摘 要：隨著互聯網移動技術發(fā)展，網絡游戲直播能帶來巨大的社會效益與經濟效益，如何平衡著作權人與公眾間的利益成為不容忽視的問題。目前，圍繞網絡游戲直播的法律爭議主要集中在主播對網絡游戲畫面的直播是否屬于合理使用上。“四要素”標準是我國司法實踐判定著作權合理使用普遍采用的標準。本文主要以四要素為標準，結合轉換性規(guī)則分析網絡游戲直播畫面合理使用問題，力圖解決爭議，推動我國游戲直播產業(yè)良性發(fā)展。

關鍵詞：網絡游戲直播畫面 合理使用 四要素標準 轉換性規(guī)則

根據《2020年中國游戲產業(yè)報告》，2020年我國游戲市場實際銷售收入2786.87億元，同比增長20.71%，游戲用戶規(guī)模達到6.6億人。 [1]據《2020年中國游戲直播行業(yè)發(fā)展研究報告》顯示，2020年中國游戲直播市場規(guī)模達到396.8億元。[2]此外，由于新冠疫情的影響，宅家看直播、玩游戲成了人們娛樂休閑的選擇，參與游戲直播的用戶規(guī)模穩(wěn)步增長。網絡游戲直播的發(fā)展進入史無從前的階段，其在帶來巨大經濟利益與社會利益的同時，也引發(fā)了一系列著作權侵權糾紛。隨著《著作權法（2020）》的通過，學術界的爭議點逐漸從網絡游戲直播畫面是否為著作權法保護的客體，為何種客體，轉為主播對網絡游戲畫面的直播是否屬于合理使用的問題上。解決這一問題，對于確定侵權責任的承擔，推動網絡游戲直播行業(yè)良性發(fā)展有重要意義。

一、網絡游戲直播概述

（一） 網絡游戲直播的組成

電子網絡游戲是進行網絡游戲直播的基礎。網絡游戲種類多樣，可分為角色類、競技類、對抗類等。但無論其類型如何，其核心內容一般都可以分為兩部分：內部的游戲引擎（計算機軟件程序）與外部的資源庫（輔助程序、音視頻、圖片、文檔等綜合體），其中網絡游戲直播畫面是通過玩家的操作構成的一系列動態(tài)游戲畫面，具有臨時性與隨機性。

（二） 網絡游戲直播的分類

根據類型不同，網絡游戲直播可分為競技直播與平臺直播。前者是一種商業(yè)模式，通過直播由主辦方舉辦網絡游戲競技比賽，比如《英雄聯盟》《王者榮耀》等。而對于后者，不少用戶僅僅是為了欣賞劇情、游戲畫面以及主播演說，比如對《夢幻西游》等劇情類游戲、單機、休閑游戲的直播。

二、網絡游戲直播畫面具有可版權性

（一） 網絡游戲直播畫面屬于著作權法保護客體

判斷游戲直播畫面是否屬于著作權法保護的客體，是進一步分析是否構成著作權侵權的前提。只有在其落入我國著作權法保護的范圍內，討論其是否構成合理使用才具有意義。

構成我國著作權法保護的客體，須同時具備以下構成要件：一是屬于文學、藝術和科學領域內的智力創(chuàng)作。網絡游戲畫面包含畫面構成、風格、故事情節(jié)、以及游戲規(guī)則等要素，涵蓋了美術、文學、音樂、特效及軟件技術等各個領域，其中凝結了游戲設計人員獨創(chuàng)性的智慧成果。二是具有獨創(chuàng)性，對于一些游戲自由度較高、玩家主客觀能動性較強、創(chuàng)造發(fā)揮空間較大的游戲，如MOBA類游戲。由于數百種角色，技能、裝備的隨機組合，加之玩家對局勢把握、戰(zhàn)術配合等，不同玩家會誕生不同的游戲界面，產生不同的游戲效果。因此，玩家直播的游戲畫面具有獨創(chuàng)性空間。三是具有復制性，雖然同一玩家進行的不同場次游戲，或者不同玩家在進行的同一游戲時其所呈現的畫面在多數情況下并不相同，但不會影響對每次游戲畫面的復制。此外，在網絡時代下，可復制性并非一定要存儲于有形載體，也可以采用其他存儲方式如云端保存來進行游戲畫面的存儲，因此，游戲畫面具備可復制性。綜上所述，動態(tài)游戲直播畫面符合著作權法保護的客體。

（二） 網絡游戲直播畫面的作品類型

現行著作權法中并無網絡游戲直播畫面直接對應的作品類型，因此在實踐中，網絡游戲（畫面）等新型作品大多被勉強歸為“類電作品”項?！吨鳈喾ǎ?020）》通過后，將“電影作品和以類似攝制電影方式創(chuàng)作的作品”（俗稱“電影及類電作品”）改為了“視聽作品”。同時將其進一步劃分為了“電影作品、電視劇作品”和“其他視聽作品”。將網絡游戲直播畫面判定為“視聽作品”類型，幾乎成為學界共識，此次修法也在一定程度上彌補了法律漏洞，回應了學界的長久訴求。關于“視聽作品”，新法并沒有給出具體的定義，仍亟待相關法律的完善。而2014年著作權法（修訂草案送審稿）中有關視聽作品的定義，由于在一些判決書中被引用過，本文認為可作參考。

三、網絡游戲直播畫面合理使用判斷的利益平衡

網絡游戲直播包括游戲開發(fā)商、直播平臺、游戲主播三方主體，涉及巨大經濟利益，如何平衡三者之間的利益分配，成為亟待解決的問題。一方面，游戲開發(fā)商研發(fā)游戲投入了大量的資金與人力，其間凝結了技術人員的智慧成果與心血，其對作品許可或不許可的排他正當權益應該受到保護：不僅符合著作權法規(guī)定的立法宗旨，也有利于對創(chuàng)作者形成權利激勵，促進開發(fā)更多的社會智慧成果。但另一方面，如果認定著作權人對游戲直播享有排他權，可能會使著作權人在直播領域形成壟斷，從而損害直播方的利益。此外，主播進行游戲直播時，除了帶給觀眾游戲畫面本身的享受外，還包含其獨特的解說、玩游戲的技巧甚至于與觀眾的互動等，而不僅僅是游戲本身。甚至于，主播能為游戲帶來更多人氣，比如絕地求生就是因為游戲直播被帶火的。因此，衡量利益平衡時也應考慮主播以及直播平臺對于游戲直播產業(yè)的貢獻。

本文認同西北政法大學焦和平教授看法，即既要尊重源頭游戲畫面，同時也要尊重主播的貢獻。[3]在出現司法糾紛時，應綜合考慮游戲本身凝結的智慧成果，以及游戲因素以外的價值貢獻來確定賠償數額。

四、我國司法裁判標準

實踐中處理與游戲直播相關侵權案件時，我國法院往往依據《著作權法》及《著作權法實施條例》，秉承《伯爾尼公約》的基本精神，借鑒《美國版權法》第107條（俗稱“四要素”標準）作為合理使用的判定標準，雜糅美國判例法中的轉換性使用規(guī)則，進行綜合判斷。

（一）《著作權法》相關規(guī)定

我國現行法《著作權法》第22條及《著作權法實施條例》第21條內容采用窮盡式列舉作品合理使用情形，是人民法院判斷著作權合理使用的主要依據。但由于該條規(guī)定并不涉及游戲的直播，法院在判斷某種行為是否屬于著作權法第二十二條時，仍需要法官的自由裁量權。值得一提的是，《著作權法（2020）》第二十四條第十三款增加了一項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，對網絡游戲直播畫面適用合理使用留下了余地，但具體適用仍有待相關法律的規(guī)定。

（二）“ 四要素”標準

從司法實踐中看，“四要素”標準源于美國版權法107條，是我國法院判定合理使用普遍采用的標準。2011年最高法院發(fā)布相關文件，明確了“四要素”原則，并進一步融合了“四要素”原則與三步測試法。該標準本身考量因素全面客觀，因此得到了廣泛適用?！八囊亍睒藴拾ㄒ韵乱孩偈褂媚康呐c性質，該使用是否具有商業(yè)性質，或者是否以非營利的教學目的;②該版權作品的性質;③所使用的部分的質與量與版權作品作為一個整體的關系;④該使用對版權作品潛在市場或價值所產生的影響。[4]其中要件二與要件三為輔助判定要素，要件一與要件四為關鍵判定要素。

（三） 轉換性使用規(guī)則

“轉換性使用”源自美國判例“Campbell”案，是衡量“四要素”標準要件一“使用目的和性質”的重要指標。轉換性使用的程度與構成合理使用的可能性成正比，即對于原作品的轉換性程度越高，其他反對的因素比如盈利性的重要性就會越小，越有可能構成合理使用?！稗D換性使用”主要從以下方面判定：①使用是否達到著作權法促進知識傳播、鼓勵創(chuàng)作的目標，這是考察使用目的的核心問題;②使用如果是與原作品不同的方式或是與原作品不同的目的，即是轉化性使用;③轉化性使用使新創(chuàng)作的作品不同于原作品，因而具有獨創(chuàng)性，屬于合理使用。[5]

五、“四要素”法判定網絡游戲直播畫面的合理使用

（一） 使用的目的與性質

我國法院常借鑒“轉換性使用”原則來判斷“四要素”要件一中的“使用的目的與性質”。本文認為網絡游戲直播畫面屬于轉換性使用。

首先，網絡游戲直播構成了目的與功能上的轉化作用，表現為觀眾玩游戲與觀看直播的目的并不相同。人們玩游戲是為了參與其中，獲得一種親身操作的體驗感，而觀眾觀看直播則大多是為了觀看主播精彩的解說，學習游戲技巧等。雖然游戲畫面在直播過程僅有基礎性的作用，但多數觀眾觀看直播的目的并非是為了玩游戲，而是為了主播，或是單純觀看主播講解，或是參與與主播的互動，欣賞主播的游戲操作。

其次，在進行游戲直播的過程中主播進行了二次創(chuàng)作。對于游戲主播而言，其借助游戲畫面作為媒介，在此基礎上直播自己的游戲操作畫面，或是加入了幽默特色的解說，或是展現自己的游戲技巧，或是積極與觀眾進行互動，從而實現對原游戲畫面的二次創(chuàng)作。同時也為主播與平臺吸引關注，贏得人氣?？梢哉f，觀眾觀看直播，一定程度上不是為了游戲的畫面、劇情，而是主播自身。因為在直播過程中，主播具有選擇權，能夠自行決定游戲畫面的呈現方式。這也能解釋為什么不同直播間的觀眾流量不同，恰恰是因為主播的水平、風格，二次創(chuàng)作的內容不同。

（二） 該版權作品的性質

本文認為網絡游戲畫面屬于著作權法保護的客體，且屬于《著作權法（2020）》中作品類型中的“視聽作品”。具體論述見前文，此處不贅述。

（三） 所使用的部分的質與量與版權作品整體的關系

在華多訴網易著作權糾紛一案中，法院認為考察被直播部分的數量和質量主要應當考察游戲整體畫面占直播畫面的主要篇幅，游戲整體畫面在游戲直播中均起到了基礎性作用，沒有游戲畫面，就沒有對游戲畫面的直播。

本文不贊同法院的觀點，因為在游戲直播過程中，主播并非是簡單地完成對游戲畫面的錄制，而是在錄制的同時進行即時解說與配音。至于游戲畫面的大小、清晰度可以根據不同直播要求進行設定，因此，將游戲整體畫面占據直播畫面的主要篇幅作為判定合理使用的標準并不合理。在“谷歌數字圖書館侵權案”中，為了使用戶能實現線上查找文獻資料，谷歌將大量紙質圖書作品進行掃描錄入。但作家與出版商認為侵犯了他們的利益。法院在審理該案過程中，認為谷歌搜集圖書掃描的行為屬于合理使用。雖然其對原書內容構成完全再現，但并不會影響圖書購買者的購買意愿。因此，我認為在判定網絡游戲直播使用游戲畫面的質與量時，也應當將使用目的考慮在內。

（四） 該使用對作品潛在市場或價值所產生的影響

本文認為對于涉及核心非劇情類，非注重游戲畫面的網絡游戲，直播并不影響其作品潛在市場或價值。首先，游戲開發(fā)商的開發(fā)游戲主要是通過制作精美的畫面，玩法獨特的游戲規(guī)則來吸引玩家參與游戲，實現盈利。網絡直播行為并不直接影響游戲市場，相反，對網絡游戲進行直播可能會引發(fā)普通玩家的興趣，提高游戲知名度，為游戲帶來更多的用戶量，加速游戲行業(yè)的開發(fā)。其次，玩家玩游戲是為了獲得自我體驗，獲得虛擬世界的榮譽感，而游戲直播注重的是游戲技巧、游戲解說甚至主播互動方式，二者之間目標用戶市場不同，并不存在競爭。最后，在判定是否影響潛在市場價值時，還要考慮游戲的設計核心，對于劇情類，注重游戲畫面的游戲，過度開發(fā)直播可能會侵害著作權人的市場，因此，應具體問題應具體分析。

六、小結

對于網絡游戲直播行為是否屬于合理使用的研究，一方面，能夠明確劃定對著作權人的保護范圍，既保護著作權人權益又避免其濫用權力;另一方面，能鼓勵他人積極進行二次創(chuàng)作，創(chuàng)新文化成果。目前我國法院進行合理使用的判斷標準主要基于《著作權法》第22條和美國《版權法》四要素標準，本文從四要素標準出發(fā)，探討了網絡游戲直播是否構成合理使用。本文認為網絡游戲直播構成目的與功能上的轉換性使用，在判定網絡游戲直播使用游戲畫面的質與量時，應當將使用目的考慮在內;網絡游戲直播畫面屬于新著作權法中的“視聽作品”;對于網絡游戲直播是否影響了著作權人的游戲市場或潛在價值，應當聯系游戲核心設計具體分析，對于非劇情類、游戲畫面非核心設計的游戲畫面，可構成合理使用。

參考文獻：

[1]2020年中國游戲產業(yè)報告：用戶規(guī)模逾6.6億人[EB/OL].https：//new.qq.com/rain/a/20201220A07Z6D00，2020-12-21.

[2]2020年中國游戲直播行業(yè)發(fā)展研究報告[EB/OL].https：//www.sogou.com/link？url=hedJjaC291Ok-E9WTygIKi9E_rVjakvlMAGqMM4JZckfXoxefHtmBNxQaS205pYX.

[3]游戲廠商、直播平臺走向“伴生關系”？

[J/OL].https：//new.qq.com/rain/a/20201220A07Z6D00.2020-11-20.

[4]美國《版權法》107條.

[5]趙恩迪.網絡游戲直播畫面的著作權合理使用研究[D].重慶：重慶郵電大學，2020.

[6]王遷.電子游戲直播的著作權問題研究[J]電子知識產權，2016，（2）：11-18.

[7]李揚.網絡游戲直播中的著作權問題[J]. 知識產權，2017（1）：14-24.

[8]郭聚貴.論網絡游戲直播中對游戲畫面的合理使用[D].濟南：山東大學，2019.

[9]劉銀良.網絡游戲直播的法律關系解析[J].知識產權，2020（3）.

[10]毛樂樂，賈小龍.網絡游戲畫面的作品屬性及其保護[J].華北理工大學學報，2020（3）：2.

作者簡介：

嚴麗潔，1994年1月2日出生，女，漢族，籍貫陜西西安，現就讀于西北政法大學法律碩士教育學院2018級法律（非法學）專業(yè)。碩士研究生，主要研究方向：經濟法學。