chǎn)提供擔保限額的規(guī)定，就構(gòu)成越權擔保，于此場合應當適用《民法典》第504條關于“法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力”的規(guī)定。就是說，上述擔保設立時，作為擔保人的公司未向擔保權人（債權人）出示關于同意以公司財產(chǎn)向債權人設立擔保的董事會決議、股東會決議或股東大會決議的，擔保權人（債權人）至少違反了應當知道的注意義務，構(gòu)成非善意，于此場合，公司有權援用《民法典》第504條的規(guī)定，主張自己不受該擔保行為約束，不承擔該擔保責任;在以公司財產(chǎn)設立擔保之人向擔保權人（債權人）出示上述決議之一的情況下，即使決議不真實，只要擔保權人（債權人）以通常方式無法識別決議的真?zhèn)?，也?gòu)成擔保權人（債權人）不知道也不應當知道越權擔保，那么，公司無權否認該擔保行為及其責任，即擔保有效的后果由公司承受。（3）這種思路及方案，通盤考量了交易安全和善意、惡意、過錯等多項因素，相對合理，得到了《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下稱法〔2019〕254號）的承認（第17—19條），法釋〔2020〕28號亦然（第6條）。②

上述意見為多數(shù)說，在最高人民法院組織的多次研討會上，專家學者大多力倡之，許多法官也持此立場。法〔2019〕254號采納了上述意見，于第17條規(guī)定：“為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經(jīng)授權擅自為他人提供擔保的，構(gòu)成越權代表，人民法院應當根據(jù)《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效;反之，合同無效。”

值得贊揚的是，法〔2019〕254號在堅持以上原則的前提下，又于第19條設置例外：在下述情況下，即使欠缺董事會決議、股東會決議、股東大會決議，也不因此否定保證合同的效力：（1）保證人是以為他人提供擔保為主營業(yè)務的擔保公司，或是開展保函業(yè)務的金融機構(gòu);（2）保證人為其直接或間接控制的公司開展經(jīng)營活動而“不得不”向債權人作保;（3）保證人與主債務人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關系;（4）保證合同已由單獨或共同持有公司2/3以上有表決權的股東簽字同意，這相當于出示了股東會決議。

法釋〔2020〕28號承繼了法〔2019〕254號的立場及觀點，把《公司法》第16條第1款、第2款與《民法典》第504條聯(lián)系起來適用（第7條第1款），以解決越權擔保的法律效力問題。同時，法釋〔2020〕28號接受法〔2019〕254號第19條所設置的例外，只是在措辭上有些變化，如變法〔2019〕254號第19條第2項規(guī)定的“公司為其直接或者間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權人提供擔保”為“公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔?！保ǖ?條第1款）。此外，法釋〔2020〕28號新增如下規(guī)則：（1）上市公司作為保證人時，只要公開披露擔保事項經(jīng)董事會或股東大會決議通過，相對人據(jù)此信息而與該上市公司訂立保證合同，人民法院就承認該合同有效（第9條第1款）。（2）上市公司作為保證人時，相對人未根據(jù)上市公司公開披露的關于擔保事項已經(jīng)董事會或股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，上市公司有權主張擔保合同對其不發(fā)生效力，有權拒絕承擔擔保責任或賠償責任（第9條第2款）。（3）一人有限責任公司為其股東提供擔保，公司以不符合《公司法》第16條第2款的規(guī)定為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持（第10條前段）。

所有這些例外，均為實踐經(jīng)驗的總結(jié)和升華，兼顧了多種理念、利益，確屬上策，宜與《民法典》設計的保證制度合為一體。

四、共同保證的效力

關于共同保證的效力，《擔保法》第12條前段和中段規(guī)定：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務?！庇袑W者認為，這種連帶系保證人之間的連帶，而非保證人與主債務人之間的連帶，故謂之“保證連帶”，以與“連帶責任保證”有所區(qū)別;既然這種保證中保證人不與主債務人負連帶責任，那么其保證債務除具有從屬性外，還具有補充性，因此，各保證人對于債權人均有先訴抗辯權。這種觀點在以一般保證為典型方式的立法上有理有據(jù)，但在《擔保法》及其司法解釋實施時期未必完全如此。因為《擔保法》把一般保證和連帶責任保證均視為常態(tài)，甚至規(guī)定“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任”（第19條）。該法第12條關于共同保證的規(guī)定并未排除連帶責任保證的適用。法釋〔2000〕44號規(guī)定，在兩個以上保證人對同一債務同時或分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證（第19條第1款）;在連帶責任保證的場合，若有數(shù)個保證人擔保同一債權，其保證債務就無補充性，各保證人對于債權人亦無先訴抗辯權，債權人既可以向債務人主張，也可以請求任何一個保證人承擔全部保證責任（第20條第1款），即債務人和各個共同保證人之間存在連帶責任;連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持（第19條第2款）。

時至今日，走向發(fā)生逆轉(zhuǎn)。盡管《民法典》第699條設計的共同保證規(guī)則與《擔保法》第12條設置的基本相同，但因《民法典》第686條第2款明確規(guī)定“當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任”，與《擔保法》第19條規(guī)定“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任”正好相反，故上述“保證連帶”與“連帶責任保證”相區(qū)別的觀點便與《民法典》的設計相契合，應被接受。

《擔保法》第12條后段規(guī)定：“已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額?！狈ㄡ尅?000〕44號第20條第2款稍作修正：“連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔?！边@些規(guī)定在《民法典》上不見蹤跡，是否意味著它們已被《民法典》廢棄？回答應是否定的，因為《民法典》第699條特別是其后段的行文含有共同保證人之間負有連帶債務之意，既然是連帶債務就應適用《民法典》第519條第2款正文關于“實際承擔債務超過自己份額的連帶債務人，有權就超出部分在其他連帶債務人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償”的規(guī)定。就是說，在《民法典》上，共同保證人之間存在追償權。

接下來的問題是，在共同保證人約定其對債權人承擔連帶債務的場合，他們相互之間存在追償權，符合法理，但無此約定時仍存在追償權，此根據(jù)何在？原來，《民法典》第518條第2款規(guī)定，連帶債務的成立除了當事人的約定這種法律事實，還有法律的直接規(guī)定這種緣由，由此決定了，即使共同保證人之間未約定對債權人連帶負責，也因《民法典》第699條后段的規(guī)定而成立連帶保證債務，從而衍生出追償權。

法釋〔2020〕28號把上述精神進一步放大，不但共同保證人之間的關系如上所述，而且在混合共同擔保人在同一合同書上簽字、蓋章或按指印的場合，承擔了擔保責任的擔保人有權就不能向債務人追償?shù)牟糠终埱笃渌麚Ｈ朔謸鄳谋壤ǖ?3條第2款）。就結(jié)果而論，該規(guī)定旨在賦予混合共同擔保人相互之間享有追償權;就構(gòu)成要件而論，該規(guī)定遵循混合共同擔保人之間存在連帶債務的意思表示后才有追償權的理念，盡管存在擬制的成分——只要混合共同擔保人在同一合同書上簽字、蓋章或按指印，就認定其有連帶負責之意。這與法釋〔2000〕44號第38條第1款不分混合共同擔保人之間有無連帶負責的意思表示，一概承認擔保人相互之間存在追償權，具有原則性的差異。

五、獨立保證及其效力

《擔保法》及法釋〔2000〕44號都奉行嚴格的擔保從屬于被擔保主債的原則，不承認獨立保證的法律效力。不過，國際貿(mào)易中運用的諸如“不可撤銷的保函”“見索即付的保函”“見單即付的保函”等，獨立于主債關系，不因主債的不成立、無效、被撤銷等而歸于消滅，保證人不享有、無權行使債務人對債權人所擁有的抗辯權，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務以及債權人和債務人修改主合同不構(gòu)成保證人不負保證責任的原因，因而被稱為獨立保證。③在較長的時期內(nèi)，最高人民法院區(qū)分國內(nèi)的、國際的兩種情形，承認獨立保證在對外擔保和外國銀行、機構(gòu)對國內(nèi)機構(gòu)擔保上的效力，對于國內(nèi)企業(yè)、銀行之間的獨立保證采取否定的態(tài)度，不承認當事人對獨立保證的約定的法律效力。最高人民法院屢次以判決的形式，否定了獨立保證在國內(nèi)貿(mào)易中運用的有效性。④但生活之樹常青，法律終究要反映社會需求。最高人民法院放棄脫離社會關系的舊制，于2016年7月11日由最高人民法院審判委員會第1688次會議通過了《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下稱法釋〔2016〕24號）。其中第3條規(guī)定：具有下列情形之一，當事人主張保函性質(zhì)為獨立保函的，除去保函未載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額的，法律承認其效力：（1）保函載明見索即付;（2）保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則;（3）根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。法〔2019〕254號于第54條宣明承繼之，并且提出：“銀行或者非銀行金融機構(gòu)之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，根據(jù)‘無效法律行為的轉(zhuǎn)換原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當將其認定為從屬性擔保?！边@誠為開明、進步的司法解釋，可喜可賀！

《民法典》及法釋〔2020〕28號均未設獨立保證的條文，可否解讀為它們否定了獨立保證？答案應是否定的。理由如下：（1）《民法典》在擔保物權分編之一般規(guī)定的框架下，于第388條第1款正文確立擔保的從屬性原則之后，隨即便有“但是法律另有規(guī)定的除外”。該但書表明《民法典》允許其他法律排除擔保的從屬性，確立獨立的擔保。例如，《民法典》第420條規(guī)范的最高額抵押權及其合同存在不適用該條第1款后段正文的情形。最高額抵押權所擔保的是一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權，最高額抵押權并不是從屬于其中某個債權的擔保物權;從法律行為的層面看，就是最高額抵押合同并不從屬于最高額內(nèi)發(fā)生的每一個產(chǎn)生被擔保債權的合同，如果某個債權因產(chǎn)生它的合同無效而不復存在，最高額抵押合同和最高額抵押權并不因此歸于消滅。⑤（2）獨立保證的存在和運行系客觀事實，尤其在中國提倡和捍衛(wèi)貿(mào)易全球化、國際貿(mào)易中普遍存在獨立保證的大背景下，理性的對策方案應是發(fā)揮《民法典》第388條第1款所設但書的作用，不宜限于最高額抵押權一例，而應在單行法中承認獨立保證，以滿足社會生活的需要。（3）較為普遍地承認獨立保證的法釋〔2016〕24號并未因《民法典》的實施而被廢止。單從外形觀察，司法解釋的確不是典型意義上的法律，若機械地理解《民法典》第388條第1款但書所用法律之語，則法釋〔2016〕24號不會位列其中;但從法律系反映并服務于社會生活關系的經(jīng)濟基礎與上層建筑之間辯證關系的原理出發(fā)，在典型意義上的法律尚未規(guī)定獨立保證的背景下，不如寬泛地理解《民法典》第388條第1款但書所謂法律，把法釋〔2016〕24號劃入其中。（4）綜合考量上述幾項因素，可取的理念及觀點宜為：承認獨立保證的有效性，同時嚴格限定其適用條件。

六、約定擔保責任范圍的效力

關于擔保責任的范圍是否限于主債務的數(shù)額之內(nèi)，法釋〔2000〕44號的立場是，“保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內(nèi)對債務人行使追償權”（第43條）。法〔2019〕254號在承繼該基本精神的基礎上，更加明確、深化和徹底，“擔保人承擔的擔保責任范圍不應當大于主債務，是擔保從屬性的必然要求。當事人約定的擔保責任的范圍大于主債務的，如針對擔保責任約定專門的違約責任、擔保責任的數(shù)額高于主債務、擔保責任約定的利息高于主債務利息、擔保責任的履行期先于主債務履行期屆滿，等等，均應當認定大于主債務部分的約定無效，從而使擔保責任縮減至主債務的范圍”（第55條）。如同接力賽，法釋〔2020〕28號第3條規(guī)定，“當事人對擔保責任的承擔約定專門的違約責任，或者約定的擔保責任范圍超出債務人應當承擔的責任范圍，擔保人主張僅在債務人應當承擔的責任范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院應予支持”（第1款），“擔保人承擔的責任超出債務人應當承擔的責任范圍，擔保人向債務人追償，債務人主張僅在其應當承擔的責任范圍內(nèi)承擔責任的，人民法院應予支持;擔保人請求債權人返還超出部分的，人民法院依法予以支持”（第2款）。

評論以上規(guī)定妥當與否時，有必要綜合考量以下因素：（1）擔保制度旨在保障債權人對于主債務人的債權切實實現(xiàn)，不具有放大該債權范圍的規(guī)范意旨，無使債權人獲得“不當?shù)美敝?。在這層意思上，債權人不應因擔保的設立而取得超出該債權正常實現(xiàn)時所獲清償?shù)臄?shù)額。（2）擔保人所負債務，系為主債務人與債權人之間的事務所承受的負擔，而非為自己事務所必須為之的給付。由此決定，擔保人的負擔范圍和強度不應超出主債務人的債務范圍和強度。（3）擔保人實際承擔擔保責任之后，有權向主債務人追償，從主債務人的角度看，是自己責任原則的一種迂回體現(xiàn)，同時決定了擔保人追償?shù)姆秶鷳抻谥鱾鶆杖俗约呵鍍敃r的負擔總額。（4）擔保人與債權人之間形成擔保關系，在該關系之內(nèi)債的相對性起著重要的作用，自己責任原則也不退出舞臺，債權人對其不當行為向擔保人負責，擔保人對其不當行為向債權人負責。（5）債權人、主債務人和擔保人雖然牽連緊密，相互之間確有影響，但仍然無法也不應該完全掙脫債的相對性的鎖鏈，不得混淆不同的法律關系。

如果重視以上五點考慮因素，那么，法〔2019〕254號第55條關于“當事人約定的擔保責任的范圍大于主債務的”，如針對“擔保責任的數(shù)額高于主債務、擔保責任約定的利息高于主債務利息、擔保責任的履行期先于主債務履行期屆滿”等，“均應當認定大于主債務部分的約定無效”的規(guī)定，符合法理，值得贊同。但是，法釋〔2020〕28號第3條的規(guī)定，應予反思，這是沒有厘清法律關系、錯用擔保從屬性的表現(xiàn)。稍微展開來說：其一，為確保擔保責任的切實履行，對不履行擔保責任的行為約定的違約責任條款，諸如違約金條款、違約損害賠償?shù)挠嬎惴椒l款，它們不是直接從屬于被擔保債權合同的，而是從屬于擔保合同的。抽象地說，后一個從屬性不必然與前一個從屬性掛鉤，究竟掛鉤不掛鉤，需要結(jié)合其他因素，綜合考慮，然后下結(jié)論。具體到此處，擔保人不履行擔保債務構(gòu)成獨立于主債務人違約的一個違約行為，該違約行為給債權人造成獨立于主債務人違約所致?lián)p失的另外的損失，擔保人對其不當行為應當獨自承擔不利后果。該不利后果包括支付違約金、賠償損失等形態(tài)。就此說來，針對擔保人不承擔擔保責任而約定違約責任，符合邏輯。其二，法釋〔2020〕28號第3條第1款對擔保合同約定的超出債務人應負責任范圍的擔保責任，不認可其法律效力，未賦予其強制執(zhí)行力。不認可法律效力，接近于法定無效。違約責任條款作為合同條款的一種，其有效、生效、無強制執(zhí)行力、無效，宜由《民法典》等法律、行政法規(guī)來設計，司法解釋可否拋開法律、行政法規(guī)而創(chuàng)設此類制度，需要深思。至于法定無效，即擔保合同約定的擔保人所負違約責任的條款無效，在法律未規(guī)定特別的無效原因的背景下，其無效應與其他合同條款無效在確定標準上同等對待。在該違約責任條款不存在《民法典》第146條第1款、第153條、第154條等條款規(guī)定的無效原因的情況下，司法解釋不得徑直規(guī)定《民法典》未設計的無效原因?？傊ㄡ尅?020〕28號第3條第1款的規(guī)定存在瑕疵。其三，正因為“其一”的法理，擔保人在向債權人承擔超出債務人應負責任范圍的違約責任之后，就超出部分無權向主債務人追償。這是擔保人對自己的行為負責，而非對主債務人的行為承擔擔保責任的救濟措施。一句話，法釋〔2020〕28號第3條第2款的規(guī)定具有正當性，可資贊同。⑥

七、保證與債務加入之甄別

《民法通則》《合同法》依其文義和立法計劃均未設計債務加入，《擔保法》及法釋〔2000〕44號的制定和實施也無暇顧及債務加入。但在實務中人們會自覺、不自覺地約定債務加入，特別是有些約定形似債務加入或連帶責任保證。由此產(chǎn)生了難題：對實務中的有關約定，究竟是適用連帶責任保證的規(guī)定，還是按照債務加入處理？各級人民法院都在力圖解決這一難題。例如，法〔2019〕254號第23條規(guī)定：“法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，該約定的效力問題，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規(guī)則處理。”法釋〔2020〕28號第12條規(guī)定“法定代表人依據(jù)民法典第五百五十二條的規(guī)定以公司名義加入債務的，人民法院在認定該行為的效力時，可以參照本解釋關于公司為他人提供擔保的有關規(guī)則處理”，第36條第2款規(guī)定“第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第五百五十二條規(guī)定的債務加入”?？蓮娜齻€方面認識和評價這些傾向于把債務加入的約定按照擔保規(guī)則處理的司法解釋。

首先，債務加入與保證雖有相同的一面，如均為增加了擔保債權實現(xiàn)的責任財產(chǎn)的數(shù)量，更有不同之點：（1）債務加入沒有在債權人與債務人之間的債的關系之外新增一種法律關系，仍舊是一層法律關系，只不過在債務人一側(cè)新增了成員。與此不同，保證擔保的場合必然存在被擔保的主債關系和保證關系這樣兩層法律關系。（2）保證債務乃于債務人不履行債務時保證人代債務人履行或承擔賠償責任的債務，系從屬債務。而債務加入系債務加入者負擔主債務，債權人對債務加入者及原債務人直接發(fā)生債的關系，相互之間沒有主從關系。⑦（3）如果債權人與債務加入者無特別約定，則原債務人與債務加入者對債權人連帶負責，債務加入者不享有先訴抗辯權。與此有別，一般保證的場合存在先訴抗辯權。（4）債務加入適用債務履行期、債的關系的存續(xù)期和訴訟時效的約定、規(guī)定，與保證期間無關。與此差異甚大，無論是一般保證還是連帶責任保證，都受制于保證期間。若債權人在保證期間內(nèi)未請求保證人實際承擔保證責任，則保證責任消失，不會涉及訴訟時效制度;只有債權人在保證期間內(nèi)請求保證人實際承擔保證責任，才適用訴訟時效的規(guī)定（《民法典》第694條）。不難發(fā)現(xiàn)，這些區(qū)別事關各個當事人的權益，既涉及實體法又關聯(lián)程序法，是實質(zhì)性的，不可混淆。因此，法釋〔2020〕28號第36條第2款明確第三人向債權人提供的承諾文件中具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，以債務加入論，是可取的，值得贊同。

其次，辨析債務加入和保證時所關注的因素可以再擴展些。例如，約定第三人（債務加入者，下同）在履行順序上后于原債務人的，約定第三人所負債務在特定期間屆滿時消失的，都作為保證對待;約定排除第三人對原債務人追償權的，以債務加入論處。另外，原債務具有人身專屬性，如某畫家為債權人繪畫肖像，張三加入該債的關系之中;某名師輔導某中學生數(shù)學，李四加入該債的關系內(nèi)。在此類關系中不宜按照債務加入對待，因為張三、李四難以實際履行原債務;適用保證規(guī)則更為妥當，因為可令張三、李四承擔損害賠償責任。

最后，有些實務中的約定，無論是從約定的字面意思還是觀察其他情形，都的確難辨其約定的是債務加入抑或保證。對于此類約定，法釋〔2020〕28號規(guī)定按照擔保規(guī)則處理（第36條第3款），有其合理性。接下來的問題是，是參照一般保證規(guī)則還是參照連帶責任保證規(guī)則？對此，見仁見智，未見共識。如果站在更優(yōu)惠于債權人的立場，則結(jié)論應是參照連帶責任保證規(guī)則;如果站在更優(yōu)惠于第三人的立場，則答案應是參照一般保證規(guī)則，使第三人有機會行使先訴抗辯權。究竟采取何種立場，在法律及司法解釋未設明確的、具體的規(guī)則的背景下，關注個案的案情后再定，比較明智。例如，第三人“糊里糊涂”或極不情愿地同意向債權人清償，就不應加重其負擔，參照一般保證規(guī)則容易達到這個目的。如果第三人同意向債權人清償“摻雜”有自己的利益，則參照連帶責任保證規(guī)則，符合利益衡量的結(jié)果。如果不是處理個案，而是設計普遍適用的法律規(guī)則，那么，筆者贊同更優(yōu)惠于第三人，即參照一般保證規(guī)則。⑧

八、以新貸還舊貸與擔保（含保證）存續(xù)與否

金融機構(gòu)出于自身利益考慮，時常采取以新貸還舊貸的方式平衡賬目，這牽涉到既存的擔保是否為新貸的擔保。對此，法〔2019〕254號奉行的立場是：（1）事人之間有約定的，依其約定。（2）當事人之間無約定的，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持（第57條）。法釋〔2020〕28號沒有完全承繼上述規(guī)定，受法釋〔2000〕44號第39條的影響頗大，區(qū)分新貸與舊貸的擔保人是否同一而有不同的規(guī)則：新貸與舊貸系同一擔保人，債權人請求擔保人承擔擔保責任的，人民法院應予支持;新貸與舊貸系不同擔保人，或者舊貸無擔保而新貸有擔保，債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但債權人有證據(jù)證明擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外（第16條第1款）。物的擔保人在登記尚未注銷的情形下愿意繼續(xù)為新貸提供擔保，但在訂立新的貸款合同之前又以該擔保財產(chǎn)為其他債權人設定擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優(yōu)先于新貸債權人的，人民法院不予支持（第16條第2款）。

在筆者看來，法〔2019〕254號第57條的規(guī)定符合意思自治原則、擔保權為從權利的基本屬性，邏輯嚴謹，利益衡量妥當，值得贊同。法釋〔2020〕28號第16條的規(guī)定存在以下問題，需要澄清甚至應予反思：（1）所謂新貸與舊貸系同一擔保人，應指擔保人已經(jīng)同意充任新貸的擔保人的情形，或是擔保人與債權人達成擔保新貸的合意，或是擔保人已經(jīng)單方表示擔保新貸，或是舊貸合同載有在以新貸還舊貸的場合擔保人仍為新貸提供擔保。否則，不得謂新貸與舊貸系同一擔保人。（2）在此前提下，即擔保人確實是新貸的擔保人時，擔保人以其對以新貸償還舊貸的事實不知道且不應當知道為由主張不承擔擔保責任的，不應得到支持。如果不存在擔保人仍為新貸提供擔保的意思表示，則擔保人以其對以新貸償還舊貸的事實不知道且不應當知道為由主張不承擔擔保責任的，應當?shù)玫街С?。?）問題的關鍵在于，擔保人仍為新貸的擔保人，取決于設立擔保的合同或擔保人的單獨行為已經(jīng)有效成立（有時加上登記，有時加上交付），不取決于擔保人對以新貸償還舊貸的事實知道還是不知道，不取決于擔保人對以新貸償還舊貸的事實應當知道還是不應當知道。法釋〔2020〕28號第16條第1款引入擔保人知道、應當知道的因素來認定擔保人是否承擔擔保責任，除了增添困惑，似無積極價值。（4）舊貸附有物的擔保（包括擔保的意思表示加上相應的登記）移至新貸的意思表示和相應的登記已經(jīng)具備，或者既有的擔保登記在外觀上顯示出新貸附有該擔保，或者就新貸雖無擔保的意思表示但既有的擔保登記在外觀上顯示出新貸附有該擔保，只有在這些情況下，法釋〔2020〕28號第16條第2款所謂擔保人“在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產(chǎn)為其他債權人設定擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優(yōu)先于新貸債權人的，人民法院不予支持”才可成立。（5）如果擔保登記在外觀上顯示出舊貸附有擔保，新貸沒有擔保，擔保人在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產(chǎn)為其他債權人設定擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優(yōu)先于新貸債權人的，應當適用或類推適用《民法典》第414條第1項關于“抵押權已經(jīng)登記的，按照登記的時間先后確定清償順序”的規(guī)定，新貸的債權人無力對抗其他債權人關于擔保物權順位的主張。就是說，在這點上，法釋〔2020〕28號第16條第2款違反《民法典》第414條的規(guī)定，違反《民法典》第214條所示不動產(chǎn)物權的變動自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力的物權法原則。（6）在擔保人和貸款債權人之間，舊貸附有的擔保是否移至新貸，取決于有無此種意思表示：若有，即使新貸的擔保登記沒有辦理，新貸債權人也可以請求擔保人辦理;若無，即使新貸的擔保登記已經(jīng)辦理，只要擔保人不承認為新貸擔保，其也有權請求注銷擔保登記。法釋〔2020〕28號第16條忽略了這些規(guī)則及理論，應予反思。（7）據(jù)說，法釋〔2000〕44號第39條和法釋〔2020〕28號第16條的設計出發(fā)點是：從擔保登記的外觀上往往識別不出被擔保債權是舊貸還是新貸，無須變更登記即認定新貸附有擔保（舊貸附有的擔保移至此債上）可節(jié)約成本;特別是，若強求新貸的擔保必須重新辦理登記，就會出現(xiàn)擔保人乘舊貸擔保登記注銷之際以該擔保財產(chǎn)為其他債權人辦理擔保登記，使新貸債權人的擔保權順位在后，遭受損失。為避免這種局面出現(xiàn)，特設法釋〔2000〕44號第39條和法釋〔2020〕28號第16條。其實，新貸債權人令擔保人出具不為其他債權人設立順位在先的擔保權的承諾書，并將之提供給登記機構(gòu)，附在登記簿的相應簿頁，或者采取其他措施，也能達到目的。這樣，既維護物權法的基本制度及原理，又合理保護新貸債權人的權益，何樂而不為？就是說，法釋〔2000〕44號第39條和法釋〔2020〕28號第16條未采上策。

九、保證期間規(guī)則及其相關規(guī)則

保證期間在保證制度中處于十分重要的地位，引起法律及司法解釋的關注為自然之事，只是不同時期的規(guī)則不同。下文對此予以梳理和評論。

1.保證期間的長短

《擔保法》對于保證期間的長短，不分一般保證和連帶責任保證，采取的規(guī)則是：當事人有約定時，依其約定;無約定時，保證期間自主債務履行期屆滿之日起6個月（第25條第1款、第26條第1款）?！稉７ā肺丛O當事人約定不明時如何確定保證期間的規(guī)范。

法釋〔2000〕44號在不區(qū)分一般保證和連帶責任保證而確定保證期間、當事人對保證期間有約定時依其約定這兩點上與《擔保法》一致，但在其他方面設有獨特的規(guī)則，其中有的是填補《擔保法》的漏洞。舉其要者如下：（1）區(qū)分當事人未約定和約定不明。當事人未約定保證期間的，保證期間自主債務履行期屆滿之日起6個月;約定的保證期間早于或等于主債務履行期的，視為沒有約定，適用6個月保證期間的規(guī)則（第32條第1款）。（2）當事人對保證期間約定不明的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年;約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，適用2年保證期間的規(guī)則（第32條第2款）。這實際上修改了《擔保法》。之所以增設2年的保證期間，是因為當事人不約定保證期間，表明債權人對其債權的實現(xiàn)與保障漠不關心，無受優(yōu)惠保護的必要，故給其6個月的期間使其可以請求保證人承擔保證責任，已經(jīng)“寬宏大量”;而保證合同載有保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容，表明債權人關注其債權的實現(xiàn)與保障，設法使自己有足夠的時間請求保證人承擔保證責任，盡量避免因保證期間屆滿而無權請求保證人承擔保證責任，法律對于如此勤勉盡責的債權人應當給予優(yōu)惠保護，故給其2年的期間，使其可以請求保證人承擔保證責任。（3）當事人對主債務履行期沒有約定或約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算（第33條），為6個月。（4）最高額保證合同對保證期間沒有約定或約定不明，但保證人清償債務的期限明確的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月;保證人清償債務的期限不明確的，保證期間自最高額保證終止之日或債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月（第37條）。

《民法典》對于上述規(guī)則有吸納也有放棄，主要表現(xiàn)在四個方面：（1）允許當事人約定保證期間，但約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定（第692條第2款前段但書）。（2）當事人對保證期間沒有約定或約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起6個月（第692條第2款后段），一般保證、連帶責任保證都是如此。（3）放棄了2年的保證期間規(guī)則。（4）債權人與債務人對主債務履行期限沒有約定或約定不明確的，適用《民法典》第511條第4項關于債權人催告確定履行期的規(guī)定，主債務的履行期為寬限期屆滿之日。保證期間自該日即寬限期屆滿之日起計算（第692條第3款），為6個月（第692條第2款后段）。

法釋〔2020〕28號沒有重述《民法典》的上述規(guī)定，意味著接受、維護之。對最高額保證的保證期間于第30條規(guī)定：最高額保證合同對保證期間有約定的，依其約定;沒有約定或約定不明的，應當根據(jù)債權確定時被擔保債權的履行期是否已經(jīng)屆滿來確定最高額保證的保證期間：（1）最高額擔保的全部債權均已屆期的，保證期間為債權確定之日起6個月;（2）最高額擔保的多筆債權尚未屆期的，保證期間為最后屆期的一筆債權的履行期屆滿之日起6個月;（3）僅一筆債權尚未屆期的，保證期間為該筆債權屆期之日起6個月。這明顯優(yōu)越于法釋〔2000〕44號第37條的規(guī)定。

2.保證期間的法律性質(zhì)

《擔保法》沒有言明保證期間的性質(zhì)，法釋〔2000〕44號第31條規(guī)定“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果”，《民法典》對此予以固定（第692條第1款）。如何認識這些規(guī)定？筆者曾從保證期間允許當事人約定、消滅債權及其有關的從權利和從義務、與訴訟時效相銜接、起算點特殊四個方面論證了保證期間非屬除斥期間，而為失權期間。⑨

3.保證期間屆滿的法律后果

債權人未于保證期間內(nèi)請求保證人承擔保證責任的，保證責任消失，保證人不再承擔保證責任。幾部法律及司法解釋在這點上是一致的，但在債權人請求的形式方面不盡相同。在一般保證的場合，《擔保法》要求債權人采取對主債務人提起訴訟或申請仲裁的方式（第25條第2款）;在連帶責任保證的場合，《擔保法》沒有強求債權人對保證人采取提起訴訟或申請仲裁的方式（第26條第2款）。《民法典》承繼了這些規(guī)則（第693條）。法釋〔2020〕28號一方面特別強調(diào)，一般保證的債權人未在保證期間內(nèi)對債務人提起訴訟或申請仲裁，僅對保證人提起訴訟或申請仲裁的，人民法院應當駁回起訴（第26條第1款）;另一方面又變通規(guī)定，一般保證的債權人取得對債務人賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書后，在保證期間內(nèi)向人民法院申請強制執(zhí)行，保證人以債權人未在保證期間內(nèi)對債務人提起訴訟或申請仲裁為由主張不承擔保證責任的，人民法院不予支持（第27條）。

4.保證期間與訴訟時效的銜接

關于保證期間與訴訟時效的銜接，若為一般保證，《擔保法》規(guī)定“債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”（第25條第2款后段）;若為連帶責任保證，《擔保法》未予表態(tài)。

《擔保法》第25條第2款后段的規(guī)定存在瑕疵，如訴訟時效期間尚未起算，何談中斷？法釋〔2000〕44號意識到了這一問題，試圖修正之，設置第34條第1款予以補救：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效?！钡牵@又引出新的缺陷，如不符合訴訟時效期間起算的規(guī)則，與法釋〔2000〕44號第125條后段的規(guī)定不一致，走到了另外的方向，與法釋〔2000〕44號第36條第1款前段的規(guī)定相抵觸。⑩

《民法典》為避免上述問題，改弦易轍，于第694條規(guī)定，“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效”（第1款），“連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的，從債權人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效”（第2款）。

所謂“保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日”，就是保證人抗辯不實際承擔保證責任的事由消失之日，也就是保證人有義務實際承擔保證責任之日。有義務承擔意味著，只要承擔期（履行期）沒有屆滿，只要保證人沒有明示拒絕承擔或以其行為表明屆時不實際承擔，就不構(gòu)成違約，即未侵害債權人的債權。依《民法典》第188條第2款前段關于“訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算”的規(guī)定，此時尚不應起算保證債務的訴訟時效期間。只有到了保證人有義務承擔保證責任卻不承擔保證責任即違約之時，或曰侵害債權人的債權之時，才滿足《民法典》第188條第2款前段規(guī)定的起算訴訟時效期間的要件?？梢姟睹穹ǖ洹返?94條第1款關于“從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效”的規(guī)定，不符合《民法典》設計的訴訟時效期間起算的基本要求且無需要特殊對待的理由，存在瑕疵。

所謂“從債權人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效”，意思是債權人積極行使其權利時便起算訴訟時效期間。這背離了訴訟時效制度旨在使躺在權利上睡眠者承受不利后果，反射地保護積極行使權利之人，從而促使權利人積極行使其權利的初衷。可見，《民法典》第694條第2款的規(guī)定與訴訟時效制度的本質(zhì)相抵觸，應予以修正。合理的設計應當是，“從保證人拒絕實際承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效”。

十、主債合同的變化與保證責任

1.主債合同變更與保證責任

《擔保法》第24條規(guī)定：“債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定?！狈ㄡ尅?000〕44號感覺這過于單調(diào)，忽略細節(jié)，有的權衡不當，于是綜合考量有關因素，設計出如下規(guī)則：（1）主債合同的履行期變更未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規(guī)定的期間（第30條第2款）。（2）除“（1）”而外，主債合同變更未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務，保證人對加重的部分不承擔保證責任（第30條第1款）。（3）債權人與債務人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任（第30條第3款）。

《民法典》第695條第1款吸納了法釋〔2000〕44號第30條第1款、第2款的精神，合情合理，值得贊同;但第695條第2款關于“債權人和債務人變更主債權債務合同的履行期限，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間不受影響”的規(guī)定卻考量不周。合理的設計宜區(qū)分情形，從不損害保證人權益的利益衡量出發(fā)，得出如下結(jié)論：（1）保證期間不受影響的情形包括，保證期間的長短，保證期間不發(fā)生中止、中斷和延長的屬性，保證合同已經(jīng)明確約定保證期間（包括起算點）等。（2）保證期間要受影響的情形是，在保證合同未約定保證期間或約定不明確的情況下，如果主債的履行期后延，則在主債務人的責任財產(chǎn)狀況惡化時，保證人實際承擔保證責任的可能性增大。于此場合，筆者認為，應依主債的原履行期為確定保證期間的起算點。如果主債的履行期提前，意味著保證人實際承擔保證責任的起算點提前，從而犧牲了保證人的期限利益。

2.主債權轉(zhuǎn)讓與保證責任

《擔保法》第22條規(guī)定：“保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定?！狈ㄡ尅?000〕44號第28條前段重申《擔保法》第22條前段的規(guī)定，將該條后段細化為“但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任”?！睹穹ǖ洹吩谶@方面作出重大修改，于第696條規(guī)定，“債權人轉(zhuǎn)讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力”（第1款），“保證人與債權人約定禁止債權轉(zhuǎn)讓，債權人未經(jīng)保證人書面同意轉(zhuǎn)讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任”（第2款）。

有必要提醒，適用《民法典》第696條的規(guī)定，不應忘記其第547條第1款關于“債權人轉(zhuǎn)讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，但是該從權利專屬于債權人自身的除外”的規(guī)定。

3.主債務轉(zhuǎn)讓與保證責任

《擔保法》第23條規(guī)定：“保證期間，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任?！狈ㄡ尅?000〕44號第29條重申該條規(guī)定，同時增設“但是，保證人仍應當對未轉(zhuǎn)讓部分的債務承擔保證責任”?！睹穹ǖ洹返?97條第1款采納該條規(guī)定，同時增設第2款“第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響”。

4.主債合同解除與保證責任

主債合同解除，不應適用《民法典》第559條正文關于“債權債務終止時，債權的從權利同時消滅”的規(guī)則，免去保證人的保證責任;而應適用該條“但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”的但書。所謂“法律另有規(guī)定”，即《民法典》第566條第3款關于“主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外”的規(guī)定。

十一、保證人的追償權

保證人的追償權，又稱保證人的求償權，是指保證人在承擔保證責任后可以向主債務人請求償還的權利。保證人承擔保證責任，對債權人與保證人之間的關系來說，形式上屬于清償自己的債務，但對主債務人和保證人之間的關系而言，實質(zhì)上仍然屬于清償他人（主債務人）的債務。于是，自然有保證人承擔保證責任后有權向債務人追償（《民法典》第700條）的必要。

保證人的追償權的成立，需要具備以下要件：（1）必須是保證人已經(jīng)對債權人承擔保證責任。包括保證人代債務人向債權人為主債關系中給付義務的清償，或向債權人承擔損害賠償責任，向債權人為代物清償或以物抵債，或抵銷，或提存。B11保證人的追償，必須限于自己有所給付，致使有償?shù)叵麥缰鱾鶆杖藢鶛嗳说呢熑巍＜偃绫ＷC人自己毫無給付，僅因其盡力使主債務消滅，如說服債權人，使債權人免除主債務人的債務，則其不得向主債務人追償。B12（2）必須使主債務人對債權人因保證而免責。如果主債務人的免責不是由保證人承擔保證責任的行為引起的，保證人就沒有追償權。再者，在保證人的給付額高于主債務人的免責額時，如以價值超過主債務數(shù)額之物抵債或代物清償時，保證人只能就免責額追償;在保證人的給付額低于主債務人的免責額時，保證人只能就給付額追償。B13（3）必須是保證人沒有贈與的意思。這是保證人的追償權的消極要件，保證人在行使追償權時不必就此舉證。

如果保證人系基于主債務人的委托而產(chǎn)生，那么保證人和主債務人之間的關系屬于委托合同關系，應適用《民法典》第919—936條關于委托合同的規(guī)定處理。如果保證人和主債務人之間為無因管理關系，保證人承擔保證責任符合法律規(guī)定、社會常理及主債務人的正確意見，那么保證人就此支付的本金、利息和必要費用可請求主債務人償還，如有損害還可請求賠償（《民法典》第979條第1款）。

在此有必要指出，有專家學者認為，在混合共同擔保的情況下，《民法典》第700條承認了實際承擔保證責任的保證人有權向其他物的擔保人追償。在筆者看來，這不符合《民法典》第700條的文義和規(guī)范意旨，忽略了被擔保債權因保證責任的實際承擔而歸于消滅時其他擔保債務也歸于消滅的基本屬性，誤將代位權混為追償權，是不成立的。對此，筆者將另撰文章討論，此處不贅述。

十二、余論

《民法典》一改當事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明時以連帶責任保證論處、按照一般保證確定（第686條第2款），與國際上通行的規(guī)則接軌;債務人放棄抗辯的，保證人仍有權向債權人主張抗辯（第701條后段）;保證人可以在債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的相應范圍內(nèi)拒絕承擔保證責任（第702條）。這些規(guī)定的積極意義是將來思考的題目，本文不再多言。

注釋

①參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社，2020年，第487—488頁。

②較為詳細的分析，參見崔建遠：《論外觀主義運用的邊界》，《清華法學》2019年第5期。

③④參見曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望——基于擔保法及其司法解釋》，中國法制出版社，2001年，第22—23、27頁。

⑤參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編釋義》，法律出版社，2020年，第458頁;崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（下卷），中國人民大學出版社，2020年，第322頁。

⑥2020年11月28日，在“擔保制度新發(fā)展及其法律規(guī)制研究”課題組與最高人民法院民二庭主辦的“最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉擔保制度的解釋（征求意見稿）”研討會上，華東政法大學副教授姚明斌博士指出，規(guī)定違約金條款無效，沒有法律依據(jù)，承認違約金條款的效力但不允許擔保人就此項付出向主債務人追償，更為合理。姚博士的這一觀點值得贊同。

⑦參見孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社，2006年，第814頁。

⑧2020年11月28日，在“擔保制度新發(fā)展及其法律規(guī)制研究”課題組與最高人民法院民二庭主辦的“最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉擔保制度的解釋（征求意見稿））”研討會上，國家法官學院教授吳光榮博士主張參照一般保證的規(guī)則，清華大學法學院副教授龍俊博士則認為應參照連帶責任保證的規(guī)則，這樣更為清晰。這兩位博士很有見地。

⑨⑩較為詳細的闡釋，參見崔建遠：《合同法》（第3版），北京大學出版社，2016年，第218、219—223頁。

B11B12B13參見劉春堂：《民法債編各論》（下），三民書局，2008年，第365、365、365—366頁。

責任編輯：鄧 林

On the Amendment of Guarantee Rules

Cui Jianyuan

Abstract：According to the Civil Code of the People′s Republic of China and its judicial interpretation， the guarantee contract signed by the branches and functional departments of a legal person shall be subject to the provisions of duty agency， unauthorized agency or apparent agency in a narrow sense， as the case may be. The guarantee contract established by means of fraud and coercion shall be changed from invalid to revocable Mode. For the determination of the effectiveness of ultra vires guarantee， the path and method of combining Article 504 with the provisions of paragraph 1 and paragraph 2 of Article 16 of the Company Law of the People′s Republic of China should be followed. For the relationship between the co guarantors， the joint liability and the right of recourse are stipulated. Not only the independent guarantee in international trade is recognized， but also the independent guarantee in domestic trade is conditionally recognized. The guarantee period agreed by the parties are conditionally recognized， the two-year guarantee period is abandoned， in the connection between the guarantee period and the limitation of action， the rules of interruption and suspension of the limitation of action is abandoned， and only the starting rule is set. In terms of the relationship between the change of the principal debt contract and the guaranty liability， the provisions of judicial interpretation are greatly absorbed. The judicial interpretation on the application of the guarantee system in the Civil Code denies the liquidated damages stipulated in the guarantee contract， which is biased and should be amended. It is reasonable to apply the provisions on guarantee on the premise that it is impossible to identify whether it is debt or guarantee.

Key words：guarantee; subordination; independence; guarantee period; recourse

收稿日期：2020-12-26

*基金項目：國家社會科學基金重點項目“擔保制度新發(fā)展及其法律規(guī)制研究”（19AFX013）。

作者簡介：崔建遠，男，清華大學法學院教授，博士生導師，中國法學會民法學研究會副會長（北京 100084）。