柏立團(tuán)

近幾年，上市公司對子公司失去控制權(quán)的情形愈漸頻繁，子公司憑借掌控印章證照、財務(wù)資料之便利，不配合審計，拒絕執(zhí)行股東會董事會決議甚至直接違反公司章程制度擅自進(jìn)行經(jīng)營決策，這反映了上市公司在投資和治理過程中的缺陷。上市公司子公司失控現(xiàn)象究竟該如何看待？失控前后可采取的有效應(yīng)對措施有哪些呢？

上市公司子公司失控頻現(xiàn)

2020年10月9日晚間，皖通科技（002331）公告稱，全資子公司成都賽英科技有限公司（簡稱“賽英科技”））存在內(nèi)控風(fēng)險，可能失去控制。2018年初，皖通科技以發(fā)行股份的方式購買易增輝等人持有的賽英科技100%股權(quán)，但此后與管理層矛盾逐漸加深。2020年9月，皖通科技免去了易增輝賽英科技董事長一職，欲向該公司派駐新任董事長及財務(wù)、人力資源相關(guān)人員。但賽英科技拒絕執(zhí)行上市公司的相關(guān)決定，強(qiáng)制驅(qū)離了皖通科技派駐的財務(wù)及人力資源人員，導(dǎo)致公司派出的財務(wù)及人力資源人員無法履行工作職責(zé)。

無獨(dú)有偶。2020年4月14日早間，新宏澤（002836）發(fā)布公告稱，因控股子公司江蘇聯(lián)通紀(jì)元公司公章、印鑒等被其原總經(jīng)理莫源等人侵占，上市公司對公章等印鑒失去控制，且已對聯(lián)通紀(jì)元失去控制。

不僅如此，ST天潤（002113）、亞太藥業(yè)（002370）、文化長城（300089）等多家上市公司也出現(xiàn)重要子公司失控的情形。其中，亞太藥業(yè)無法控制子公司上海新高峰的印章和營業(yè)執(zhí)照，文化長城子公司翡翠教育未經(jīng)董事會批準(zhǔn)對外投資、支付收購款。

除此之外，像ST聚力（002247）、ST圍海（002586）等上市公司雖公告沒有出現(xiàn)子公司失控，但卻出現(xiàn)子公司證照、公章失控等情形。

并購重組領(lǐng)域成“重災(zāi)區(qū)”

上市公司的子公司來源于上市公司直接出資設(shè)立，或?qū)ζ渌言O(shè)立企業(yè)并購重組。前者子公司人員和業(yè)務(wù)基本完全處于上市公司的掌控之下，而失控問題一般出現(xiàn)在并購重組產(chǎn)生的子公司中。部分上市公司為了刺激股價、實(shí)現(xiàn)市值管理目標(biāo)，在并購過程中偏離了行業(yè)及公司內(nèi)在的發(fā)展規(guī)定，導(dǎo)致了各種后遺癥，又因?yàn)閷ψ庸镜闹卫碇贫认忍彀才挪蛔?，使子公司管理層得以利用漏洞“陽奉陰違”。具體表現(xiàn)在三個方面：

子公司原實(shí)控人與上市公司經(jīng)營理念不合，拒不執(zhí)行股東會及董事會決議。此類情況較多發(fā)生于跨界并購中，雖然上市公司可以通過跨界收購開拓新的利潤增長點(diǎn)，但縱觀國內(nèi)外并購案例，跨界并購成功的情況并不是太高，這是由于“雙主業(yè)”發(fā)展模式對管理層能力極具考驗(yàn)，并購初期上市公司會保留標(biāo)的公司原核心團(tuán)隊繼續(xù)負(fù)責(zé)經(jīng)營管理，一旦上市公司認(rèn)為原有團(tuán)隊管理不善，便會以控股股東身份干預(yù)子公司的經(jīng)營及人事安排或通過更換管理層擬直接接管。這會使子公司原實(shí)控人產(chǎn)生較強(qiáng)的對抗情緒，拒不執(zhí)行股東會及董事會決議，尤其是關(guān)于上市公司主導(dǎo)的關(guān)于人事變動、利潤分配等決議，此類現(xiàn)象幾乎在每一起跨界收購的失控案例中均有體現(xiàn)。

上市公司僅在股權(quán)方面對子公司實(shí)施表面控制，實(shí)質(zhì)的控制權(quán)依舊讓渡給了原有管理層，最終導(dǎo)致作為控股股東的上市公司被架空。以文化長城（300089）的“失控”案例來看，由其全資控股的子公司翡翠教育，根據(jù)其與翡翠教育原股東安卓易科簽訂的《發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)協(xié)議》的約定，翡翠教育董事會5人，其中文化長城委派3人，安卓易科委派2人，董事長由文化長城指定擔(dān)任。文化長城從表面上看控制了翡翠教育的董事會，但根據(jù)《發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)協(xié)議》的約定，翡翠教育總經(jīng)理依舊由安卓易科提名人員擔(dān)任，且擔(dān)任翡翠教育的法定代表人，根據(jù)我國法律，法定代表人作為公司代表，具有代表公司作出意思表示的天然外觀權(quán)利，加之證照印鑒均控制于翡翠教育原股東處，文化長城也未派駐財務(wù)負(fù)責(zé)人，文化長城的董事會權(quán)限形同虛設(shè)，翡翠教育因此頻頻出現(xiàn)違規(guī)經(jīng)營的事項(xiàng)。

標(biāo)的公司無法完成業(yè)績承諾，不想履行業(yè)績補(bǔ)償義務(wù)故阻撓上市公司審計。部分標(biāo)的公司為抬升公司估值，在與上市公司的對賭方面承諾較高的預(yù)期業(yè)績，上市公司為了迅速獲得新增利潤點(diǎn)，往往也會接受較高的溢價率。后續(xù)一旦并購標(biāo)的對賭失敗，子公司便開始百般阻撓上市公司會計師進(jìn)場審計并拒絕提供財務(wù)報表，從而形成子公司實(shí)質(zhì)上失控。2018年1月，中昌數(shù)據(jù)（600242）收購了億美匯金55%的股權(quán)，原股東銀碼正達(dá)和君言匯金承諾對2018至2020年度的扣非歸母凈利潤作了承諾。到2019年6月份，億美匯金僅完成當(dāng)年承諾業(yè)績的26.32%。，中昌數(shù)據(jù)派駐審計人員前往審計時，億美匯金財務(wù)人員不予配合，審計工作無法展開，并且億美匯金兩業(yè)績承諾方也未按照雙方當(dāng)初約定辦理股票質(zhì)押和增持股票，中昌數(shù)據(jù)只得于2019年12月5日公告披露稱對億美匯金失去了控制。

預(yù)防+應(yīng)急：穩(wěn)掌控制權(quán)

縱觀子公司“失控”的案例，想要最大程度地預(yù)防子公司“失控”，首先應(yīng)從子公司的組織架構(gòu)上下手。股東會作為子公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，是上市公司對子公司實(shí)施控制的權(quán)利來源。上市公司應(yīng)依據(jù)其控股地位，對子公司章程中涉及董事、監(jiān)事、高級管理人員（財務(wù)人員）的委派以及股東會、董事會、監(jiān)事會的議事規(guī)則和相關(guān)權(quán)限安排、經(jīng)理層的權(quán)限設(shè)置等進(jìn)行重新設(shè)計，尤其要注意子公司核心人員的人事權(quán)、財務(wù)權(quán)以及股東知情權(quán)。子公司的法定代表人，應(yīng)盡可能由上市公司委派人員擔(dān)任，如只能由標(biāo)的公司原實(shí)控人委派，則至少應(yīng)當(dāng)將營業(yè)執(zhí)照和公章的管理權(quán)給予上市公司委派人員，同時對法定代表人更換做出有利于上市公司的安排。

其次，財務(wù)管理也尤為重要，財務(wù)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)由上市公司委派自然不必多言，子公司的財務(wù)會計制度、內(nèi)審制度、資金管理制度、信息披露制度等應(yīng)盡可能與上市公司一致，并納入統(tǒng)一的內(nèi)控管理體系，做到可實(shí)時了解子公司運(yùn)營情況、財務(wù)狀況及經(jīng)營業(yè)績達(dá)成情況。

當(dāng)子公司失控發(fā)生后，上市公司最先要做的，就是奪回控制權(quán)。若發(fā)生證照印鑒被強(qiáng)取豪奪的情況，上市公司應(yīng)第一時間公告失控情況，并聲明在相關(guān)證照印鑒失控期間，任何第三方使用該等證照、印鑒簽訂的任何具有合同性質(zhì)的文件或者其他書面文件，上市公司均不予承認(rèn)。待印章證照補(bǔ)辦完成后，即開始著手進(jìn)行管理層任免并辦理工商變更登記，

而對于子公司管理層損害上市公司利益、原股東為完成承諾業(yè)績拒絕履行業(yè)績補(bǔ)償義務(wù)、標(biāo)的資產(chǎn)存在重大減值跡象等損害上市公司及股東利益的行為，上市公司可基于相關(guān)協(xié)議向法院提起訴訟追究該等股東的違約責(zé)任并申請財產(chǎn)保全，以凍結(jié)該等股東所持上市公司股票，上市公司董事會則可提請召開臨時股東大會，以限制子公司原股東的表決權(quán)、分配權(quán)等權(quán)利。如創(chuàng)新醫(yī)療（002173）在其子公司建華醫(yī)院失控，便于2019年5月向上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會提起了仲裁，同時采取了司法財產(chǎn)保全措施。進(jìn)一步的，經(jīng)董事會提議，創(chuàng)新醫(yī)療于當(dāng)年12月通過召開臨時股東大會限制了華建醫(yī)院原股東康瀚投資、建恒投資的所有股東權(quán)利，包括但不限于：出席或委托代理人出席股東大會行使表決權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、轉(zhuǎn)讓出資或股份的權(quán)利、盈余分配權(quán)和公司剩余財產(chǎn)分的權(quán)利等。通過這一系列的操作，可以有效地使失控子公司回到正常軌道上來。

子公司失控后伴隨對上市公司的負(fù)面影響是：不再將子公司納入合并報表范圍、面臨全額計提商譽(yù)值減損、被會計師出具保留意見的審計報告，還有可能被證監(jiān)會予以處罰，從而嚴(yán)重?fù)p害上市公司股東的利益。因此，對于子公司眾多的上市公司，除了加強(qiáng)內(nèi)部管控之外，在對外投資并購時，也應(yīng)注重與目標(biāo)公司原股東之間的利益平衡，避免未來出現(xiàn)失控亂局。

作者系上海大邦律師事務(wù)所合伙人