摘要：在法律規(guī)定的“實際損失+合理支出”“違法所得+合理支出”“法定賠償+合理支出”三種損害賠償?shù)挠嬎銟藴氏?，司法實務中文學藝術(shù)類作品著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)淖C明主要涉及權(quán)利人實際損失證明、侵權(quán)人違法所得的證明、法定賠償數(shù)額應考慮的因素證明、合理開支的證明。不管最終裁決適用的是何種計算方式，權(quán)利人實際損失的證明、侵權(quán)人違法所得的證明始終是核心。按照實際損失或者違法所得計算損害賠償數(shù)額需要原告結(jié)合自身作品的特點、被告的侵權(quán)方式等舉證，確定一個具體的數(shù)額。合理開支的證明要有票據(jù)支撐且與制止侵權(quán)行為直接相關(guān)。在適用法定賠償計算損害賠償數(shù)額時，如果有足夠的證據(jù)證明原告的實際損失或者原告作品對被告所得的貢獻超過了法定賠償?shù)南揞~，可以超過限額裁判。

關(guān)鍵詞：文學藝術(shù)作品;著作權(quán);損害賠償;法定賠償

中圖分類號：DF523.1 文獻標識碼：A 文章編號：1004-9436（2021）02-0-02

0 引言

我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》第四十九條中規(guī)定了3種著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎銟藴?，分別是權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得、法定賠償。在此基礎上，賠償?shù)臄?shù)額還應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，損害賠償?shù)挠嬎銟藴蕿?種“1+1”模式。在具體的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，原告不管選擇何種模式主張權(quán)利，均需要提供證據(jù)證明具體計算標準下的損害賠償數(shù)額。以往學界對著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)难芯總?cè)重于完善計算方式、適用現(xiàn)狀分析等。本文旨在匯總司法實務中權(quán)利人獲得損害賠償?shù)呐欣?，總結(jié)不同模式下?lián)p害賠償?shù)淖C明方法、證據(jù)種類、證明難點，通過具體案例感知法定賠償適用高的原因，為著作權(quán)侵權(quán)損害賠償計算標準的研究提供實務現(xiàn)狀分析。

1 實際損失的證明

要證明實際損失為多少，首先需要選擇實際損失的計算標準，再進行舉證。2002年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權(quán)法司法解釋》）中第二十四條明確了權(quán)利人的實際損失的計算方法，即根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復制品單位利潤乘積計算，其中，發(fā)行減少量是難以確定的，可以按照侵權(quán)復制品市場銷售量確定。此司法解釋發(fā)布較早，現(xiàn)行《著作權(quán)法》保護的作品類型、著作權(quán)人的權(quán)利等相較于2002年更豐富，并不是所有權(quán)利的行使都必須通過復制發(fā)行實現(xiàn)，侵權(quán)的方式也并非必然采取復制發(fā)行的方式進行，如著作人身權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)、改編權(quán)、匯編權(quán)、表演者權(quán)等。所以其規(guī)定的計算方法已經(jīng)不足以適用于所有侵權(quán)類型，實務中有的法院在發(fā)布的“指導規(guī)定”中規(guī)定了多種其他計算標準，如被告侵權(quán)使原告利潤減少的數(shù)額、原告合理的許可使用費、因被告侵權(quán)導致原告作品價值下降產(chǎn)生的損失等等[1]，這些計算方法也被運用到實際案例中，填補了司法解釋的不足。

具體就證明而言，實務中主要呈現(xiàn)以下幾個方面的特點。第一，在被告侵犯了原告可以量化的作品的著作權(quán)時，一般按照原告作品的市場銷售價格乘以被告獲得侵權(quán)作品的數(shù)量計算。在Autodesk公司訴龍發(fā)公司計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，法院最終按照原告5個版本的軟件的市場價格乘以原告擅自安裝并使用的軟件數(shù)量來計算實際損失[2]。第二，提供作品許可他人使用的合同及相關(guān)票據(jù)，按許可使用費計算實際損失。此時需要提交的證據(jù)為許可使用合同、為此開具的發(fā)票等票據(jù)。發(fā)票的當事人、金額需要和合同約定一致，否則在沒有正當理由的情形下，可能會被法院否定。第三，只在訴請中提出賠償實際損失，但未提供或未充分提供證據(jù)證明實際損失的數(shù)額，法院在認定侵權(quán)行為成立后，按照其他方式確定損害賠償數(shù)額，如法定賠償。

2 違法所得的證明

在法律、司法解釋并未規(guī)定的情形下，有的地方法院發(fā)布的指導意見中將侵權(quán)人的違法所得界定為“產(chǎn)品銷售利潤”“營業(yè)利潤”“凈利潤”三種情形[3]。但是這種指導意見并不具有普遍適用效力。在具體案件中，被告違法所得的證明方式主要有：

第一，保全被告的財務賬冊等證據(jù)，通過審計獲得被告取得的利益。原告通常會申請法院保全被告的財務賬簿、銀行對賬單、稅務報表、工商報表、損益表、資產(chǎn)負債表、現(xiàn)金流量表、銷售發(fā)票、資金往來發(fā)票、收據(jù)等資料，通過審計獲知被告的獲利。第二，利用被告在稅務機關(guān)的完稅憑證證明被告的凈利潤。第三，公證被告在廣告宣傳、行業(yè)協(xié)會報告等相關(guān)資料中記載的銷售、獲利情況，向法院提交公證文書。第四，通過公證的形式固定新聞報道、采訪文章、被告官方公布的數(shù)據(jù)中描述被告獲利的內(nèi)容，并提交到法院作為證明違法所得的證據(jù)[4]。通過以上方式證明被告的銷售收入、利潤等所得并不困難，但損害賠償?shù)姆秶恰斑`法所得”，也就是因為侵權(quán)獲得的所得。這就要明確原告作品的使用對被告所得的“貢獻度”[5]，如果貢獻度是100%，那兩個數(shù)額可以等同;如果不是100%的貢獻度，則通過審計等方式確定的被告所得不能等同于損害賠償計算標準中的“違法所得”。貢獻度的大小是由消費者偏好、市場因素等決定的，原被告雙方、法官抑或經(jīng)濟學家都很難得出一個準確的值;也正是因為“貢獻度”的決定因素復雜，波動大，準確性無法評估，法官不會此時就自由裁量出一個“貢獻度”來確定違法所得，而是在后移到適用法定賠償時行使自由裁量權(quán)。基于此，在大量的案例中，即使已經(jīng)證明了被告的“所得”，還是會因為無法確定哪一部分所得是因侵犯他人著作權(quán)而產(chǎn)生的而改用法定賠償[6]。實際上，法官在適用法定賠償時自由裁量的數(shù)額，也是變相對“貢獻度”的自由裁量，只不過在裁判結(jié)果中以法定賠償?shù)姆绞奖憩F(xiàn)出來，顯得更具說服力。

3 法定賠償?shù)倪m用

法定賠償是在既不能確認權(quán)利人的實際損失，也不能確定侵權(quán)人的違法所得的情況下，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，在五十萬元以下進行判賠;數(shù)額大小應當考慮作品類型、合理使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定[7]。此時行使的是法官的自由裁量權(quán)，原告能做的就是盡力舉證自己所受損失大或者被告獲利多，讓法官往高確認賠償數(shù)額，其他的則無法左右。所以歸根結(jié)底還是回到了實際損失和違法所得的證明，只不過此時只是舉證了“存在”，不能得出一個具體的確定的數(shù)額。根據(jù)《著作權(quán)法》第四十九條的邏輯關(guān)系，在具體確定損害賠償數(shù)額時有順序限制，先按實際損失，實際損失不能確定的，按違法所得確定，實際損失和違法所得均不能確定的，才適用法定賠償。但這種順序限制在司法實務中體現(xiàn)得并不明顯，在適用法定賠償進行裁判的案件中，并不是所有案件都前置了實際損失和違法所得的證明。如“洪福遠、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”，原告只在訴請中提出賠償經(jīng)濟損失20萬元的要求，沒有具體舉證，也沒有舉證證明被告的違法所得，雙方的舉證質(zhì)證意見也主要是圍繞是否侵權(quán)，最終法院在確定被告侵權(quán)后直接結(jié)合貴州省的經(jīng)濟發(fā)展狀況適用了法定賠償。司法實務中適用法定賠償?shù)陌讣袃深?，除了上述這種直接適用法定賠償?shù)陌咐?，另一種就是實際損失和違法所得均不能確定的案件。這類案件原告對實際損失或者違法所得進行了舉證，有的僅舉證證明一項（實際損失或者違法所得），有的同時提供證明實際損失和違法所得的證據(jù)，但最終由于舉證不充分、“貢獻度”大小無法確認等轉(zhuǎn)而適用法定賠償。

現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定的法定賠償限額是50萬，又沒有引入懲罰性賠償機制，這一點飽受學界詬病，認為50萬的限額太低，不足以保護著作權(quán)人。筆者也同意此觀點，50萬的法定賠償限額是在2001年修訂著作權(quán)法時就確認的，2010年修訂的現(xiàn)行《著作權(quán)法》以及后續(xù)修訂的《著作權(quán)法實施條例》均沒有對此作出改變。此次著作權(quán)法修改草案雖然將限額提到了100萬，但草案還未審議通過，沒有法律效力。而另一方面，2001年和今天的經(jīng)濟發(fā)展狀況，著作權(quán)法保護的作品類型、范圍、侵權(quán)方式、傳播速度相比都不可同日而語，在有的案件中，50萬的限額確實不足以保護著作權(quán)人的權(quán)利。在此情況下，對于法官在適用法定賠償時，是否可以超過50萬的限額進行裁判，筆者的答案是肯定的。雖然不能確切知曉原告的實際損失和被告的違法所得是多少，但如果有足夠的證據(jù)證明原告的實際損失或者原告作品對被告所得的貢獻超過了50萬，便可以超過限額裁判，這用民法中的公平原則是說得通的，司法實務中也有相應的判例。

4 合理開支的證明

合理開支應限定為“為制止侵權(quán)行為”所支付的合理開支，確認合理開支關(guān)鍵在于兩點，一是是為了制止侵權(quán)行為所支出的;二是需要合理。根據(jù)《著作權(quán)法司法解釋》并結(jié)合審判實踐，合理開支一般包括：公證費;調(diào)查取證費;咨詢費、檔案查詢費、翻譯費;交通費、住宿費;訴訟材料印制費;律師代理費;審計費等等。因為不同案件類型都有自己獨特的維權(quán)方式，合理開支不盡相同，所以以下將通過列舉常見的、法院支持率較高的支出證明的方式進行這一部分的論證。第一，律師費。在合理支出中主張律師費時應當提交委托合同，律師事務所開具的發(fā)票（律師個人開的收據(jù)不行）。從大量獲得支持的案例中可以得知，法官會通過這兩點來把握律師費的合理性。這里需要注意兩點：一是最終支持的律師費不能超過《律師費服務收費管理辦法》規(guī)定的限額;二是即使符合限額，也會按照訴訟請求中主張的損害賠償數(shù)額和最終支持的數(shù)額之間的比例對律師費進行分攤，不會全部支持。第二，公證費。公證費需提交公證機關(guān)統(tǒng)一開具的票據(jù)。公證機關(guān)相對比較權(quán)威、中立，所以被告一般對公證文書的內(nèi)容、公證費的真實性均無異議。法院在裁判時，一般不會支持未被法院予以確認的、與裁判案件無關(guān)的公證文書所對應的公證費，以此來確保支持的公證費合理。第三，審計費。審計費一般是在訴訟過程中產(chǎn)生的，是一種訴訟費用，由申請審計方預交，法院根據(jù)勝訴情況裁判原被告雙方分攤的比例。第四，交通費、住宿費。如果原告方委托了律師，則交通費、住宿費等已經(jīng)包含在律師費中，不再單獨支持其他出庭應訴人員的交通費、住宿費;若原告方未委托律師，可酌情支持合理的交通費、住宿費支出。除此之外的其他支出，有合法的票據(jù)，并且與制止侵權(quán)行為有關(guān)的，應予以支持。

5 結(jié)語

在已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)的前提下，著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)淖C明主要涉及權(quán)利人實際損失證明、侵權(quán)人違法所得的證明、法定賠償數(shù)額應考慮的因素證明、合理開支的證明。其中，不論通過何種方式計算損害賠償數(shù)額，合理開支都包含在內(nèi)，且沒有太大爭議空間，與制止侵權(quán)行為有關(guān)且有正規(guī)票據(jù)即可。而法定賠償數(shù)額確定時應當考慮的作品類型、合理使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)又與實際損失和違法所得密切相關(guān)，所以，司法實務中著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)淖C明主要就是證明實際損失和違法所得，應提交的證據(jù)如前述，此處不再贅述。在適用順序上，不必要進行嚴格的順序限制，法院只需要明確這樣一條規(guī)則：已經(jīng)有證據(jù)證明實際損失或違法所得的，不得按照法定賠償進行賠償;原告已經(jīng)進行了初步舉證后，有證據(jù)證明被告持有其獲利的相關(guān)證據(jù)但拒絕提供的，不應當適用法定賠償辦法確定賠償數(shù)額，可以直接支持原告的訴訟請求。這一規(guī)則足以防止法官濫用自由裁量權(quán)，不應要求當事人嚴格按照實際損失→違法所得→法定賠償?shù)捻樞蛑鲝垼婵梢赃x擇有利于自己的訴訟方案。在適用法定賠償計算損害賠償數(shù)額時，如果有足夠的證據(jù)證明原告的實際損失或者原告作品對被告所得的貢獻超過了法定賠償?shù)南揞~，可以超過限額裁判。

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作者簡介：何春彥（1995—），女，貴州六盤水人，碩士在讀，研究方向：民商法學。