梁曉暉 劉 慈

一、引論

聯(lián)合國在調整包括跨國企業(yè)在內(nèi)的工商企業(yè)對人權的影響方面經(jīng)歷了漫長曲折的探索。在本世紀初之前，聯(lián)合國跨國公司委員會、聯(lián)合國促進和保護人權小組委員會等機構都先后嘗試通過“私體公法化”路徑處理工商業(yè)與人權的關系，即將企業(yè)這類私主體納入國際公法規(guī)制范圍，直接賦予其人權義務與責任。這種看似簡單直接的思路不僅挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的國際法效力基礎，而且在不同時期都遭到了不同的國家群體的反對，同時也無法獲得企業(yè)界的認可，因而無可避免地都以失敗告終。1這一路徑的主要體現(xiàn)是上世紀70年代末開始起草的《跨國公司行為守則》草案和90年代末開始起草的《跨國公司和其他工商企業(yè)在人權方面的責任準則》草案。參見梁曉暉：《工商業(yè)與人權：從法律規(guī)制到合作治理》，北京大學出版社2019年版，第二、三章。

20世紀70年代末，聯(lián)合國體系內(nèi)開始探索“公法私體化”路徑，也即通過制定非拘束性、倡導型的國際文件和倡議，鼓勵和支持工商企業(yè)將國際人權法規(guī)范納入其戰(zhàn)略、價值觀和管理之中，繼而通過企業(yè)的主動行為及其與其他各方的合作治理來預防、減少和消除企業(yè)對人權的負面影響。這一路徑的一個早期局部成就是國際勞工組織于1977年制定的《關于多國企業(yè)和社會政策的三方原則宣言》，而2000年推出的聯(lián)合國“全球契約”則是這一路徑普遍化的體現(xiàn)。近二十年來，聯(lián)合國在工商業(yè)與人權領域的探索日益顯現(xiàn)“有原則的實用主義”（principled pragmatism）色彩，強化國家、非政府組織、工商企業(yè)和受害者多中心主體合作治理。2參見胡珀、李卓倫：《企業(yè)人權責任的歷史演進與未來展望》，載《北華大學學報（社會科學版）》2020年第3期，第92頁。2011年，聯(lián)合國人權理事會核可了《工商企業(yè)與人權：實施聯(lián)合國“保護、尊重和補救”框架指導原則》3聯(lián)合國人權理事會：《工商企業(yè)與人權：實施聯(lián)合國“保護、尊重和補救”框架指導原則》，A/HRC/17/31，2011年。（以下簡稱《指導原則》），使得“公法私體化”的自愿合作治理路徑成為當前國際社會的最主要共識和公認標準。4See Rachel Davis, The UN Guiding Principles on Business and Human Rights and Conflict-Affected Areas: State Obligations and Business Responsibilities, 94 International Review of the Red Cross 961, 962-963 (2012).《指導原則》秉承了“有原則的實用主義”理念，其關于人權盡責的核心內(nèi)容是推動企業(yè)治理的重心由“股東至上”（shareholder primacy）向“多重信托義務”（multi-fiduciary obligations）的發(fā)展轉變。5John Gerard Ruggie, Caroline Rees & Rachel Davis, Ten Years after: From UN Guiding Principles to Multi-Fiduciary Obligations, First View, Business and Human Rights Journal 1, 2-3 (2021), https://doi.org/10.1017/bhj.2021.8.它一方面要求國家按照國際人權法的規(guī)定盡到保護人權免受包括企業(yè)在內(nèi)的第三方損害的義務，一方面倡議企業(yè)通過建立政策和管理機制來消除對人權的負面影響，從而盡到“尊重人權”的責任。《指導原則》的構想既未突破現(xiàn)有國際法理論體系將企業(yè)上升為國際法主體，又為國家和企業(yè)界在人權方面各盡其責提供了具體的指引，得到了各國政府的普遍支持和企業(yè)界的積極采納。6參見Radu Mares、張萬洪：《工商業(yè)與人權的關鍵議題及其在新時代的意義——以聯(lián)合國工商業(yè)與人權指導原則為中心》，載《西南政法大學學報》2018年第2期，第44頁。

盡管如此，《指導原則》實施十年以來，國際社會呼吁對企業(yè)施加直接的拘束性人權規(guī)范和管制機制的聲音并沒有消失，反而因為《指導原則》相對緩慢的實施效果而產(chǎn)生了更加強烈的呼聲。7See Lee McConnell, Assessing the Feasibility of a Business and Human Rights Treaty, 66 International and Comparative Law 143, 143-145 (2017).2013年9月，在聯(lián)合國人權理事會第24屆會議上，厄瓜多爾政府代表非洲組國家、阿拉伯組國家，以及巴基斯坦、斯里蘭卡、吉爾吉斯斯坦、古巴、尼加拉瓜、玻利維亞、委內(nèi)瑞拉和秘魯?shù)葒l(fā)表聲明，認為國際社會“有必要邁向一個具有法律拘束力的框架，以規(guī)制跨國企業(yè)的工作，向直接源于或與跨國企業(yè)或其他工商企業(yè)的活動相關的人權侵害的受害者提供適當?shù)谋Ｗo、正義和補救?！粋€由聯(lián)合國系統(tǒng)締結的具有國際法律拘束力的文件，將可澄清跨國企業(yè)在人權領域的義務”。1Statement on Behalf of a Group of Countries at the 24th Session of the Human Rights Council, https://media.business-humanrights.org/media/documents/files/media/documents/statement-unhrc-legally-binding.pdf.

2014年6月，聯(lián)合國人權理事會通過第26/9號決議，成立“跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組”（以下簡稱工作組），開啟了制定“跨國公司和其他工商企業(yè)與人權問題法律文書”（以下簡稱“工商業(yè)與人權條約”或“條約”）的進程。2聯(lián)合國人權理事會：《擬訂關于跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系的具有法律約束力的國際文書》，A/HRC/26/L.22/Rev.1，2014年。這項決議得到了包括中國、南非等“金磚國家”在內(nèi)的部分發(fā)展中國家的支持，也遭到了歐美主要發(fā)達國家的反對。2015年7月，工作組召開第1屆會議，討論了制定工商業(yè)與人權條約的必要性以及條約的原則、重要概念和適用范圍等基礎問題。3聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第一屆會議報告》，A/HRC/31/50，2016年。2016年工作組第2屆會議主要討論了國家和企業(yè)在這一領域的義務和責任以及界定具有法律約束力的國際文書范圍的不同方法和標準。4聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第二屆會議報告》，A/HRC/34/47，2017年。2017年，在工作組第3屆會議上，各方就條約的適用范圍、法律責任、實施方式等重要的條約“要素”議題進行了討論。5聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第三屆會議報告》，A/HRC/37/67，2018年；OEIGWG, Elements for the Draft Legally Binding Instrument on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Respect to Human Rights, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/LegallyBindingInstrumentTNCs_OBEs.pdf.在此基礎上，以厄瓜多爾為首的一些國家在2018年7月公布了工作組起草的“在國際人權法中規(guī)制跨國公司和其他工商企業(yè)活動的具有法律拘束力的文件”的零草案以及該文書所附的任擇議定書草案，6“零草案”意指以條約的大體格式整合了前期討論的要點而提交各方討論的最初期的草案，參見OEIGWG,Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises, Zero Draft 16.7.2018, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/DraftLBI.pdf；關于任擇議定書草案，參見OEIGWG, Draft Optional Protocol to the Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session4/ZeroDraftOPLegally.PDF.并在后面各屆會議討論的基礎上進行修訂，提出了2019年的修訂版草案7OEIGWG, Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises, OEIGWG Chairmanship Revised Draft 16.7.2019,https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/OEIGWG_RevisedDraft_LBI.pdf.和2020年的第二版修訂草案8OEIGWG, Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises, OEIGWG Chairmanship Second Revised Draft 06.08.2020, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/OEIGWG_Chair-Rapporteur_second_revised_draft_LBI_on_TNCs_and_OBEs_with_respect_to_Human_Rights.pdf.。

雖然該條約草案旨在為處理工商企業(yè)的負面人權影響確立國際“硬法”規(guī)則，但通觀各個版本的規(guī)范草案和支持條約制定的主要國家的立場，會發(fā)現(xiàn)該條約草案最主要的出發(fā)點和目的明顯在于建立一種“跨國司法補救”體系，以便為人權已然受到企業(yè)損害的受害者提供補救，而預防企業(yè)對人權產(chǎn)生負面影響的規(guī)范則居于非常次要的地位。那么，為什么該條約會是這樣的規(guī)范定位？這種規(guī)范路徑選擇有什么必然性？其能否以及如何可能獲得各國的接受而在國際法律規(guī)范上得以實現(xiàn)？以及這種規(guī)范定位又有什么樣的影響？本文試圖首先分析工商業(yè)與人權條約在國際法上建構“跨國司法補救”規(guī)范路徑的各種必然原因以及該路徑所存在的理論和現(xiàn)實障礙。在此基礎上，本文將進一步分析條約草案及條約談判所產(chǎn)生的外部效應和內(nèi)向反饋，并進而對我國后續(xù)參與條約談判及加強工商業(yè)與人權建設提出建議。

二、工商業(yè)與人權條約規(guī)范建構的“跨國司法補救”路徑及其必然性

（一）國際人權規(guī)范建構的路徑選擇

國際人權法學界對國家人權義務的內(nèi)涵包括三分法和四分法之說。1參見北京大學法學院人權與人道法研究中心：《國際人權法概論》（2017年修訂版），第十四章，https://www.hrhl.pku.edu.cn/uploads/soft/humanrights.pdf；韓大元：《國家人權保護義務與國家人權機構的功能》，載《法學論壇》2005年第6期，第6頁；孫世彥：《論國際人權法下國家的義務》，載《法學評論》2001年第2期，第93—96頁。三分法主要為國家負有承認、尊重和實現(xiàn)人權的義務，還有一種表述為國家負有尊重、保護和實現(xiàn)人權框架的義務；四分法為國家負有尊重、保護、保證和促進人權的義務。但無論基于何種理論，從國家和第三方主體對人權的影響，或其效用邏輯來看，構建人權規(guī)范的基本邏輯應該包括三個維度。首先，承認人權的存在及其價值2United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Open-Ended Intergovernmental Working Group on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Respect to Human Rights (A/HRC/46/73), 2021, p. 15, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/igwg-6th-statement-compilation-annex.pdf.；從而引出對第二個維度的需求，即采取各種措施預防、減輕和消除對人權的消極或負面影響并促進正面影響；以及第三個維度，即在人權受到負面影響時，國家或第三方主體須提供相應的補救措施?？梢?，在確立和承認各類人權這個不言自明的前提之下3在規(guī)范建構上，國際人權文件對人權的確立和承認基本都采用直接陳述的方式且也都有排除負面和消極影響的語義，如《世界人權宣言》第7條規(guī)定“法律之前人人平等，并有權享受法律的平等保護，不受任何歧視”；《公民權利和政治權利國際公約》第6條規(guī)定“人人皆有天賦之生存權”；《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》第1條規(guī)定“所有民族均享有自決權”等。，國際人權規(guī)范的實際建構方式可歸納入兩種路徑：一是前置的影響管控路徑，即規(guī)定（在人權遭受實際損害前）預防、減輕和消除對人權的潛在負面影響并促進正面影響，而且主要是預防負面或消極影響；二是事后的損害補救路徑，即規(guī)定在負面影響發(fā)生時（亦即人權遭受實際損害后），提供各類補救措施，包括司法補救。

1.影響管控路徑

影響管控（或主要是負面影響預防）路徑立足于權利可能受到的影響，尤其是負面影響，因此其在國際人權文書語義上通常表現(xiàn)為有關國家義務的多種范式，但這些范式都可以歸結為“管控（國家）自身的影響”和“管控（國家之外）第三方的影響”。前者如“人人在任何地方有權被承認在法律前的人格”，“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐”；1《世界人權宣言》第6、9條?！澳信堰_結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認”2《公民權利和政治權利國際公約》第23條。；“締約國確認人人有工作之權利，……并將采取適當步驟保障之”3《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》第6條。；以及“締約國應當采取有效措施，確保殘疾人盡可能獨立地享有個人行動能力”4《殘疾人權利國際公約》第20條。等。后者則如，“締約國譴責種族歧視并承諾立即以一切適當方法實行消除一切形式種族歧視……”5《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條。；“如有充分理由相信任何人在另一國家將有遭受酷刑的危險，任何締約國不得將該人驅逐、遣返或引渡至該國”6《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第3條。；以及就作為第三方的工商企業(yè)而言，集中體現(xiàn)在《指導原則》中的相關規(guī)定，即“國家必須保護在其領土和/或管轄范圍內(nèi)人權不受第三方，包括工商企業(yè)侵犯”，且“國家應明確規(guī)定對在其領土和/或管轄范圍內(nèi)的所有工商企業(yè)在其全部業(yè)務中尊重人權的預期”。7聯(lián)合國人權理事會：《工商企業(yè)與人權：實施聯(lián)合國“保護、尊重和補救”框架指導原則》，A/HRC/17/31，2011年，第1、2條。也即，影響管控路徑的主要目標導向是預防（損害人權的）消極風險和設定（尊重人權的）積極預期。

需要指出的是，在多數(shù)國際人權文書（包括拘束性與非拘束性文件）中，影響管控規(guī)范都居于首要地位且占據(jù)絕對多數(shù)。8例如，據(jù)作者計算，在《公民權利和政治權利國際公約》共27條實體權利規(guī)定中，有24條旨在防治和減少國家和第三方對具體權利的不利影響，而在《兒童權利公約》的實體權利規(guī)范中，除了第1條關于兒童的定義、第39條（救濟）和第41條關于更高適用標準的規(guī)定之外，其余38條都屬于影響管控規(guī)范。參見《公民權利和政治權利國際公約》前三編及《兒童權利公約》第一部分。例如，就國際人權公約來看，在兒童權利委員會就商業(yè)部門對兒童權利的影響方面的國家義務給出的一般性意見中，國家“尊重、保護和落實的義務”的主要內(nèi)容即是預防和消除自身及企業(yè)對兒童權利的影響，即“尊重的義務意味著國家不得直接或間接為任何侵犯兒童權利的行為提供便利以及協(xié)助或教唆實施這類行為。此外，國家還有義務確保所有行為者尊重兒童的權利”，“國家有義務保護《公約》及其任擇議定書保障的權利不受第三方侵犯……它意味著國家必須采取一切必要、適當和合理的措施，防止商業(yè)企業(yè)造成或促成對兒童權利的侵犯”，以及“落實的義務要求國家采取積極行動，便利和促進兒童享有權利并為之創(chuàng)造條件……為履行這項義務，各國應當創(chuàng)造促進商業(yè)企業(yè)尊重兒童權利的穩(wěn)定和可預測的法律和監(jiān)管環(huán)境”。9聯(lián)合國兒童權利委員會：《關于商業(yè)部門對兒童權利的影響方面國家義務的第 16 號一般性意見（2013年）》，CRC/C/GC/16，2013年，第26—29段。而以《指導原則》為代表的自愿性“軟法”文件，也首先強調對企業(yè)負面人權影響的管控和預防：“第一是國家有義務通過政策、監(jiān)管和裁定提供保護，防止第三方包括工商企業(yè)侵犯人權。第二是公司有責任尊重人權，這就意味著工商企業(yè)應當采取切實行動，避免侵犯其他人的權利，并消除它們卷入其中的負面影響?！?0聯(lián)合國人權理事會：《工商企業(yè)與人權：實施聯(lián)合國“保護、尊重和補救”框架指導原則》，A/HRC/17/31，2011年，“指導原則導論”第6段。類似的自愿性“軟法”文件，如經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的《經(jīng)合組織跨國企業(yè)準則》及近年來制定的《經(jīng)合組織負責任商業(yè)行為盡責管理指南》，也是基于“商業(yè)活動可能產(chǎn)生與勞工、人權、環(huán)境……相關的不利影響”這一認識，從而提出其目的和方法論，即建議“工商企業(yè)開展基于風險的盡責管理，以避免并消除上述與自身運營、供應鏈和其他業(yè)務關系相關的不利影響”。1《經(jīng)合組織負責任商業(yè)行為盡責管理指南》引言，https://respect.international/wp-content/uploads/2018/05/OECD-Due-Diligence-Guidance-for-RBC-Chinese.pdf。

2.損害補救路徑

法諺有云，“有權利必有救濟，無救濟則無權利”。國際人權規(guī)范建構的第二個效用邏輯路徑是確保人權受到侵害時能夠得到有效救濟。雖然以《世界人權宣言》為代表的一些主要人權文件也從公民權利和國家義務兩個向度提出了對人權損害進行補救的要求，2例如，《世界人權宣言》第2條、《公民權利和政治權利國際公約》第2條、《消除一切形式種族歧視國際公約》第6條、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第14條、《兒童權利公約》第39條等。但另一方面，在絕大多數(shù)核心人權條約中，損害補救規(guī)范相較影響管控規(guī)范都處于次級地位且數(shù)量更少，3例如，《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》和《消除對婦女一切形式歧視公約》的實體權利條款中沒有任何關于“補救”或“救濟”的規(guī)定?！稓埣踩藱嗬麌H公約》僅在第16條“免于剝削、暴力和凌虐”中，提出了“恢復措施和回歸社會措施”以及“查明、調查和酌情起訴對殘疾人的剝削、暴力和凌虐事件”等補救要求?！侗Ｗo所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》相對提出了較多的補救規(guī)范，除了在第83條一般性地提出締約國承允“確保任何被侵犯本公約所承認的權利或自由的人應得到有效的補救”之外，還在四個實體權利規(guī)定中提出了“賠償”的要求，包括“移徙工人或其家庭成員的財產(chǎn)全部或部分被沒收時，當事人應有權獲得公平和適當?shù)馁r償”（第15條）。而且根據(jù)上述法諺，補救規(guī)范的存在以確立人權的規(guī)范和影響管控規(guī)范的存在為前提，也即在邏輯上補救規(guī)范處于從屬地位。此外，必須強調的是，即便是提出了損害補救要求的部分人權條約和文件，也都將損害補救的政策空間留給了締約國，并沒有建構超國家或跨國性的司法補救機制。例如，《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》第24條規(guī)定，“各締約國應在其法律制度范圍內(nèi)，確保強迫失蹤的受害人有權取得補救和及時、公正和充分的賠償”，而《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第14條也規(guī)定，“每一締約國應在其法律體制內(nèi)確?？嵝淌芎φ叩玫窖a償，并享有獲得公平和充分賠償?shù)膹娭茍?zhí)行權利”。（斜體強調為作者所加）也即，這些國際人權文件在提出損害補救規(guī)范時，都以尊重國家主權，尤其是司法主權為基礎，使補救在本質上和總體上始終屬于當事締約國的國內(nèi)管轄事項。即使部分國際人權公約還建構了個人對國家或國家間申訴或來文機制作為國際性救濟機制，但這些機制的運作也都以國家接受和用盡當?shù)鼐葷鸀閮蓚€基本前提，且最終補救措施的落實仍以相關國家的司法機制為依托。4例如，參見《消除一切形式種族歧視國際公約》第11條、《公民權利和政治權利國際公約》第41條以及《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第22條等。在這樣的安排下，也就無須在國際規(guī)范層面討論處理人權補救所需的諸如受害人認定、管轄權分配、法律適用、法律責任以及國際司法合作等具體規(guī)則。

（二）工商業(yè)與人權條約采用“跨國司法補救”路徑的必然性

與既有的國際人權條約和文件不同，目前擬議中的工商業(yè)與人權條約草案不僅過多倚重事后損害補救路徑——條約草案主體由損害補救規(guī)范構成，而且其真正的雄心在于構建跨國性的損害補救機制。這一思路雖然嚴重地挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)國際人權文書“重事前預防，輕事后補救”的規(guī)范建構路徑，但實際上卻有其多個維度的必然性。

1.倡議國家的構成及其法律與現(xiàn)實訴求

從推動工商業(yè)與人權條約談判的國家構成來看，支持并積極參與條約談判的國家大多為依賴外商投資提升經(jīng)濟發(fā)展、法制不夠健全的發(fā)展中國家。1工作組舉行的六屆會議中，參會國幾乎全為發(fā)展中國家，美國、加拿大、日本、韓國、澳大利亞及歐洲主要發(fā)達國家?guī)缀醵紱]有參與條約討論，僅瑞士、新西蘭、法國、歐盟和比利時等出席了部分會議，且大多對條約持保留立場。參見聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第一屆會議報告》，A/HRC/31/50，2016年，第5頁；聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第二屆會議報告》，A/HRC/34/47，2017年，第22頁；聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第三屆會議報告》，A/HRC/37/67，2018年，第20頁；聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第四屆會議報告》，A/HRC/40/48，2019年，第19頁；聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第五屆會議報告》，A/HRC/40/48，2019年，第19頁；聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第六屆會議報告》，A/HRC/46/73，2020年，第11頁。這些國家因豐富的原材料、廉價的勞動力和監(jiān)管不嚴密等因素，吸引了眾多跨國企業(yè)的投資，并由此導致這些國家國內(nèi)環(huán)境破壞、勞工權益受損，2例如，厄瓜多爾在經(jīng)歷了20余年追訴美國雪佛蘭公司環(huán)境污染而不能獲得補救與賠償?shù)氖吕?，成為工商業(yè)與人權條約最主要的倡議國之一，其時任常駐聯(lián)合國代表曾指出“厄瓜多爾推進拘束性國際文件倡議的動機主要在于我們認為：對平等、合法與正義原則的尊重應該在國際語境中作準，并應該有利于那些其人權遭到違反法律標準的跨國公司侵犯和傷害的受害者……是否仍然存在未能被現(xiàn)有的國際法律文件彌合的法制缺口，使得跨國公司得到拘束性國際標準的保護并享受著它們對其投資和收益的保障，而遭到跨國公司有害行為損害的受害者卻沒有國際標準之下的法律防護……”。參見梁曉暉：《工商業(yè)與人權：從法律規(guī)制到合作治理》，北京大學出版社2019年版，第9—10頁；Daniel Iglesias Marquez, New Instruments of Human Rights Protection in the Context of Globalization: Notes on the Business and Human Rights Treaty, 14 Revista Internacional de Pensamiento Político 229, 231-232 (2019); Genevieve Lebaron, Wages: An Overlooked Dimension of Business and Human Rights in Global Supply Chains, 6 Business and Human Rights Journal 1, 1-3(2021), https://doi.org/10.1017/bhj.2020.32.有些損害情形甚至延續(xù)數(shù)十年，如尼日利亞卡諾州政府訴輝瑞制藥公司利用兒童試藥案所顯示的情形。3See Jonathan Kolieb, Advancing the Business and Human Rights Treaty Project through International Criminal Law: Assessing the Options for Legally-Binding Corporate Human Rights Obligations, 50 Georgetown Journal of International Law 789, 809-810 (2019).工商業(yè)與人權條約的倡議國家普遍認為，存在多年損害的事實已經(jīng)證明，僅僅依賴跨國企業(yè)的自愿行動或人權受損的個人或群體的母國國內(nèi)法根本上難以對施加人權侵害的跨國企業(yè)進行追訴，或需要付出極其高昂的時間和司法成本。因此它們轉而寄希望在國際社會層面建立更多追訴和求償?shù)目赡苄裕瑢崿F(xiàn)其就所受損失得到補救和賠償?shù)恼魏头稍V求。4參見聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第一屆會議報告》，A/HRC/31/50，2016年，第22、27段。

此外，這些國家也認為，事前管控影響的國際人權規(guī)范已經(jīng)足夠發(fā)達，而當下更重要的問題在于，工商企業(yè)在這些事前管控影響的國際人權規(guī)范之下仍能夠損害人權而免于承擔責任。因此，以發(fā)展中國家和不發(fā)達國家為代表的工商業(yè)與人權條約倡議主體便寄希望于國際社會制定以補救和求償為主要目標的機制。在2020年工作組第6屆會議談判中，從會議主席到參會國，均強調建立有約束力的訴諸司法機制、強化工商企業(yè)對其踐踏人權的行為予以賠償?shù)闹匾浴?聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第六屆會議報告》，A/HRC/46/73，2021年，第2、3、8段：厄瓜多爾提出條約要始終圍繞訴諸司法，以確保“在工商企業(yè)活動中受到損害者能訴諸司法”；會議主席強調“條約可以成為且必須成為受害者在尋求正義和賠償時所面臨障礙和法律空白之解決方案的組成內(nèi)容”。

2.國際人權法的效力基礎及理論屏障

現(xiàn)實局限下的國際人權法理論體系也決定了工商業(yè)與人權條約只可能采用構建“跨國司法補救”的規(guī)范路徑。

首先，在當前國際法中國家中心責任模式仍占據(jù)主導地位的情況下，作為一個群體，工商企業(yè)目前和將來相當長時間內(nèi)都不是也難以像國家一樣成為國際法上權利與義務的主體。國家和企業(yè)在人權保護的根本利益出發(fā)點、責任承擔和實現(xiàn)深度等方面存在著根本性的區(qū)別。2例如，參見Surya Deva & David Bilchitz eds., Human Rights Obligations of Business, Cambridge University Press,2013, p. 88.這也回答了工作組為什么不得不采取傳統(tǒng)的構建人權條約的基本范式，即為國家而不是工商企業(yè)設立人權義務。就企業(yè)的國際法地位而言，國際法學界主要存在“主體發(fā)展說”和“規(guī)范重釋說”兩種理論來試圖尋找足夠支持工商業(yè)實體能夠成為國際人權義務主體的理由。3James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th Edition, Oxford University Press, 2012, p. 115-116.從“主體發(fā)展說”出發(fā)，就目前國際司法實踐而言，少數(shù)認可跨國工商業(yè)實體的國際法律地位從而確定其民事賠償?shù)蓉熑蔚墓s雖然以法律形式確定了工商企業(yè)有限的國際法地位，但這些規(guī)范集中于特定領域且不具備普遍意義。4例如，參見Carlos Lopez, Human Rights Legal Liability for Business Enterprises, in Surya Deva & David Bilchitz eds., Building a Treaty on Business and Human Rights, Cambridge University Press, 2017, p. 304-306.從“規(guī)范重釋說”出發(fā)，“國際人權憲章”和其他國際人權條約實際上均無意將工商業(yè)實體作為人權義務的主要主體或新型主體。5例如，雖然《世界人權宣言》《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》《公民權利和政治權利國際公約》等國際人權文件均使用了“集團、團體”（group）一語，但這些文件也明確而特別地說明了對人權和基本自由的義務在于“各會員國”。參見《世界人權宣言》《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》《公民權利和政治權利國際公約》等序言。所以，至少從目前來看，工商業(yè)實體作為人權義務主體并未如國家一樣得到國際社會普遍認可。6相關討論參見梁曉暉：《工商業(yè)與人權：從法律規(guī)制到合作治理》，北京大學出版社2019年版，第42—44頁。因此，如若希望在現(xiàn)實可期的時間內(nèi)推動工商業(yè)與人權條約在世界各國的普遍適用，則條約的起草者仍然不得不順應這一局限將國家作為規(guī)制主體。即使繞過對工商業(yè)實體國際法律人格的討論，探索直接為其設立相應人權權利和義務，也終難實現(xiàn)。7參見李林芳、徐亞文：《“一帶一路”倡議與中國企業(yè)承擔人權責任策略探析》，載《北方法學》2020年第2期，第131頁。為工商業(yè)實體設立一套相對系統(tǒng)完整的權利義務規(guī)制體系離不開權利義務的主要規(guī)則以及違背該義務的內(nèi)容和后果的次要規(guī)則。8H.L.A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, 1993, p. 78-79.當前國際法下次要規(guī)則的缺失也阻礙著直接創(chuàng)設工商業(yè)實體國際人權義務的進程。1Carlos Lopez, Human Rights Legal Liability for Business Enterprises, in Surya Deva & David Bilchitz eds.,Building a Treaty on Business and Human Rights, Cambridge University Press, 2017, p. 309.因此，在面對創(chuàng)設工商業(yè)實體人權義務的選擇時，工商業(yè)與人權條約只可能承認國家的國際法主體資格，并進而通過國家間接為工商業(yè)實體創(chuàng)設國內(nèi)層面的人權義務和責任。

其次，在只能通過為國家創(chuàng)建國際人權義務來解決工商業(yè)與人權沖突的情況下，工商業(yè)與人權條約要么可以為國家創(chuàng)設管控人權影響的義務，包括預防第三方人權影響的義務，要么可以為國家創(chuàng)設補救人權受損的義務，包括確保對第三方的負面人權影響進行補救的義務。然而，聯(lián)合國的核心人權條約已經(jīng)發(fā)展出了比較全面的通過國家管控人權影響的規(guī)則，2See David Bilchitz, The Necessity for a Business and Human Rights Treaty, 1 Business and Human Rights Journal 203, 208 (2016).這使得為國家創(chuàng)設管控人權影響的義務不可能成為工商業(yè)與人權條約的突破或主體內(nèi)容。毫無疑問，正如有學者所指出的，通過《世界人權宣言》和以九大核心人權公約為代表的世界人權法律文書群，國際人權法已經(jīng)勾畫出較為全面的國家管控包括第三方在內(nèi)的人權影響的義務規(guī)則體系。3毛俊響：《論“聯(lián)合國核心人權公約”的共性》，載《人權》2017年第6期，第117—118頁。以《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》對工作權的規(guī)定為例，國家須確保為公民提供合理報酬、適當工作條件和晉升機會，從機制建設上降低企業(yè)侵犯工作權的可能性，也即，雖然國家原則上沒有直接“提供”報酬、工作條件、晉升機會的義務，但國家“特別要保證”這些事項得以實現(xiàn)，方法自然是管控企業(yè)對這些權利的影響。4參見《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》第7條。再以《消除對婦女一切形式歧視公約》為例，其從根本上確立了就業(yè)方面須確保男女平等的精神理念。5參見《消除對婦女一切形式歧視公約》第11條。從實施機制上來看，國際人權法的核心理論是國家在接受國際人權義務的基礎上，“采取必要措施”，通過修正自己的統(tǒng)治方式和治理措施來達致國際人權法所要求的標準，即國家是保護和實現(xiàn)人權的基礎與媒介。國際人權法中所有執(zhí)行機制，從報告、國家間申訴到個人申訴機制都針對國家，且最終都由國家實施相關決定——而重述這些規(guī)則屬于重復立法且會制造規(guī)則沖突或混亂。因此在論及與預防機制有關的措施時，許多國家提及條約的重點應當放在填補國際層級“硬法”機制的缺陷和空白6See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Open-Ended Intergovernmental Working Group on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Respect to Human Rights, A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 9-11.，沒有必要重述國際法已有的基本原則和內(nèi)容7See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 26, 34, 37-40; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Open-Ended Intergovernmental Working Group on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Respect to Human Rights (A/HRC/43/55), 2020, p. 8-9, 20-21, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session5/Annex_CompilationStatements_5th_session.pdf.。

最后，如前文所述，與企業(yè)人權影響相關的國家義務在國際“硬法”機制領域的主要缺陷正在于現(xiàn)有國際人權條約中的損害補救規(guī)范的實施在本質上仍然主要屬于當事締約國的國內(nèi)管轄事項。因此，在無法重述影響管控的人權規(guī)范，且又必須在與企業(yè)人權影響相關的國家義務基礎上擬定條約的情況下，工商業(yè)與人權條約的唯一可能就是尋求在損害補救路徑上的突破。實際上，人權理事會對擬定條約的工作組的授權一方面“強調增進和保護人權和基本自由的義務和主要責任在于國家”，因此“國家必須保護在其領土和（或）管轄范圍內(nèi)人權不受第三方、包括跨國公司侵犯”，另一方面又希望“在國際人權法中對跨國公司和其他工商企業(yè)的活動進行監(jiān)管”，1聯(lián)合國人權理事會：《擬訂關于跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系的具有法律約束力的國際文書》，A/HRC/26/L.22/Rev.1，2014年，第2頁。那么擬定條約的規(guī)范路徑選擇——“跨國司法補救”——也就在理論和現(xiàn)實的局限下清晰可見了。

3.預防性“軟法”機制的實施效果局限

另外一個使得“跨國司法補救”成為工商業(yè)與人權條約必然的規(guī)范路徑選擇的重要因素是，一些國家，尤其是倡議條約的國家，連同很多社會組織認為，以《指導原則》為代表的“自愿主義”“軟法”規(guī)范的實施效果相對于迅速擴展的工商企業(yè)的權力與人權影響，仍顯得緩慢而虛弱。2例如，厄瓜多爾政府代表在2014年——人權理事會通過第26/9號決議的當年——就這一問題指出，“證據(jù)顯示，《指導原則》得到了有限的適用。因為它們是自愿性的而非強制性的，所以無法預防企業(yè)對人權的侵害，而且即便受害者用盡了當?shù)亓⒎ㄋ峁┑木葷?，免責卻仍可盛行……有必要創(chuàng)立一個拘束力的法律文件，明確規(guī)定跨國公司就其負面的或有害的行動對受害者提供有效的救濟和補償”。她的觀點也得到了國際特赦組織代表的呼應，“《指導原則》的局限性之一是它們不能對付那些作惡的公司，那些之所以侵犯人權是因為那樣做比較容易或者比較廉價的公司。讓公司承擔責任或者實施有效補救，今天并不比三年前更容易……我所說的‘有效’是指當權利受到損害時有效地保護權利，而這意味著法律，像工商業(yè)一樣能夠跨越邊境的法律”。參見梁曉暉：《工商業(yè)與人權：從法律規(guī)制到合作治理》，北京大學出版社2019年版，第9—11頁。“自愿主義”“軟法”規(guī)范雖然發(fā)展迅速，但其實施以企業(yè)的意識和自愿為前提，高度強調企業(yè)自主管控其人權影響，因而推廣范圍和實施效果相對緩慢。3John Gerard Ruggie, Caroline Rees & Rachel Davis, Ten Years after: From UN Guiding Principles to Multi-Fiduciary Obligations, First View, Business and Human Rights Journal 1, 13 (2021), https://doi.org/10.1017/bhj.2021.8.此外，雖然這些“軟法”規(guī)范也包括了補救舉措，但因為同樣的原因，其效果與司法補救相比亦屬緩慢而虛弱。4See Justine Nolan, The United Nations’ Compact with Business: Hindering or Helping the Protection of Human Rights?, 24 University of Queensland Law Journal 445, 453-455 (2010).

這些國家和機構的關切并非杞人憂天，而是被很多事實所佐證。負責引導落實《指導原則》的聯(lián)合國人權與跨國公司和其他工商企業(yè)問題工作組在其最新發(fā)布的《〈工商企業(yè)與人權指導原則〉十周年盤點報告》中也指出，雖然《指導原則》在很多方面取得了進展，但其有效性和影響力仍然面臨很大的挑戰(zhàn)，例如“人權盡責已經(jīng)開始滲透到金融界，但這種影響尚不均衡且范圍較窄”，“聯(lián)合國在將人權盡責納入自身活動和業(yè)務關系方面仍有欠缺”，“到目前為止，國家行動計劃的數(shù)量相對較少，這表明大部分國家尚未將實施《指導原則》作為優(yōu)先事項”，以及“能夠穩(wěn)健地管理自身責任的公司仍然很少。例如，在2020年接受評估的所有公司中，46.2%的公司在該基準的盡責管理指標下未能得分”等等。5聯(lián)合國人權理事會：《〈工商企業(yè)與人權指導原則〉十周年盤點：人權與跨國公司和其他工商企業(yè)問題工作組的報告》，A/HRC/47/39，2021年，第22、27、43、62段。因此，所有這些都同時為工商業(yè)與人權條約推進“司法補救”路徑提供了一種現(xiàn)實正義。1See David Bilchitz, The Necessity for a Business and Human Rights Treaty, 1 Business and Human Rights Journal 203, 212 (2016).

4.破解工商業(yè)與人權領域“國家保護主義”的策略

工商業(yè)與人權條約采用和強化“跨國司法補救”路徑的另一重要現(xiàn)實原因在于，在很多情況下，無論是跨國公司母國還是東道國，都可能存在降低人權保障門檻的“保護主義”現(xiàn)象。例如，從各國發(fā)布的國家工商業(yè)與人權行動計劃的內(nèi)容來看，多數(shù)都嚴重缺失對受害者進行補救的內(nèi)容2See Ana Cláudia Ruy Cardia, Reparation of Victims in Light of a Treaty on Business and Human Rights, 15 Brazilian Journal of International Law 3, 3-12 (2018).，也沒有建立執(zhí)行性足夠強的補救機制來滿足遭受工商業(yè)人權侵害的受害者申訴的訴求3參見黃志雄：《企業(yè)社會責任的國際法問題研究》，載《武大國際法評論》2009年第1期，第107頁。。對于通常為發(fā)達國家的跨國公司母國而言，其往往會為了增強本國跨國資本比較優(yōu)勢而不會制定過于苛刻的司法申訴機制；而對于多數(shù)為發(fā)展中國家的跨國公司東道國而言，它們也會選擇降低位于本國境內(nèi)企業(yè)的人權標準并壓制企業(yè)可能承擔的司法補救代價，以吸引更多外國投資。

聯(lián)合國人權與跨國公司和其他工商企業(yè)問題工作組最近再次確認了這種保護主義的存在，認為許多國家的政治權力“不敢成為‘先行者’，也擔心將其國內(nèi)工商企業(yè)置于感知的相對劣勢，所以對制定強制性措施持謹慎態(tài)度”；而與各國政府相比，“法院正在審理的與企業(yè)相關的侵權案件數(shù)量表明，受害者在司法層面獲得補救的機會更大”。4聯(lián)合國人權理事會：《〈工商企業(yè)與人權指導原則〉十周年盤點：人權與跨國公司和其他工商企業(yè)問題工作組的報告》，A/HRC/47/39，2021年，第37、97段。實際上，近年來一系列開創(chuàng)性的跨國司法判例都正在表明，“司法補救”的潛力不僅巨大，而且可以用來有效地對抗政府部門的“保護主義”或不作為。5例如，參見Kiobel v. Royal Dutch (2019), https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RB DHA:2019:6670; Vedanta Resources PLC and another v. Lungowe and others (2019), https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2017-0185.html; Okpabi and others v. Royal Dutch Shell PLC and another (2021), https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-2018-0068.html; Nevsun Resources Ltd. v. Araya (2020), https://decisions.scc-csc.ca/scc-csc/scc-csc/en/item/ 18169/index.do.這使得“跨國司法補救”路徑對倡議國家而言不僅更具吸引力，而且成為工商業(yè)與人權國際制法領域的不二選擇。

綜上所述，條約倡議主體、國際法理論、工商業(yè)現(xiàn)實以及現(xiàn)有規(guī)則的有效性等多個方面決定了“跨國司法補救”成為工商業(yè)與人權條約唯一的立法可能和規(guī)制發(fā)展空間，而這也是經(jīng)過幾年反復討論和談判后工作組內(nèi)部所實現(xiàn)的“最大共識”和“最大規(guī)則公約數(shù)”。

三、工商業(yè)與人權條約“跨國司法補救”機制的實現(xiàn)悖論

當“跨國司法補救”成為工商業(yè)與人權條約的必然路徑和最主要的可能性，下一個重要的問題就是這個路徑如何通向現(xiàn)實。激發(fā)締約國自覺接受條約約束的外在動力源自于條約本身的合法性，包括確定性、連貫性和一致性等。6Thomas M. Franck, Legitimacy in the International System, 82 American Journal of International Law 705, 712(1988).而“跨國司法補救”機制的構建有賴于各國在工商業(yè)與人權條約的所有核心構成要件上達成高度一致，這些要件至少包括受害者等基本概念的界定、適用范圍、管轄權、法律適用以及法律責任等。然而，對這些要件的理論研究和現(xiàn)實分析表明，國家在這些根本問題上達成共識將非常困難。及至目前的五屆工作組會議似乎已經(jīng)證明了這一路徑的昏暗前途。

（一）基本概念問題

為了構建針對工商企業(yè)損害人權的“跨國司法補救”機制，工商業(yè)與人權條約首先需要解決的是與這一機制相關的基礎概念的定義問題。除此以外，條約還必須面對一系列正在發(fā)展或存在較大爭議的其他法律或工商業(yè)概念，而對于這些概念的界定也直接決定著跨國司法機制的基調和走向。1See Robert O. Keohane & David G. Victor, The Regime Complex for Climate Change, 9 Perspectives on Politics 7,19-20 (2011).歷經(jīng)三次修訂，工商業(yè)與人權條約的基礎概念從最初的兩個擴展到了現(xiàn)今的六個，包括“受害者”“人權侵害”“商業(yè)活動”“具有跨國性質的商業(yè)活動”“商業(yè)關系”和“區(qū)域一體化組織”。參會代表團對條約各個基本概念的普遍評價是含義仍舊極為模糊，范圍或寬泛或不盡合理。2See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 71-72, 77-79; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 6, 8, 22; United Nations Human Rights Council,Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 24-26.

以“受害者”定義為例，這是“跨國司法補救”的支柱概念之一。首先，從“受害者”的范圍來看，三版草案對其界定經(jīng)過了縮小再擴大的歷程。在2018年零草案中，“受害者”概念涵蓋了受害者本人、其直系親屬及被撫養(yǎng)人和干預損害行為的人，范圍廣泛，備受詬病。3梁曉暉：《廢墟上的空中花園藍圖：聯(lián)合國工商業(yè)與人權條約“零草案”解析》，載中國國際法學會：《中國國際法年刊》（2018），法律出版社2019年版，第389—390頁。2019年修訂版草案對“受害者”范圍進行了一定縮減，刪除了為支持受害者或防止侵害發(fā)生而受到傷害的人員，而中國和墨西哥等國則認為從事實和法律層面來講，各國國內(nèi)法均對受害者的主體資格進行了明確規(guī)定，因此無需再定義。4See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 22, 24.2020年第二版修訂草案則再次擴大了“受害者”范圍，“包括直接受害者的直系親屬或被撫養(yǎng)人，以及因協(xié)助危難中的受害者或防止其受害而進行干預時遭受損害的人”5OEIGWG, Second Revised Draft, Article 1.。其次，從確認受害者身份的法律程序條件來看，2018年零草案未從司法程序或事實認定上對確定受害者身份提出要求，個人或團體僅憑“聲稱受到損害”（alleged to have suffered harm）即可擁有受害者身份，享有訴權。而這與各國有關認定訴權的嚴格法律標準相違背。此問題在2019年修訂版草案中得以糾正，而2020年第二版修訂草案雖然沒有就受害者身份采取“自我聲明”的認定方式，但受害者身份的認定僅與是否有“實質性損害”相關，而與侵權人是否被識別、逮捕、起訴或定罪無關。這意味著，如若侵權人在司法程序中未被實際確定或追訴，卻仍可基于未經(jīng)法律認定的“損害事實”認定受害者的身份資格，這會導致存在受害者而無侵權人的情況，出現(xiàn)法律權責上的不對稱和悖論，因此也遭到了多國的質疑和反對。1See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 72, 75, 77; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 26-27.最后，三版草案對于受害者所受損害的認定過于寬泛和模糊，缺乏明確性和科學性。草案認為凡是受到身體、情緒和精神上的折磨或經(jīng)濟上的損失，以及環(huán)境受到損害均可被認定為構成對人權的侵害。而對于身體、情緒和精神上的折磨，不少國家認為這種認定標準過于模糊，難以從實際和法律上把握國際適用的標準；2See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 74; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 26.一些國家認為，對于經(jīng)濟損失的認定也并未說明經(jīng)濟損失的范圍及核算方法。3See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 78-79; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 27, 32-33.可見，在“受害者”的范圍和認定標準方面，目前各國仍不存在任何實質的共識。

同樣，就“商業(yè)活動”“具有跨國性質的商業(yè)活動”以及“商業(yè)關系”這三個構筑條約對事和對人適用范圍的基本概念而言，很多國家也提出了異常尖銳的反對意見，包括“商業(yè)活動”涵蓋了指代不明的“其他活動”，以同樣邊際不明的“很大一部分發(fā)生在另一個國家”和“實質影響”的表述界定商業(yè)活動的“跨國性質”，以及這些定義過于寬泛以致于超越了人權理事會26/9號決議的授權，等等。4See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 23; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 36, 38-41.

（二）受害者權利問題

2020年第二版修訂草案關于受害者權利的規(guī)定基本沿襲了2019年修訂版草案的內(nèi)容，僅在形式上做了一定調整，但與2018年零草案內(nèi)容相比，則有較大程度改動，包括區(qū)分了受害者權利與國家保護受害者的義務，5See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 36, 38.并對具體權利內(nèi)容進行了調整。從權利內(nèi)容上來看，條約賦予受害者的有關權利，已在其他人權文書中有所涉及，而條約對于以上權利的提及實質上為國際法的重述，因而也并未對受害者設置新的權利。這從必要性上動搖了整個工商業(yè)與人權條約構建基于受害者權利的“跨國司法補救”機制的一個重要支柱，也即，如前文所述，如果工商業(yè)情境下的受害者權利在內(nèi)涵上與其他人的人權并無不同的話，那么在這種情境下適用現(xiàn)有人權條約的義務和保護機制應足以敷用，并無必要再訂條約過度制法。在近兩屆工作組會議上，一些國家已經(jīng)反復質疑了各版草案在受害者權利中重述其他人權條約內(nèi)容的必要性。6See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 31; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 36-37, 42.

另外，工作組中的參會國對于將環(huán)境權納入工商業(yè)與人權條約也存在較多爭議。一方面，環(huán)境是工商企業(yè)對人權產(chǎn)生影響的重要介質，很多與企業(yè)相關的人權問題都表現(xiàn)在環(huán)境要素上。但另一方面，雖然環(huán)境權在一些國際法和國際人權文件中被承認為一項人權，1例如，1972年聯(lián)合國《斯德哥爾摩人類環(huán)境宣言》、1981年《非洲人權和民族權憲章》第24條、1990年《環(huán)境權利與義務歐洲憲章》第1條等。其并不見于普遍性的國際人權條約，而且在環(huán)境權的具體內(nèi)涵方面，尚未達成明確的國際共識，并存在內(nèi)涵范圍過于寬泛、主體繁多等問題。2例如，有學者認為，環(huán)境權既有人格屬性也有財產(chǎn)屬性，與環(huán)境權相關的權利包括享有良好環(huán)境、利用良好環(huán)境的權利，也包括因所處環(huán)境受到污染而產(chǎn)生的相關訴權，參見楊朝霞：《論環(huán)境權的性質》，載《中國法學》2020年第2期，第281頁；也有學者認為，環(huán)境權的主體既有單獨個體還有人類全體，既有當代人也有未來人，既有人類也有動物，參見李紅勃：《環(huán)境權的興起及其對傳統(tǒng)人權觀念的挑戰(zhàn)》，載《人權研究》2020年第1期，第98頁。結果就是，一個與工商業(yè)的人權影響密切相關的議題很難被納入條約的制定之中，這不僅再次加深了分歧，也使得條約所關注議題的實質性面臨巨大挑戰(zhàn)。3See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 45-46, 49, 52-53.

（三）適用范圍問題

在適用范圍方面，條約各版本草案均從擬約束的主體、行為和受保護的權利出發(fā)限定條約的范圍，但總體來講，其適用范圍呈現(xiàn)逐步擴大趨勢。此處爭議較大的問題是，條約要求國家約束的對象針對的是侵權行為還是侵權主體。零草案和修訂版草案一直試圖避免給跨國工商企業(yè)下定義，因而將適用范圍指向具體的工商業(yè)活動。第二版修訂草案轉變以往限定侵權行為的思路，將條約指向的侵權對象限定為所有工商企業(yè)，而這正是從工作組成立之初持不同立場的國家一直爭論的最大焦點之一。依據(jù)人權理事會第26/9號決議，條約應當只針對跨國公司和與之有業(yè)務聯(lián)系的其他工商企業(yè)，而一些發(fā)達國家始終堅持將條約適用范圍擴大至包括國內(nèi)企業(yè)在內(nèi)的所有企業(yè)，這導致了第二版修訂草案的修訂結果在一定程度上反映了對此種呼聲的讓步。4See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 36.以中國為代表的部分國家則堅決反對擴張適用范圍，認為這種做法不僅降低了條約的實操性，也違背了人權理事會決議授權，因而有違合法性原則。5See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 36-37, 40-42.這些嚴重分歧實際上使得條約的適用范圍至今都處于懸而未決的狀態(tài)。

（四）管轄權與法律適用問題

在管轄權和法律適用方面，三版草案均試圖擴大管轄法院的范圍，以降低受害者無地可訴的可能性，但并未過多關注侵權案件與法院所在地的實質性聯(lián)系。同時，條約規(guī)定的連結點過多，受害者可按個人意愿選擇適用的法律。這些問題容易導致受害者“挑選法院”（forum shopping）現(xiàn)象1See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 6, 46, 80; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 60-62, 64.，以致于出現(xiàn)普遍管轄權的狀況。尤其是，目前世界各國對普遍管轄權的概念及其適用條件和范圍尚未達成共識，使得司法實踐中普遍管轄權難以實現(xiàn)，因此很多國家明確反對條約設定普遍管轄權。2See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 21, 59-62, 66, 83; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 61.此外，法院通過多種連結點實行域外管轄權，也對東道國的國家主權造成了巨大沖擊，這不僅削弱了國家接受條約的可能性，也容易導致工商業(yè)與人權問題的政治化。3See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 46.再者，草案沒有明確解決管轄權競合時的適用順序問題4See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 82-83; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 46-47.，還對“不方便法院”原則（forum non conveniens）的適用作出了僵化的限制5See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 84; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 46, 51, 61.，加大了法院受理案件的實際困難。最后，草案對于法律適用的規(guī)定與國際法原則基本精神和國家普遍實踐相違背，導致國家接受該條款的可能性大幅降低。例如，第二版修訂草案第11條第2款規(guī)定，管轄法院可以應原告請求，適用行為地或被告住所地法律。而在國際實踐中，各國法院通常只會適用當?shù)胤?，立法中也鮮有規(guī)定可以適用別國法律，這是對一國司法權威的挑戰(zhàn)。正如俄羅斯代表所說，“很難想象厄瓜多爾的法官需要根據(jù)俄羅斯的刑法作出判決”6United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group, A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 49.?？梢?，在管轄權和法律適用問題上存在的爭議可能直接牽涉到國家主權或地緣政治，并對一國司法體系的穩(wěn)定性和有效性形成重大挑戰(zhàn)，這都會使國家慎重對待自身對條約的立場，以及他國對條約可能的濫用。

另外，從案件分類方面來看，三版草案在措辭中似乎都沒有區(qū)分民事和刑事案件的管轄問題?？鐕髽I(yè)侵權性質往往非常復雜，很難將其單純歸為具體某一類案件。這種模糊性會導致案件在審理規(guī)則確定上存在極大不確定性和適用困難，因此也是各國在法律適用上的一個重要關切。7See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 51; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 62-63.

（五）法律責任問題

從條約三版草案內(nèi)容及其修訂脈絡來看，工作組至今仍未探索出針對侵害人權的自然人、工商企業(yè)和國家擬承擔的法律責任的基本框架，這主要體現(xiàn)在每一次條款修訂的幅度均很大，而且三版條約草案的諸多條款都凸顯出違背合法公平性原則、可操作性差等特點，引起參會國的反對。首先，條約草案規(guī)定了民事責任和刑事責任，但高度重視民事責任及與之相關的賠償，要求國家“確保其國內(nèi)法根據(jù)相關國際賠償標準……為人權遭到侵害的受害者提供充分、及時、有效和關注性別的賠償”。目前，雖然實際上并不存在所謂的“國際賠償標準”，但現(xiàn)有歷史案例的賠償數(shù)額都非常巨大，這無法不讓各國，尤其是跨國公司母國，對這樣的法律責任安排心懷忌憚和不安。為了達到賠償目的，條約還要求企業(yè)建立相應的財務擔保（financial security），確保侵權時能夠負擔起對受害者的賠償。1OEIGWG, Revised Draft, Article 6(5); OEIGWG, Second Revised Draft, Article 8(6).對此，一些國家指出，規(guī)模龐大的跨國企業(yè)或許能夠建立相應的財務擔保機制，而本小利薄的中小企業(yè)根本負擔不起，也沒必要建立這樣的財務擔保機制，因此該條不具備納入國內(nèi)強制性規(guī)范的實操性。2See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 41; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 56.其次，對于從事商業(yè)活動的自然人或法人，若其未能預防或制止與其存在業(yè)務往來的其他自然人或法人侵害人權，條約還試圖讓其承擔法律責任。3OEIGWG, Zero Draft, Article 10(6); OEIGWG, Revised Draft, Article 6(6); OEIGWG, Second Revised Draft,Article 8(7).現(xiàn)今日益精細的全球供應鏈分工合作所帶來的商業(yè)關系日趨復雜化，使得一家企業(yè)可能存在數(shù)量龐大的上下游合作伙伴，因此難以盡到條約預想中的預防和制止要求，而這也“從根本上違反了……公司法人人格獨立（independence of corporate personality）原則”4United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 56.。最后，條約規(guī)定，企業(yè)即使盡到人權盡責的義務也無法避免其自身或上游和下游企業(yè)承擔侵權責任。5OEIGWG, Second Revised Draft, Article 8(8).該項規(guī)定與條約聲稱其與《指導原則》精神相一致的宗旨相違背，也即有效的企業(yè)人權盡責構成其責任的邊界。條約中否認人權盡責義務的免責效力毫無疑問會打擊締約國和各企業(yè)加強人權盡責管理、從源頭上預防和消除不利人權影響的積極性，也使得條約草案中本來就處于明顯次級地位的“影響管控”規(guī)范，如“預防”條款，進一步喪失了在效用上對國家和企業(yè)界的吸引力。6See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 55-56.

除此以外，工作組內(nèi)部各參與國在條約宗旨、訴訟時效以及國際合作及條約實施機制等方面也存在著密集而復雜的爭議。但歸根結底來看，擬議中的工商業(yè)與人權條約在構建“跨國司法補救”機制的核心要件方面，不僅面臨著工作組內(nèi)外各國巨大的分歧，以及重大的、根本的理論和現(xiàn)實悖論及挑戰(zhàn)，而且彌合所有這些分歧的可能性微乎其微，參與談判的國家就這些基本要素達成足夠支撐條約建構的共識為時尚早且困難重重。這也是有的國家認為目前條約制定尚不具備成熟條件的原因。7See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 23-24; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 18.

四、工商業(yè)與人權條約“跨國司法補救”路徑的外部效應及內(nèi)向反饋

雖然過去五年來條約談判異常艱難，但“跨國司法補救”路徑背后強大的必然性和現(xiàn)實正義，也在條約談判之外促發(fā)了許多有利于將來形成更多共識的“外部效應”，而這些外部效應對條約的“內(nèi)向反饋”則為推進和改進條約談判提供了啟示和機會，有可能使得未來的條約談判進程加速（形成更多共識）或范圍擴大（參與國家增加）。

（一）外部效應

1.對《指導原則》實施效果的反思與強化

工商業(yè)與人權條約進程的推進促使國際社會對于以《指導原則》為代表的“軟法”規(guī)制及其實施效果展開了嚴肅的反思與強化。過去十年，《指導原則》構建的“保護、尊重和補救”框架在相當大范圍內(nèi)推動了工商業(yè)與人權領域的國內(nèi)機制建設與國際合作治理，但其有效性在一定程度上仍與一些國家的期望和企業(yè)界不斷擴大的影響力不相匹配。2014年條約進程啟動以來，人權理事會在多個決議中已反復呼吁強化《指導原則》的推廣與實施。1例如，聯(lián)合國人權理事會：《人權與跨國公司和其他工商企業(yè)問題工作組的報告》，A/HRC/29/28/Add.3，2015年，第2頁；聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第一屆會議報告》，A/HRC/31/50，2016年，第1頁；聯(lián)合國人權理事會：《人權與跨國公司和其他工商企業(yè)問題工作組報告》，A/HRC/32/45，2016年等。2020年7月，聯(lián)合國人權與跨國公司和其他工商企業(yè)問題工作組啟動了“工商業(yè)與人權：邁向全球實施的下一個十年”項目，以期參與國家充分分享其實施《指導原則》的經(jīng)驗與教訓，從而為未來擴大和強化《指導原則》的實施制定規(guī)劃。2UN Group on Business and Human Rights, Business and Human Rights—Towards a Decade of Global Implementation,https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/UNGPsBHRnext10/UNPGs10plus_Launch_report.pdf.該工作組希望將《指導原則》與聯(lián)合國“可持續(xù)發(fā)展目標十年行動”（Decade of Action for the Sustainable Development Goals）和“聯(lián)合國秘書長2020年人權行動呼吁”（the UN Secretary-General’s 2020 Call to Action for Human Rights）相關聯(lián)，吸收借鑒過往良好實踐經(jīng)驗，加強構建多邊主義，擴大各方利益相關者的良性對話，促進國際社會采取轉型集體行動（transformational collective action），形成以人為本的政府和企業(yè)對策。3See UN Guiding Principles on Business and Human Rights at 10—“Business and Human Rights: Towards a Decade of Global Implementation”, p. 1-2, https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/UNGPsBHRnext10/CN.pdf.

從國家層面來看，雖然很多論者都堅稱《指導原則》與條約進程是互補共生的關系，4參見聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第一屆會議報告》，A/HRC/31/50，2016年，第50段；United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group, A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 6, 12, 18, 28; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 6,14, 20-21; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group(A/HRC/46/73), 2021, p. 4, 20-25.但一個明顯的事實是：所有反對條約的國家都是《指導原則》最堅定的支持者。2014年以來，條約進程的推進倒逼《指導原則》的擁躉國家加強了對《指導原則》的嚴肅和廣泛應用。例如，2014年以來，包括美國和歐盟主要國家在內(nèi)的《指導原則》支持國或條約進程反對國都紛紛按照《指導原則》的要求制定了本國的“工商業(yè)與人權國家行動計劃”；1例如，U.S. Government Response to UN Business and Human Rights Working Group Survey—Next 10 Years Project,https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/UNGPsBHRnext10/inputs/states-igos/United-States.pdf;Business and Human Rights—Towards a Decade of Global Implementation: Input by the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/UNGPsBHRnext10/inputs/states-igos/uk_submission.pdf.而按照《指導原則》的要求制定了企業(yè)人權政策或提出了人權盡責舉措的企業(yè)也多數(shù)都是歐美企業(yè)。2例如，參見《可口可樂公司人權政策》，https://www.coca-colacompany.com/content/dam/journey/us/en/policies/pdf/human-workplace-rights/human-rights-principles/human-rights-policy-pdf-chinese-simplified.pdf；蘋果公司人權承諾，https://s2.q4cdn.com/470004039/files/doc_downloads/gov_docs/2020/Apple-Human-Rights-Policy.pdf；蘋果公司供應商行為準則，https://s2.q4cdn.com/470004039/files/doc_downloads/gov_docs/2020/Apple-Human-Rights-Policy.pdf。同樣，很多沒有參與條約議定和談判的國家近幾年來也強化了在本國實施《指導原則》的力度。3See Hiroshi Ishida & Hiroki Wada, The Implementation of the UN Guiding Principles into Daily Business Operations and the 2020 Tokyo Olympic and Paralympic Games, 2 Business and Human Rights Journal 143, 143-148 (2017).

2.助推國內(nèi)供應鏈人權盡責立法

工商業(yè)與人權條約進程也在一定程度上助推了以歐美為代表的發(fā)達國家國內(nèi)供應鏈人權盡責立法。4例如，目前已經(jīng)生效或通過的此類立法至少包括：美國2010年通過的《多德－弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》（第1502節(jié)要求美國上市公司檢查其所適用金屬的供應鏈，并及時采取措施應對風險并報告），https://www.congress.gov/111/plaws/publ203/PLAW-111publ203.pdf, 以及2012年通過的《1930年關稅法》修正案（禁止在任何外國通過強迫勞動或契約勞動開采、生產(chǎn)或制造的商品全部或部分進口），https://www.congress.gov/bill/112th-congress/house-bill/4105/text；英國2015年通過的《現(xiàn)代奴役法案》（要求在英國開展業(yè)務的某些商業(yè)組織必須發(fā)表聲明，闡明為解決企業(yè)和供應鏈中的現(xiàn)代奴隸制而采取的步驟），https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/30/pdfs/ukpga_20150030_en.pdf；法國2017年通過的《與母公司和委托公司的警惕義務有關的2017-399號法律》（或稱《企業(yè)責任警戒法》），https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000034290626?r=FlNH4Dtxjb；荷蘭2019年通過的《童工盡責管理法案》（要求在荷蘭開展業(yè)務的某些公司必須證明其已在其供應鏈中對童工進行了盡責管理），https://www.eerstekamer.nl/9370000/1/j9vvkfvj6b325az/vkbklq11jgyy/f=y.pdf；德國2021年6月通過的《企業(yè)供應鏈盡責法案》（確立了適用于企業(yè)整個供應鏈的人權盡責義務），https://dserver.bundestag.de/btd/19/286/1928649.pdf；挪威2021年6月通過的《企業(yè)透明度及基本人權和體面勞動法案》，https://lovdata.no/dokument/LTI/lov/2021-06-18-99；歐盟2013年起實施的《歐盟木材盡責管制法規(guī)》，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32010R0995，以及2017年發(fā)布的《沖突礦物供應鏈盡責管理法規(guī)》， https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32017R0821&qid=1624987811181；澳大利亞于2018年12月批準的《澳大利亞現(xiàn)代奴役法》， https://www.legislation.gov.au/Details/C2018A00153/Download等。另外，其他發(fā)達國家也正在倡議或制定類似的法律。條約談判進程對這些立法的影響至少包括三個方面。第一，鑒于條約濃厚的“跨國司法補救”規(guī)范導向，各國立法確立預防性的影響管控導向的人權盡責法律義務，將有力地推動本國企業(yè)預防和減少導致司法補救機制適用的人權侵害行為。第二，制定和遵循國內(nèi)人權盡責立法也將增強國家和本國企業(yè)符合未來條約要求的能力準備，而國家對本國企業(yè)就人權盡責立法作出的司法行為既可以排除其他國家對本國企業(yè)的管轄，也可以形成“一事不再罰”的抗辯理由——由于目前幾乎所有國家的人權盡責立法所確立的法律責任都主要局限于數(shù)量不大的行政罰款，因此即便涉事企業(yè)可能仍然需要承擔針對損害行為的賠償責任，但其他國家再次施加巨額懲罰性罰款將在法理和情理上困難很多。最后，需要強調的是，加強國內(nèi)人權盡責立法也會對未來條約的內(nèi)容和實施產(chǎn)生深刻影響。目前來看，“跨國司法補救”路徑條約的國際探索仍然漫漫無期，在此之前，以歐美為代表的發(fā)達國家制定并付諸實施的供應鏈人權盡責立法標準及其實施策略，必將對條約核心條款的具體標準產(chǎn)生影響，從而在確保條約的可接受性（accessibility）和可負擔性（affordability）的同時，使得條約更加符合其本國基本利益。

值得注意的是，目前人權盡責立法進程推進較快的均為發(fā)達國家，深受跨國經(jīng)營行為影響的發(fā)展中國家?guī)缀鯖]有太多令人矚目的進展，1See Giorgia Papalia, Doing Business Right: The Case for a Business and Human Rights Treaty, 3 Perth International Law Journal 96, 97 (2018).其背后存在諸多深刻復雜的原因，但至少從側面再次說明，倡議條約的發(fā)展中國家對“跨國司法補救”寄望很高，但最終這些機制的規(guī)則主導權很可能仍會旁落他家。

3.跨國經(jīng)營監(jiān)管的進一步國際化

關于工商業(yè)與人權條約的討論也再次提升了國際社會對跨國經(jīng)營行為的關注和對國際規(guī)則的強烈需求，尤其是對與之相關的母國和東道國責任規(guī)則的需求。簡而言之，與“跨國司法補救”導向的工商業(yè)與人權條約相互響應的越來越多的針對企業(yè)人權影響的訴訟和指控，一方面使得國家在面對本國企業(yè)跨國經(jīng)營的人權問題時越來越慎重采取“保護主義”的立場，另一方面也使得相關領域的國際規(guī)則需求越來越清晰，除了上文所述的人權盡責規(guī)范以外，還主要表現(xiàn)在逐步擴展國家的域外人權監(jiān)管義務。2See Justine Nolan, Business and Human Rights: The Challenge of Putting Principles into Practice and Regulating Global Supply Chains, 42 Alternative Law Journal 42, 43-45 (2017); Ruwan Subasinghe, A Neatly Engineered Stalemate: A Review of the Sixth Session of Negotiations on a Treaty on Business and Human Rights, First View,Business and Human Rights Journal 1, 8 (2021), https://doi.org/10.1017/bhj.2021.17.

工作組歷屆會議均對構建締約國域外管轄權問題開展了激烈的討論。2015年第1屆會議上，第5小組專門就完善國家域外人權義務進行了討論。部分代表團認為，各國現(xiàn)有在其國內(nèi)管轄范圍內(nèi)的立法和管轄權恐難應付未來日益復雜的跨國人權影響訴訟，可通過否認“非適宜法院”原則、促進各國國內(nèi)判決互認來消除行使管轄權過程中帶來的障礙。3參見聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第一屆會議報告》，A/HRC/31/50，2016年，第14頁。2016年第2屆會議上，工作組第1小組成員提出要求確立“國家采取措施進行人權盡職調查的義務”4聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第二屆會議報告》，A/HRC/34/47，2017年，第25段。，第2小組在第二分專題就完善締約國的域外管轄權提出了諸如加強設置連結點、設立人權保護國際統(tǒng)一標準等建議5參見聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第二屆會議報告》，A/HRC/34/47，2017年，第10頁。。2017年第3屆會議上，南非提議要嚴格遵照國際法關于域外管轄權的強制原則（peremptory principles of international law in regard to extra-territoriality）來設置締約國的域外管轄權。6南非在工作組2017年第3屆會議上對條約基本框架的評論，https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/OralInterventions/Mexico-Subject1.Generalframework_SP.pdf。墨西哥關于條約管轄權部分的評論暗含其對國家域外管轄權的默許，但強調域外管轄權作為條約的一般規(guī)則進行實施必須符合傳統(tǒng)基于領土管轄的法律制度的規(guī)范，且行使過程中必須從合法利益、存在真正聯(lián)系中證明其合法性。1墨西哥在工作組2017年第3屆會議上對管轄權的評論，https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/OralInterventions/Mexico-Subject7.Jurisdiction.pdf。這也是條約談判后期參會國對該條款的普遍反應。2United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 18-19.

到目前為止，歷次條約草案在序言中都間接承認了工商業(yè)人權領域內(nèi)國家的域外人權保護義務，3OEIGWG, Zero Draft, Preamble, para. 4; OEIGWG, Revised Draft, Preamble, para. 7; OEIGWG, Second Revised Draft, Preamble, para. 8.并認可了實施人權不利影響的法人或自然人的母國管轄權。4OEIGWG, Zero Draft, Article 5(1); OEIGWG, Revised Draft, Article 7(1); OEIGWG, Second Revised Draft,Article 9.可能由于域外監(jiān)管至少包括了屬于事前影響管控的規(guī)則內(nèi)涵，這些規(guī)則在條約談判過程中并沒有受到普遍的、堅決的反對?？梢哉f，跨國經(jīng)營監(jiān)管的進一步國際化很可能會是工商業(yè)與人權條約對國際法的有效發(fā)展，盡管如何確保國家域外管轄的有效實施還需要通過制度設計避免事實上的普遍管轄權的產(chǎn)生。5See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 47, 61.

（二）內(nèi)向反饋

1.推進關于“跨國司法補救”路徑基本要素的共識

從2020年工作組第6屆會議情況來看，條約談判已經(jīng)逐漸進入深水區(qū)。一方面，與往屆會議相比，參與談判并對條約核心條款發(fā)表意見的國家越來越集中于少數(shù)幾個，也沒有新的國家加入談判并發(fā)表意見，這凸顯出條約進程中，工作組內(nèi)外的不同國家群體之間的分歧已日漸固化且難以調和。另一方面，參會國談判的焦點日益突出，且聚焦于構建條約的“跨國司法補救”機制的幾乎所有根本問題，即上文所述的基本定義、適用范圍、管轄權、法律適用及法律責任等，在這些問題上，國家間甚至仍沒有達成粗線條的共識。但這同時也意味著，條約基本方向的共識達成之后，在未來談判中，工作組需要盡一切可能促進越來越多的國家達成對工商業(yè)人權司法補救機制基本要素的共識。6See United Nations Human Rights Council, Addendum to the Report on the Fourth Session of the Working Group,A/HRC/40/48/Add.1 (2019), p. 6, 8, 28, 89; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Fifth Session of the Working Group (A/HRC/43/55), 2020, p. 7; United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 18.正如智利代表所指出的，考慮到不同國家的法律現(xiàn)實，條約進程需要使司法補救機制的核心條款符合締約國的一般司法標準和普遍期待，并注重加強國際合作來促進和提高共識。7See United Nations Human Rights Council, Annex to the Report on the Sixth Session of the Working Group (A/HRC/46/73), 2021, p. 6-7.這當然需要長期艱苦的努力，從國際條約起草的實踐看，以《公民權利和政治權利國際公約》為代表的其他重要國際條約從起草、通過到生效均經(jīng)歷了漫長的爭論和時間跨度。8See Giorgia Papalia, Doing Business Right: The Case for a Business and Human Rights Treaty, 3 Perth International Law Journal 96, 105-106 (2018).

2.運用司法補救路徑的必要性和正當性

關于工商業(yè)與人權條約的討論再次推動了跨國企業(yè)行為規(guī)制的國際議程。而近年來，在新冠肺炎疫情、人工智能與新型業(yè)態(tài)，以及地緣政治格局的影響下，全球供應鏈的脆弱性也促使各方更加嚴肅地考慮工商業(yè)情境下保護各類群體權利的有效方式。1參見聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第六屆會議報告》，A/HRC/46/73，2021年，第10段。應該說，這些變局都能夠從不同的角度為工商業(yè)與人權條約強化問責機制、構建司法補救路徑提供某種正當性，也都有助于顯現(xiàn)“締結具有法律約束力的文書之必要性”2聯(lián)合國人權理事會：《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系問題不限成員名額政府間工作組第六屆會議報告》，A/HRC/46/73，2021年，第10段。。因此，在推進條約締結的過程中，各方既需要充分考慮這些隨著變局出現(xiàn)不斷增強的正當性和必要性，又需要巧妙地利用它們，使之落實為合理合用的國際法律規(guī)則。

3.擴大參與條約進程的國家范圍

應當承認，從工作組成立伊始，司法補救路徑下各國參與條約制定與談判的熱情并不高漲。3贊成成立工作組的國家共計20個，而反對或棄權的國家共27個。聯(lián)合國人權理事會：《擬訂一項關于跨國公司和其他工商企業(yè)與人權的關系的具有法律約束力的國際文書》，A/HRC/RES/26/9，2014年，第3頁。談判中參與的國家數(shù)量和發(fā)言熱情也隨著談判日益復雜而日漸降低，甚至不敵參與會議的非政府組織和其他群體。4Claire Methven O’Brien, Confronting the Constraints of the Medium: The Fifth Session of the UN Intergovernmental Working Group on a Business and Human Rights Treaty, 5 Business and Human Rights Journal 150, 153 (2020).尤其是，目前參與工作組會議的國家仍以發(fā)展中國家為主，作為關鍵多數(shù)的發(fā)達國家對此仍持保留、反對或沉默態(tài)度。針對這種情況，未來一個可能的機會是，發(fā)達國家在其國內(nèi)完成了相應的人權盡責立法、司法和行政準備后可能會參與條約進程，并使之與本國的立法相適應。因此，條約進程即便在堅持“跨國司法補救”這一基本路徑的情況下，仍然可以考慮放寬立場，適當強化“影響管控”或預防維度，以便利用各種機會擴大參與條約制定或未來接受條約的國家范圍。

五、對我國的啟示和建議

（一）對我國參與條約談判的啟示

作為參與工商業(yè)與人權條約談判的最大經(jīng)濟體和最大的跨國公司母國，中國自2014年人權理事會第26/9號決議通過開始即支持并參與工商業(yè)與人權條約的制定進程。過去幾年來，伴隨條約“跨國司法補救”路徑的推進，世界政治經(jīng)濟形勢發(fā)生了深刻的變化，也為我國參與工商業(yè)與人權條約議定工作帶來了新的啟示和新的任務。

一是積極參與談判，準確評估條約影響。一方面，我國需要繼續(xù)積極參與條約談判，這是確保我國觀點和立場得到傾聽和考慮的基本方法。但是，另一方面，我國需要深入研究條約核心條款的法律意義和現(xiàn)實影響，使之既符合國際人權標準和國際規(guī)則發(fā)展的趨勢，也符合我國的發(fā)展階段和基本利益，尤其是，條約推行的“跨國司法補救”路徑對于剛剛開始國際化布局和運營的中國企業(yè)而言可能意味著巨大的合規(guī)壓力。

二是平衡補救機制，倡導強化源頭預防。一方面，通過嚴格定義“跨國司法補救”機制的各個主要構成要素，我國可支持建立均衡、合理及可行的補救機制，確保受害方獲得合理補救；另一方面，有必要以《指導原則》的經(jīng)驗和規(guī)范邏輯，強化條約中工商企業(yè)對負面人權影響的預防機制建設，使以人權盡責為基本方法的預防措施成為更加普遍的國際法規(guī)范，進而推動企業(yè)以更積極的態(tài)度預防和消除對人權的不利影響。

三是堅持國家規(guī)制，推動多方合作治理。堅持為國家設定國際人權法義務的基本路線，通過澄清和制定國際人權法上的國家義務來推動國家對工商企業(yè)的管理和規(guī)制，明確國家義務和企業(yè)責任之間的邊界；同時，需要強調在工商業(yè)與人權問題上不同參與者共同而有區(qū)別的責任，推動多方合作治理的法治化。

四是立足合法公平，堅持企業(yè)責任獨立。堅持法治原則，主張嚴格依照法定程序確定受害者等主體資格，明確各個概念和盡責情形，增強責任可預期性，遵循平等原則賦予參訴主體合理公平的訴訟權利，同時重視保障被訴主體各類企業(yè)抗辯權利。除條約強調的司法補救機制建設外，還應推動補救措施多樣化，承認基于企業(yè)、行業(yè)或其他非國家實體的補救機制的合法性和普遍應用。

（二）對推進我國工商業(yè)與人權建設的建議

無疑，工商業(yè)與人權條約進程雖然異常艱難漫長，但已經(jīng)表現(xiàn)出了其迫切性和廣泛的影響力，同時，工商業(yè)與人權議題又是當下影響我國經(jīng)濟和社會發(fā)展的重要領域。因此，我們還需要超越工商業(yè)與人權條約議程在更高層面和更長遠角度看待這一問題。

首先，我國需要重視工商業(yè)與人權問題的頂層設計和戰(zhàn)略規(guī)劃。我國需要擺脫工商業(yè)與人權領域的消極應對態(tài)勢，而代之以更加積極和前瞻的戰(zhàn)略。這意味著在國家發(fā)展政策中提高工商業(yè)與人權議題的定位，強化相關政府部門的能力和責任，做好制度設計和部門協(xié)調，并確立可行的目標與規(guī)劃。為此，可以探索制定我國的“工商業(yè)與人權國家行動計劃”。

其次，需要盡快提高我國各類企業(yè)應對人權問題的意識和能力。毫無疑問，無論未來的工商業(yè)與人權條約具體內(nèi)容如何，中國企業(yè)都會是最主要的適用目標之一。而最近幾年頻發(fā)的各類與人權相關的針對中國企業(yè)的制裁和指控也都表明，亟需提高我國各類企業(yè)對人權總體議題以及自身人權影響的認知，并系統(tǒng)提高預防和應對人權風險的能力。為此，可加快構建我國人權盡責法治體系，制定企業(yè)人權盡責細則或指導意見，開發(fā)實用性企業(yè)人權風險管控工具，同時加強企業(yè)管理人才的人權培訓。

再次，需要繼續(xù)加強我國投資、貿(mào)易、對外援助體系以及內(nèi)部市場規(guī)則中對企業(yè)人權影響的考量和企業(yè)人權責任的促進。一方面，可以在海外投資、貿(mào)易及對外援助等政策規(guī)范、指導文件以及相關多、雙邊協(xié)議中繼續(xù)明確企業(yè)尊重人權的要求和具體規(guī)則；另一方面，也可以通過既有的企業(yè)人權責任標準或新制定類似標準對我國內(nèi)部市場中的產(chǎn)品和服務提出社會責任和人權方面的準入條件，在推動國內(nèi)市場高質量發(fā)展的同時帶動社會的可持續(xù)發(fā)展。

最后，需要支持和強化工商業(yè)與人權領域的多利益相關方行動，匯智聚力。工商業(yè)與人權議題是一個跨學科、多方參與的領域，因此，在政府推進的同時，需要支持和強化包括行業(yè)組織、社會團體、媒體、學界在內(nèi)的多利益相關方合作行動，為這一復雜的議題提供全方位的智力支持和行動協(xié)調。