陳鑫 中原工學(xué)院法學(xué)院 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護既是對中華文明的傳承，又是對現(xiàn)代中國知識產(chǎn)權(quán)保護體系的挑戰(zhàn)，這不僅需要社會各界為非遺保護貢獻力量，也需要法律層面的完善及保護。文章以中國周邊非遺保護的先進國家作為參考，反思己身不足，立足當(dāng)下并思考發(fā)展?jié)摿?，發(fā)揮政府的主導(dǎo)作用，進行合理有效的管理，推動非遺知識產(chǎn)權(quán)的保護進程，提出非遺保護的較為理想化的建議，完善我國非遺知識產(chǎn)權(quán)制度。在文化發(fā)展保護中依舊不忘初心、牢記使命，助力構(gòu)建我國非遺蓬勃發(fā)展的美好未來，共同書寫知識產(chǎn)權(quán)保護構(gòu)建的宏偉藍圖。

一、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的長處

自2004中國正式加入了《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，并開始訂立我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法后，我國急需現(xiàn)代化的、符合當(dāng)代背景的新鮮法律出臺。在近年的不斷努力下，逐步形成一套有中國特色的非遺保護制度,雖有弊端存在，但也收獲了不容忽視的可喜成果:如保護性法規(guī)的建設(shè)正在不斷加強；中國民族、民間文化的保護工程建設(shè)，少數(shù)民族地區(qū)文化生態(tài)系統(tǒng)，一路向好發(fā)展，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄不斷收編擴充；整個社會形成了蔚然向好的保護非遺的風(fēng)氣，歷史下留存的文化遺產(chǎn)逐漸占據(jù)人們的視野。

以非遺保護較先進的山東地區(qū)為例，2005年以來,山東省17市“由主帶邊”依托市中心教育館對周邊的140個縣級文化館進行輻射帶動，形成了省、市、縣直線業(yè)務(wù)管理體系，還細致區(qū)分了財務(wù)、教育、文化娛樂等部門分散保護。對非遺的保護工作進行傳、幫、帶一條龍服務(wù)，舉辦近400期相關(guān)知識培訓(xùn)、講座；積極引進高水平、高技術(shù)、高學(xué)歷的專業(yè)人才，建立專家委員會，返聘離退休的文藝工作者。其他地區(qū)應(yīng)向這些先進地區(qū)多加學(xué)習(xí)，完善非遺的保護方式，加快非遺的保護進程。

二、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的不足

不可否認(rèn)的是，對比國際上的非遺傳承優(yōu)秀國家，我國的非遺保護工作做得并不到位。首先，在歷史發(fā)展過程中，我國的近代史上除了貧困戰(zhàn)亂外，還有封建極端思想的沖擊,尤其是“五四運動”以來,形成了一種把傳統(tǒng)文化不分黑白地看作是現(xiàn)代文化的對立面的陋俗,認(rèn)為傳統(tǒng)文化不論其本質(zhì)內(nèi)涵，全要破除。文化本應(yīng)是不斷積累、延續(xù)和融合的，卻由于斷層現(xiàn)象和偏見認(rèn)識，最終致使我國形成如今文化保護的尷尬局面。其次，我國非遺的產(chǎn)權(quán)保護主要依托知識產(chǎn)權(quán)法，而知識產(chǎn)權(quán)法的保護仍存在許多不足，如雙方主客體的保護和獨特性、獨創(chuàng)性的認(rèn)定審核標(biāo)準(zhǔn)等。現(xiàn)今條件下，各級人民法院是知識產(chǎn)權(quán)司法運行保護的主要機構(gòu)，在刑事訴訟中可與公安機關(guān)或監(jiān)察機關(guān)相關(guān)聯(lián)配合。然而，非遺保護由于權(quán)利人身份不明，導(dǎo)致非遺保護意愿顯著降低，這非常不利于非遺的保護。

其次，受非遺客體與知識產(chǎn)權(quán)不同的影響，在很多情況下，著作權(quán)法多用來取得作品原創(chuàng)性的成果，專利法多用來取得新穎、實用和具有創(chuàng)造性的成果，商標(biāo)法是用來取得商標(biāo)的科學(xué)性和信息性的有效條件，這些法律往往都不能滿足非遺的要求。非遺作為一種遺產(chǎn)，已經(jīng)是公共文化的重要組成部分，不應(yīng)作為私人權(quán)利加以保護，否則將不利于大眾的理解和繼承。然而，世界上許多優(yōu)秀的非物質(zhì)文化形式，作為遺產(chǎn)，它們的安全性難以得到保障，而知識產(chǎn)權(quán)保護對其保護力度與經(jīng)濟全球化的飛速發(fā)展明顯呈反比，微弱的保護難以支撐非遺的壯大和擴展。

最后，中國的非遺申報項目在篩選中也存在很多問題，沒有采用的優(yōu)秀文化遺產(chǎn)比比皆是，當(dāng)我國申報非遺的項目與其他國家發(fā)生沖突時，國際社會上的發(fā)言權(quán)也有所不足。

三、完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的途徑

（一）加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的宣傳推廣

生活節(jié)奏不斷加快，非遺卻依然保持慢節(jié)奏，所以尋找非遺繼承人、宣揚非遺文化刻不容緩，筆者認(rèn)為，非遺的發(fā)揚主要依靠新生代力量——青少年。

那么如何讓青少年接觸并認(rèn)識到非遺呢？這就需要立法和強制性規(guī)定了。首先，在義務(wù)教育期間，規(guī)定中小學(xué)生至少學(xué)習(xí)一門非遺相關(guān)課程，或參加一次非遺展覽活動。以強制規(guī)定進行宣傳，既能體現(xiàn)政府主導(dǎo)全民學(xué)習(xí)的思想態(tài)度，又能激發(fā)青少年的興趣愛好。此外，應(yīng)建立傳承教學(xué)基地，培養(yǎng)專業(yè)的非遺傳承人才，為傳承者提供充分的學(xué)習(xí)土壤，真正落實“為進行傳統(tǒng)藝術(shù)及民俗之傳習(xí)、研究及發(fā)展?！?/p>

（二）明確界定非遺的權(quán)利性質(zhì)

從著作權(quán)的性質(zhì)看，無形文化遺產(chǎn)由公權(quán)支配，具有私有權(quán)的性質(zhì)。一個國家、地區(qū)、民族、領(lǐng)域內(nèi)的民俗習(xí)俗和傳統(tǒng)，通常是特有、獨享的，是全體國民知識勞動的共同成果。

其中，國策和國力，特別是登記確認(rèn)審核，需要國家相關(guān)機關(guān)單位進行審查和承認(rèn)，具有公益性。為了維護公共利益，無形文化遺產(chǎn)受到了公權(quán)性質(zhì)的保護；規(guī)定無形文化遺產(chǎn)的私人性質(zhì)，確認(rèn)權(quán)利主體的排他性權(quán)利（專有性權(quán)利）和壟斷性權(quán)利，實際上是為了防止侵害保護行為的發(fā)生。但是，非遺若只受私有權(quán)利的保護，不會有助于非遺的傳播發(fā)展，反而會形成桎梏。

因此，在非遺的公共性質(zhì)和私人性質(zhì)上，需針對不同的時期狀態(tài)和實現(xiàn)實需要，制定不同種類的保護規(guī)定。如對非遺的政策和規(guī)定不徹底時，國家就應(yīng)制定對私有權(quán)利性質(zhì)有偏向性的保護規(guī)定，減少侵害發(fā)生。

（三）明確界定非遺的權(quán)利主體

非遺的權(quán)利主體可謂是相當(dāng)復(fù)雜，校對亦是難度頗高，可以說，非遺的保護將是一項艱巨的工作。因此，要承認(rèn)無形文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造、保護、保養(yǎng)及尊重創(chuàng)新的重要作用。世界知識產(chǎn)權(quán)組織，以“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有人”的概念實現(xiàn)對非遺的尊重，認(rèn)定文化遺產(chǎn)歸屬于當(dāng)?shù)氐膫€人、團體、民族等。

因此，為了明確文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體，根據(jù)情況，有必要對不同層次的非遺，確立不同的權(quán)利主體。傳承和發(fā)展的特定社會團體及社會團體傳承的文化遺產(chǎn)，其權(quán)利主體應(yīng)確認(rèn)為組織或團體；個人傳承時,其權(quán)利主體應(yīng)為個人；若權(quán)利主體很難確定時，為了保護非遺，國家也可認(rèn)定為主體。要格外注意的是，在我國農(nóng)村文化傳承環(huán)境持續(xù)惡化的當(dāng)下,政府及相關(guān)單位必須切實尊重當(dāng)?shù)氐拿耖g信仰及風(fēng)俗習(xí)慣，尊重教育教學(xué)和現(xiàn)代科學(xué)，對文化遺產(chǎn)適用權(quán)力主體界定明晰化。

（四）建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的損害賠償機制

要保護無形的文化遺產(chǎn)，最重要也最基本的就是尊重。這里所說的尊重不僅要對傳統(tǒng)文化進行傳承，不能污名化、歪曲化，還要尊重非遺的來源，比如翻唱京劇曲目時要附著原唱名字等，但以上意見，只是空泛的規(guī)定，沒有建立非遺的損害賠償機制及價值評估制度，當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時，這部分的立法空白，使得維權(quán)行為難上加難，有關(guān)的后續(xù)權(quán)利保護更無法實現(xiàn)。

針對此類問題，應(yīng)參照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條、《中華人民共和國專利法》第六十五條等我國現(xiàn)行的有關(guān)侵權(quán)損害賠償?shù)闹R產(chǎn)權(quán)法律制度。另外，可制定損害賠償和司法救濟程序補償?shù)奶囟?、明晰的?biāo)準(zhǔn)，通過組建專業(yè)團隊，為無形文化遺產(chǎn)建立有形價值評估系統(tǒng)，以便提供許可實施、誓約資金等作為法律依據(jù)。

（五）完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護立法配套制度

結(jié)合我國非遺保護的成功經(jīng)驗和實踐積累，以及我國非遺保護的新變革和新導(dǎo)向，有針對性的提出完善非遺配套法制的思路，如：制定關(guān)于實施文化遺產(chǎn)法或司法解釋的詳細規(guī)則，為使非遺項目的具體實施規(guī)則和非遺法更加實用，提出識別方法、工程、期限等。比如在除非遺法外無其他配套法律的省、自治區(qū)、直轄市，要求訂立詳盡具體的地方法律規(guī)章；立法多為近幾年、針對某一方面指出的非遺管理與利用的相關(guān)制度，建立健全管理實施，加強對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)多方面的保護，形成完善的法律網(wǎng)。同時，改革行政、導(dǎo)入行政訴訟和其他司法救濟、改變政府主導(dǎo)作用過分發(fā)揮的現(xiàn)狀，鞏固依法行政的法律基礎(chǔ)。

換一個角度審視，挑戰(zhàn)既是機遇，也是未來發(fā)展創(chuàng)造的潛力。要充分利用我國豐富的文化遺產(chǎn)資源，以知識產(chǎn)權(quán)法律體系的構(gòu)建，樹立立體靈活的保護制度，以政府為領(lǐng)導(dǎo)的帶頭挖掘開創(chuàng)，提升全體國民認(rèn)識，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目產(chǎn)生的經(jīng)濟效益得到保障維護，建立健全從審核認(rèn)定到侵權(quán)賠償，從國外形勢到本國實際考量，從優(yōu)秀發(fā)展保護地區(qū)到落后欠缺區(qū)域，都能全面一致地推動非遺傳承，跟上當(dāng)今時代，以法律體系牢牢保護住文化遺產(chǎn)帶來的經(jīng)濟、政治、文化的影響輻射，弘揚我國非遺文化，助力文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。