方亮宗

(甘肅政法大學 民商經(jīng)濟法學院，甘肅 蘭州 730070)

一、經(jīng)營者承諾制度的概述

(一)國內(nèi)外經(jīng)營者承諾制度的發(fā)展

美國是世界上最早建立反壟斷法制度的國家，其反托拉斯法中“判決程序”被認為是經(jīng)營者承諾制度的源起。經(jīng)過多年的發(fā)展，在歐盟也形成了被稱為“承諾決定程序”的相關制度。與我國相比，美國和歐盟在該制度的適用條件、過程、具體的操作方式等方面都比我國的規(guī)定更為詳細。承諾制度因其在應用過程中具有靈活性的特點，能夠大幅度提高執(zhí)法機構的執(zhí)法效率，節(jié)約寶貴的司法資源等優(yōu)勢而在各國司法實踐中廣為應用。據(jù)歐盟委員會官方統(tǒng)計，歐盟的“承諾決定程序”自2004年應用以來，約50%的涉及壟斷案件是以承諾決定的方式結案的[1]。由此可以看出承諾制度在實際應用過程中的優(yōu)勢所在。而我國的承諾制度是通過學習國外經(jīng)驗而來，在應用過程中產(chǎn)生了不少問題，因此有必要進一步加強對我國《反壟斷法》中經(jīng)營者承諾制度的探究，同時借鑒歐美發(fā)達國家和地區(qū)先進的理論知識和實務經(jīng)驗，結合我國的實際情況總結出適合我國現(xiàn)狀的承諾制度，最終達到能夠?qū)ι嫦訅艛嗟男袨榧皶r做出應對，從而保障市場經(jīng)濟秩序的目的。

我國的經(jīng)營者承諾制度主要是在學習歐盟競爭法的基礎之上，總結歐盟的相關經(jīng)驗而形成的，屬于一種非正式的執(zhí)法制度。該制度的本質(zhì)是和解，也就是反壟斷調(diào)查程序開始啟動的時候，經(jīng)營者為了消除執(zhí)法機關對自己的處罰措施，通過主動采取措施并承諾消除自己的壟斷行為帶來的不利影響，執(zhí)法機構認可該承諾并做出對經(jīng)營者采取中止或者終止調(diào)查的決定的制度?！吨腥A人民共和國反壟斷法》“第四十五條”(1)《中華人民共和國反壟斷法》第四十五條規(guī)定：對反壟斷執(zhí)法機構調(diào)查的涉嫌壟斷行為，被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機構認可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機構可以決定中止調(diào)查。中止調(diào)查的決定應當載明被調(diào)查的經(jīng)營者承諾的具體內(nèi)容。反壟斷執(zhí)法機構決定中止調(diào)查的，應當對經(jīng)營者履行承諾的情況進行監(jiān)督。經(jīng)營者履行承諾的，反壟斷執(zhí)法機構可以決定終止調(diào)查。有下列情形之一的，反壟斷執(zhí)法機構應當恢復調(diào)查：(一)經(jīng)營者未履行承諾的；(二)做出中止調(diào)查決定所依據(jù)的事實發(fā)生重大變化的；(三)中止調(diào)查的決定是基于經(jīng)營者提供的不完整或者不真實的信息做出的。明確規(guī)定了經(jīng)營者承諾制度的內(nèi)容，但是從法條來看，《反壟斷法》條文規(guī)定得比較粗略，屬于概括性的規(guī)定。既沒有對使用承諾制度的案件的范圍進行釋明，也沒有對執(zhí)法機構的權限等問題進行規(guī)制。這雖與我國的《反壟斷法》的總體風格保持一致，但卻不利于承諾制度在實踐中的應用。

(二)經(jīng)營者承諾制度的意義

經(jīng)營者承諾制度設計的最初目的就是通過快速解決反壟斷法實施過程中的競爭問題，進而提高反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法效率、節(jié)約行政成本和司法資源。所以，如果經(jīng)營者在反壟斷執(zhí)法機構調(diào)查初始能夠與其進行穩(wěn)步溝通，通過改變自己的做法并做出相對應承諾的行為，最后達到消除反壟斷執(zhí)法機構對經(jīng)營者競爭行為的擔憂，此時執(zhí)法也將變得不那么重要。這樣一來就會形成雙贏的局面，無論是對經(jīng)營者還是行政執(zhí)法機關都是有利的[2]。

承諾制度對行政機關的意義在于節(jié)約行政成本，提高執(zhí)法效率。從實際情況來看，具有實施壟斷行為的企業(yè)往往具有2個特點：企業(yè)資本雄厚、組織形式嚴密且復雜，因此導致這類企業(yè)實施的壟斷行為大多是通過隱秘的手段進行。對反壟斷執(zhí)法機構來說，獲得這類企業(yè)的違法證據(jù)十分不易，導致反壟斷執(zhí)法周期延長。若此時違法企業(yè)能夠通過向執(zhí)法機構主動申請并應用承諾制度來解決問題，不僅可以減少執(zhí)法機構調(diào)查案件的時間，而且有利于快速結案，提高執(zhí)法機構的執(zhí)法效率。

經(jīng)營者承諾制度對涉及到的企業(yè)同樣有利，具體表現(xiàn)在：一是承諾制度給予被調(diào)查的企業(yè)主動權，使其能夠在調(diào)查伊始主動參與壟斷問題的探討，并積極主動與執(zhí)法機構尋求解決辦法，讓自己避免因案件調(diào)查帶來的消極影響，也避免企業(yè)在訴訟賠償中陷入不利局面;二是承諾制度經(jīng)反壟斷執(zhí)法機構與經(jīng)營者達成協(xié)議即代表在兩者之間適用該制度，也就意味著案件宣告終結，此時對涉案企業(yè)的行為不會再有類似于的違法認定和處罰。這對企業(yè)來說回避了違法風險，而且維護了自身形象，有利于企業(yè)以后的發(fā)展。

二、我國經(jīng)營者承諾制度的不足

我國《反壟斷法》對承諾制度的主要內(nèi)容包括實施的條件、承諾的內(nèi)容和程序、不履行承諾內(nèi)容的后果等。但仔細閱讀后可發(fā)現(xiàn)該條內(nèi)容僅有一個類似于綱領性的規(guī)定，沒有提供能夠?qū)嶋H操作的規(guī)定，從而導致承諾制度在實際中的操作性不強，這也使得社會大眾對該條法律制度的“信仰度”降低，不利于充分實現(xiàn)條文的立法初衷。而且我國現(xiàn)行法律對經(jīng)營者承諾制度的規(guī)定較少，僅存在于《反壟斷法》中的條款顯然不足以應對復雜的現(xiàn)實問題。筆者經(jīng)過大致梳理發(fā)現(xiàn)，承諾制度的不足主要體現(xiàn)于以下幾個方面。

(一)與承諾制度相關的概念界定模糊

從前文對承諾制度的相關概述中，可以看出當前我國法律關于承諾制度的規(guī)定大多屬于宏觀方面的且多是些原則性的規(guī)定，而且對很多概念也未作明確的解釋(主要是立法和司法兩方面)。所以反壟斷執(zhí)法機構在實際案件的操作中，需要結合自己的法律知識和執(zhí)法經(jīng)驗進行解釋，這就勢必產(chǎn)生一系列問題。概念上的模糊。一方面使得執(zhí)法機構在調(diào)取相關證據(jù)的時候難度加大，工作內(nèi)容也變得繁雜；另一方面也可能因為自己含糊的解釋擴大了其自由裁量權的范圍，最終對經(jīng)營者產(chǎn)生更大不利影響，在權力控制上也難以讓公眾信服。這主要是指：第一，經(jīng)營者承諾制度的履行標準不明確,會誘使經(jīng)營者在履行承諾時存有僥幸心理,不能完整履行自己承諾的內(nèi)容,承諾制度最終流于形式，將導致承諾制度與立法者的立法初衷背道而馳。因此準確定義“經(jīng)營者履行承諾的”內(nèi)容就非常有必要。還有就是當經(jīng)營者采取措施提前消除了不利后果時，能否意味著承諾的內(nèi)容已經(jīng)履行完畢？有學者認為此時可以認定承諾已經(jīng)履行完畢[3]。筆者贊同此觀點且認為應該在法律中明確規(guī)定。第二，“事實發(fā)生重大變化的”。關于“重大變化”法律中沒有明確說明，也未見相應的法律解釋。在實踐中就只能依靠反壟斷執(zhí)法機構的主觀理解去定義。第三，對履行承諾的監(jiān)督方式?jīng)]有明確的規(guī)定，有的只是概括性的規(guī)定，使得經(jīng)營者是否切實、完整地履行承諾無從評判。比如經(jīng)營者雖在履行承諾內(nèi)容，但是卻帶來了更大的不利影響該怎么辦？這些內(nèi)容的模糊與法律本身追求的嚴謹性相悖。另一方面也會使得對執(zhí)法機構行使權力的監(jiān)督不到位，如果不對其加以限制，那么執(zhí)法機關的權利濫用將不可避免。第四，根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，執(zhí)法機構對經(jīng)營者做出中止調(diào)查決定的依據(jù)是經(jīng)營者在適當?shù)钠谙迌?nèi)采取具體措施消除因其行為帶來的后果。從近年反壟斷的實際案件來看，多數(shù)壟斷行為的后果是各有利弊，更有甚者利大于弊。如果此時取締壟斷行為帶來不利后果是合法合理的，但對壟斷行為帶來的積極后果該作何處理，是保留還是一并取締？若采取“一刀切”模式一并取締，那么原本該行為帶來的一些積極效果(比如做出了社會公眾有益的舉動)都將消失，社會公眾的利益將受到影響，不利于社會經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。

(二)承諾制度適用范圍不明確

壟斷類型有很多種，包括橫向和縱向的，也有具體的經(jīng)營者集中、濫用市場支配地位，還有特殊的行政壟斷等各種各樣的壟斷行為。但是《反壟斷法》“第四十五條”并未對經(jīng)營者承諾的適用范圍進行任何限制，從法條字面理解，任何形式的壟斷行為都可以適用經(jīng)營者承諾制度。這就會給實際應用這項制度帶來一系列問題。比如，最特殊的行政壟斷行為能不能用？如果可以適用，反壟斷執(zhí)法機構作為裁判者又作為運動員這種尷尬局面如何化解？在此種情況下如何保障相關利害關系人的合法權益？由此看出法律若不能對承諾制度的適用范圍有一個明確的規(guī)定，勢必會造成反壟斷執(zhí)法機構自由裁量權過大，就會對涉嫌壟斷行為的企業(yè)的合法利益造成損害，也可能損害社會公共利益[4]。因為反壟斷執(zhí)法機構的自由裁量權過大，導致其在與經(jīng)營者協(xié)商的過程中處于更加有利的地位，很可能出現(xiàn)徇私舞弊、貪贓枉法等行為，甚至為了一味追求工作效率而迫使經(jīng)營者接受不公平的承諾內(nèi)容。這些都將影響反壟斷執(zhí)法機構在社會公眾面前的公正性，也不利于在其他市場主體面前樹立法律的權威性。

(三)承諾程序啟動方式單一

前文提到承諾制度的本質(zhì)是反壟斷案件調(diào)查過程中反壟斷執(zhí)法機構與經(jīng)營者的和解。和解又是民法上的概念，雙方的地位應當是平等的，雙方需要在各自意思自治的基礎上共同協(xié)商，最終商討出一個雙方都能接受的和解協(xié)議。就其他國家和地區(qū)來看，歐盟的承諾程序、美國的同意命令以及我國臺灣地區(qū)的行政和解程序賦予的反壟斷行政執(zhí)法機構啟動承諾制度的權利[5]。我國是否采用此種啟動方式?若采用該方式其合理性是什么？既然是和解協(xié)議，簽訂協(xié)議的雙方主體應該是平等的。那么當反壟斷行政執(zhí)法機構采取措施迫使經(jīng)營者接受不平等或者不合理的內(nèi)容時，經(jīng)營者是否有拒絕的權利？法律依據(jù)又是什么？筆者認為對上述內(nèi)容在我國法律中明確規(guī)定可以更好地體現(xiàn)我國承諾制度的立法初衷。

三、對歐盟競爭法中經(jīng)營者承諾制度的借鑒

我國的經(jīng)營者承諾制度主要是對歐盟競爭法的學習與借鑒，歐盟競爭法制度產(chǎn)生較早，經(jīng)過多年的發(fā)展，在理論與實務方面都有值得我們學習和借鑒的地方。歐共體第1/2003號條例“第九條”規(guī)定了經(jīng)營者承諾制度的程序，主要有以下幾個優(yōu)勢：第一、歐盟在應用經(jīng)營者承諾制度的實踐中，通常不會對相關企業(yè)的行為進行違法性的認定，這在很大程度上促使違法企業(yè)主動配合反壟斷執(zhí)法機構的調(diào)查，有利于快速解決糾紛，降低調(diào)查過程的成本。第二、在應用程序方面。經(jīng)營者首先提出應用承諾制度的申請，經(jīng)過相關委員會的討論決定是否同意申請，若同意，委員會將針對經(jīng)營者的壟斷行為做出評價報告。之后，經(jīng)營者根據(jù)自己的承諾內(nèi)容提交承諾書，再由委員會根據(jù)承諾書組織“市場調(diào)研”，聽取相關公眾和利害關系人的意見及反饋，最終通過承諾書，案件宣告終結。

歐盟委員會在應用程序過程中，有一個步驟是委員會針對企業(yè)的壟斷行為做出評價報告。報告中主要闡明壟斷行為的這一事實和帶來的影響，然后經(jīng)營者可根據(jù)評價報告做出針對性的純承諾書。委員會通過承諾書的內(nèi)容結合評估報告來決定企業(yè)對壟斷行為的悔過誠意。還有一步是委員會組織“市場調(diào)研”，這一步驟與我國行政法中的聽證制度相似。是指將承諾內(nèi)容及時進行公布，公告期內(nèi)，相關利害關系人可以對承諾內(nèi)容提出意見，若多數(shù)意見認為承諾內(nèi)容并沒有解決壟斷帶來的危害，可要求企業(yè)重新做出承諾，再次進行調(diào)研。若企業(yè)不同意，則不適用承諾制度，轉(zhuǎn)為普通案件進行處理。

四、完善我國經(jīng)營者承諾制度的建議

我國從歐盟引進承諾制度的主要目的在于快速解決實務中大量的壟斷案件，提高執(zhí)法機構的效率，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。但不得不承認，我國經(jīng)營者承諾制度因其發(fā)展時間較短，理論知識及實務經(jīng)驗有待更新，相關法律規(guī)定也比較落后，大多數(shù)規(guī)定比較空洞且屬于原則性的規(guī)定，缺少對于該制度具體應用的詳細規(guī)定。為了避免在反壟斷執(zhí)法過程中出現(xiàn)反壟斷執(zhí)法機構腐敗、因制度性原因影響經(jīng)濟發(fā)展速度等的情況，我國應盡快全面完善承諾制度的相關規(guī)定，以此調(diào)和理論與實際之間的矛盾，加快轉(zhuǎn)變我國經(jīng)濟發(fā)展方式。

(一)明確界定與承諾制度相關的概念

法律概念界定，不僅可以提高反壟斷執(zhí)法機構在實際執(zhí)法過程中的效率，而且能夠?qū)嗔Φ男惺箍刂圃诜梢?guī)定的范圍內(nèi)。法律規(guī)定不明確，在實踐中將會降低執(zhí)法效率，還可能因為不容易準確把握自由裁量權的范圍，導致法律應用產(chǎn)生不公平的局面。

為了能夠在實踐中準確應用承諾制度，使其發(fā)揮最大功能。首先要完善相關概念，然后加強對承諾制度的法律解釋，以此來保證制度的應用能夠讓公眾信服。就實際案例來看，大多數(shù)壟斷案件的履行承諾標準是以消除不利后果來衡量的，而且當經(jīng)營者提前消除由于自己的行為帶來的不利后果時，也可以看作經(jīng)營者的承諾已經(jīng)履行完畢，因此可以將其在法律中明確規(guī)定。規(guī)定“事實發(fā)生了重大變化”的具體內(nèi)容，結合實際情況來看，如何界定“重大變化”，是由反壟斷執(zhí)法機構主觀臆斷，最終結果往往有損經(jīng)營者的利益。從實際情況來看，“重大變化”往往是因為經(jīng)營者不但沒有履行之前承諾的內(nèi)容，而且依舊持續(xù)自己的壟斷行為，對市場的不利影響一直存在。加強對履行承諾的監(jiān)督，不僅包括對經(jīng)營者的監(jiān)督，而且需要加強對反壟斷執(zhí)法機構的監(jiān)督。此外，也需要出臺更多的法律解釋來明確制度相關概念的具體含義。通過明確相關概念的含義能夠在實際應用中更加高效和便利，提高反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法效率，提升承諾制度的公信力。

(二)明確承諾制度的適用范圍

我國《反壟斷法》中的壟斷形式主要包括經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中。從法律條文來看，這3種形式都適用承諾制度，但在學習各國司法實踐經(jīng)驗后得到啟發(fā)：我國承諾制度的適用范圍應該是壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位。壟斷協(xié)議主要是指經(jīng)營者之間達成的排除或者限制競爭的協(xié)議行為。根據(jù)定義又可以將其分為行為本身違法和適用合理原則兩類案件。行為本身違法無需過多解釋。合理原則具體就是反壟斷執(zhí)法機構對經(jīng)營者行為的前因后果進行綜合考量分析，判斷其行為是否合理。若最終得出結論認定不合理，則構成違法，需要將其禁止；反之，則屬合理。由此可見，此類案件帶來的各方面的不利影響較小、危害性相對較輕，反壟斷執(zhí)法機構對此類案件進行調(diào)查消耗過多的人力物力，降低了執(zhí)法效率，與法律設計的初衷相悖，而此時承諾制度的出現(xiàn)正好可以彌補法律的不足。濫用市場支配地位的形式多為搭售商品、差別交易、掠奪性定價等行為。由于這種壟斷形式在現(xiàn)實中存在較多，相關利害關系人(尤其消費者)對這種壟斷行為的違法性感知比較迅速。對這類案件應用承諾制度，能夠降低相關利益人的損失，也能減少反壟斷執(zhí)法機構的工作量。而對于經(jīng)營者集中的案件，由于經(jīng)營者在申報壟斷行為的時候，反壟斷執(zhí)法機構通常會進行事前審查，目的是將違法苗頭扼殺在搖籃里。而且，在審查過程中，反壟斷機構可采取相對應的措施來維護市場秩序。由此看來審查過程和承諾制度的功能相似，所以此類案件應用審查方式即可。

(三)擴大承諾制度的啟動主體

從國際上關于經(jīng)營者承諾制度的啟動方式來看，主要有3種模式：第一種是反壟斷執(zhí)法機構依照職權依法啟動，第二種是涉嫌壟斷的企業(yè)主動申請，第三種是反壟斷執(zhí)法機構建議經(jīng)營者提出申請(日本相關法律規(guī)定了此種模式)。在我國，因為主要學習歐盟經(jīng)驗，所以法律只規(guī)定了依申請啟動的方式，反壟斷執(zhí)法機構并沒有權力啟動承諾制度。從我國現(xiàn)狀來看，大多數(shù)壟斷行為都造成了比較嚴重的后果，給相關利益人帶來了較大的經(jīng)濟損失。由此看來，在此種情況下，期待經(jīng)營者主動啟動承諾制度是不太可能的。此時若賦予反壟斷執(zhí)法機構啟動權，可以阻止經(jīng)營者的行為帶來的不利影響。但是又不能賦予反壟斷執(zhí)法機構過大的權力，以防經(jīng)營者受反壟斷執(zhí)法機構的強迫做出不真實的承諾，容易損害經(jīng)營者的合法權益。國內(nèi)有些學者認為，承諾制度體現(xiàn)的是一種行政契約，雙方的權利是平等的[6]。而且從反壟斷和解制度的特點來看，經(jīng)營者有啟動的權利，也應有撤回的權利，這樣可以更好地保護經(jīng)營者的權利。也就是反壟斷執(zhí)法機構可以根據(jù)案件發(fā)展的進程，依職權主動向經(jīng)營者提出承諾要求(即和解內(nèi)容)。經(jīng)營者也有權利對反壟斷執(zhí)法機構提出的和解內(nèi)容，根據(jù)自身的情況在承諾內(nèi)容的決定做出之前自愿決定同意或者拒絕，在此過程中反壟斷執(zhí)法機構不得強迫經(jīng)營者。在賦予反壟斷執(zhí)法機構有啟動權的情況下，反壟斷執(zhí)法機構就可以依據(jù)反壟斷案件最初的情形和發(fā)展進程，將案件細節(jié)及時地反饋出來，以減少因經(jīng)營者的壟斷行為給市場經(jīng)濟帶來的不利影響。

雖然大多數(shù)國家或者地區(qū)在實踐中應用承諾制度了結反壟斷案件，但為了控制執(zhí)法風險和利益平衡，對承諾制度的適用范圍進行相應限制已是各國或者地區(qū)的共識。就限制方式來看，一種是在法律條文中明確規(guī)定承諾制度的適用范圍且明確排除不適用承諾制度的反壟斷案件。用立法的方式對執(zhí)法機關的權力進行限制，降低承諾制度的使用風險。另一種就是允許反壟斷執(zhí)法機構在結合壟斷案件的具體情形基礎上并綜合考量各方因素(如當事人的態(tài)度、案件的復雜程度等)做出執(zhí)法決定。利用反壟斷執(zhí)法機構的主觀能動性來平衡各方利益。但無論是哪種方式，目的都是為了提高經(jīng)營者承諾制度的適用效率，降低執(zhí)法機關的執(zhí)法成本，更好地保護涉案企業(yè)的權利。