劉小楠 楊一帆

2018年12月12日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關于增加民事案件案由的通知》（法〔2018〕344號），在《民事案件案由規(guī)定》第一部分“人格權糾紛”的第三級案由“9、一般人格權糾紛”項下，增加一類第四級案由“1、平等就業(yè)權糾紛”。這是我國首次專門針對就業(yè)歧視發(fā)布的案由?！捌降染蜆I(yè)權糾紛”這一新案由自2019年1月1日起適用。本文通過對2019—2020年間以“平等就業(yè)權糾紛”案由起訴的案件的審理情況進行考察，揭示法院對“平等就業(yè)權糾紛”這一新案由的認識和適用情況，探尋“平等就業(yè)權糾紛”案由對就業(yè)歧視司法救濟的積極意義和不足，以及折射出的我國在消除就業(yè)歧視、保障勞動者平等就業(yè)權方面的立法和司法中存在的問題。

一、我國平等就業(yè)權糾紛訴訟概況

截至2021年8月1日，筆者通過北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫1截至2021年8月1日，用“平等就業(yè)權”作為關鍵字在北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫中進行檢索，共檢索到12起案件。其中5起案件公布了法院的判決書，這5起案件分別為：杜某訴廣東粵海麗江房地產(chǎn)發(fā)展有限公司平等就業(yè)權糾紛上訴案，案號為（2020）粵01民終219號；韓某某訴北京市大興區(qū)弘福達養(yǎng)老服務中心平等就業(yè)權糾紛案，案號為（2020）京0115民初865號；閆某某訴浙江喜來登度假村有限公司平等就業(yè)權糾紛案（一審、二審判決書均公布），案號分別為（2019）浙0192民初6405號、（2020）浙01民終736號；楊某某訴杭州次元文化創(chuàng)意有限公司平等就業(yè)權糾紛上訴案，案號為（2020）浙01民終2725號；關某訴北京減脂時代科技有限公司平等就業(yè)權糾紛上訴案，案號為（2021）京03民終6702號。其余7起案件有案號和雙方當事人的姓名或名稱，但因程序性事項或其他原因，沒有公布案件相關的法律文書，或公布的法律文書中沒有案件的實體性內(nèi)容。這7起案件分別為：1起以“平等就業(yè)權糾紛”案由進行上訴的案件，但法院以上訴人構成重復起訴為由駁回上訴，該案案號為（2020）皖06民終1313號；2起民間調(diào)解結案的案件，法院作出了確認人民調(diào)解協(xié)議效力的裁定書，其中沒有說明案件的具體情況，這2起案件的案號分別為（2021）京0115民特27號、（2021）京0115民特26號；1起法院調(diào)解結案的案件，法院作出了民事調(diào)解書，其中沒有說明案件的具體情況，該案案號為（2020）陜0502民初1004號；1起因當事人雙方和解而向法院提出撤訴的案件，法院作出了準許撤回起訴的裁定書，其中沒有說明案件的具體情況，該案案號為（2019）川0104民初13358號；還有2起只檢索到案號的案件，法院沒有公布其法律文書，只以“人民法院認為不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布的其他情形”作為說明，這2起案件的案號分別為（2021）京0108民初5711號、（2020）渝0111財保42號。、媒體報道等公開渠道，檢索、收集到我國從2019年1月1日到2020年12月31日的兩年間適用“平等就業(yè)權糾紛”案由的案件15起，其中有8起案件的案情相對清晰，可用于分析。在這8起案件中，7起已經(jīng)審結（至少已有一審判決）2其中，樊某某訴珠海英利物業(yè)管理有限公司平等就業(yè)權糾紛案，被告已提起上訴，二審尚未審結。，其中調(diào)解結案的1起，審判結案的6起。這8起案件的基本情況如下表所示：

3 關某訴北京減脂時代科技有限公司平等就業(yè)權糾紛上訴案，北京市第三中級人民法院（2021）京03民終6702號民事判決書。4 案件相關信息參見《驗出懷孕當天被辭退，廣東“平等就業(yè)權糾紛”首案一審勝訴》，載搜狐網(wǎng)2019年11月6日，https://www.sohu.com/a/351974595_260616。

1 杜某訴廣東粵海麗江房地產(chǎn)發(fā)展有限公司平等就業(yè)權糾紛上訴案，廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民終219號民事判決書；未檢索到該案的一審判決書。2 韓某某訴北京市大興區(qū)弘福達養(yǎng)老服務中心平等就業(yè)權糾紛案，北京市大興區(qū)人民法院（2020）京0115民初865號民事判決書。3 楊某某訴杭州次元文化創(chuàng)意有限公司平等就業(yè)權糾紛案，一審詳情參見浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2019）浙0108民初5749號民事判決書（該判決文書中沒有實質(zhì)性內(nèi)容，只以“人民法院認為不宜在互聯(lián)網(wǎng)公布的其他情形”作為說明），二審詳情參見浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01民終2725號民事判決書。4 已立案，未開庭。5 案件相關信息參見周世玲：《青島一幼兒教師自稱因同性戀被解雇 起訴幼兒園獲受理》，載新京報網(wǎng)2019年1月15日，http://www.bjnews.com.cn/news/2019/01/15/539768.html。6 案件相關信息參見郭帥：《茅臺遭派遣員工起訴：擅自檢測艾滋指標、拒錄艾滋病毒感染者違法 此前已在茅臺工作兩年》，載中國網(wǎng)財經(jīng)2019年10月24日，http://finance.china.com.cn/news/20191024/5104626.shtml。

1 閆某某訴浙江喜來登度假村有限公司平等就業(yè)權糾紛案，一審詳情參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）浙0192民初6405號民事判決書，二審詳情參見浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01民終736號民事判決書。

上述8起案件的原告都是主張自己的平等就業(yè)權受到侵害的勞動者（包括求職者），其中2起是求職者被拒絕錄用，其余6起勞動者與用人單位已經(jīng)形成勞動關系的案件均與勞動關系解除有關。從就業(yè)歧視的事由來看，性別歧視訴訟最多，有4起；其余4起案件涉及的歧視事由分別為性別認同、性傾向、健康狀況（艾滋病毒感染）和地域。從審理結果來看，在法院已經(jīng)作出判決的6起案件中，勞動者勝訴的案件只有2起，其余4起案件都是用人單位一方勝訴。勞動者勝訴的2起案件中，法院都判決了用人單位支付勞動者精神損害撫慰金，并支持了勞動者賠禮道歉的訴訟請求：在珠海樊某某懷孕歧視案中，用人單位被判決支付勞動者精神損害撫慰金10,000元，并被要求向勞動者書面賠禮道歉；在杭州閆某某地域歧視案中，被告喜來登公司被判決支付勞動者精神損害撫慰金9,000元，并向勞動者進行口頭道歉、在國家級媒體《法制日報》登報道歉。

二、我國法院對平等就業(yè)權糾紛案件中就業(yè)歧視的認定

我國現(xiàn)行法律沒有對就業(yè)歧視作出界定。根據(jù)國際公約對歧視的定義，一般認為，歧視的構成要件包括法律禁止的事由、法律禁止的領域、區(qū)別對待、不利后果和因果關系。2參見劉小楠主編：《反歧視法講義——文本與案例》，法律出版社2016年版，第9頁。本文將從這些歧視構成要件出發(fā)對上述案件進行考察，以了解我國法院在審理平等就業(yè)權糾紛案件時對就業(yè)歧視的認定和處理情況。

（一）禁止歧視的事由

禁止歧視的事由（grounds），也即受保護的特征?；谶@些法律所保護的特征對人進行區(qū)別對待則可能構成歧視。我國《勞動法》明確列舉禁止基于“民族、種族、性別、宗教信仰”4種事由的就業(yè)歧視?！毒蜆I(yè)促進法》總則中規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”；第三章“公平就業(yè)”中也禁止對殘疾人、傳染病病原攜帶者、農(nóng)村進城務工的勞動者等人群實施就業(yè)歧視。《傳染病防治法》第16條規(guī)定：“任何單位和個人不得歧視傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人?！薄秼D女權益保障法》《殘疾人保障法》《民族區(qū)域自治法》等法律中也都有禁止基于民族、性別、殘障的就業(yè)歧視的規(guī)定。因此，我國法律法規(guī)中明確禁止的就業(yè)歧視事由有民族、種族、性別、宗教信仰、殘障、健康狀況（主要針對傳染病病原攜帶者）、身份（主要針對農(nóng)村進城務工人員）7種。

前文表格中的8起平等就業(yè)權糾紛訴訟涉及性別歧視、性別認同歧視、性傾向歧視、健康歧視（艾滋歧視）和地域歧視5種就業(yè)歧視類型1在最高人民法院增加“平等就業(yè)權糾紛”案由之前，用“一般人格權糾紛”案由提起的就業(yè)歧視案件也涉及到乙肝病毒攜帶、戶籍、年齡、容貌等事由。。其中性別歧視和艾滋歧視是我國法律所明確列舉禁止的就業(yè)歧視，而性別認同歧視、性傾向歧視和地域歧視則未被我國法律明文禁止。那么這些法律中沒有明確列舉的事由是否屬于法律所禁止歧視的事由，或者說不同性傾向、性別認同、地域的人是否屬于反歧視法保護的群體？我國法院在司法實踐中如何看待和處理這些未被法律明確禁止的歧視？

在杭州閆某某地域歧視案2大學畢業(yè)的閆某某于2019年7月應聘浙江喜來登度假村有限公司的“法務”和“董事長助理”兩個職位。然而，閆某某很快收到了該公司拒絕錄用的回復，原因一欄只寫了“河南人”三個字。閆某某認為，浙江喜來登度假村有限公司招聘人員存在地域歧視行為，遂提出訴訟。一審法院判決喜來登賠償閆某某1萬元，并在媒體道歉。原被告雙方均不服一審判決，提起上訴。2020年5月15日，浙江省杭州市中級人民法院二審駁回閆某某及浙江喜來登度假村有限公司上訴，維持杭州互聯(lián)網(wǎng)法院一審作出的浙江喜來登度假村有限公司賠償閆某某1萬元并在《法制日報》書面向閆某某賠禮道歉的判決。中，法院在一審判決中明確表示：“《中華人民共和國就業(yè)促進法》第三條在明確規(guī)定民族、種族、性別、宗教信仰四種法定禁止區(qū)分事由時使用‘等’字結尾，表明該條款是一個不完全列舉的開放性條款，即法律除認為前述四種事由構成不合理差別對待的禁止性事由外，還存在與前述事由性質(zhì)一致的其他不合理事由，亦為法律所禁止?！?杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號。對于司法中應如何處理法律中“等”的范圍，該案一審法院在判決中也做了詳細的闡釋：“何種事由屬于前述條款4此處指《就業(yè)促進法》第3條第2款。中‘等’的范疇，現(xiàn)階段在司法實踐中一個重要的判斷標準是，用人單位是根據(jù)勞動者的專業(yè)、學歷、工作經(jīng)驗、工作技能以及職業(yè)資格等與‘工作內(nèi)在要求’密切相關的‘自獲因素’進行選擇，還是基于勞動者的性別、戶籍、身份、地域、年齡、外貌、民族、種族、宗教等與‘工作內(nèi)在要求’沒有必然聯(lián)系的‘先賦因素’進行選擇，后者構成為法律禁止的不合理就業(yè)歧視。勞動者的‘先賦因素’，是指人們出生伊始所具有的人力難以選擇和控制的因素，法律作為一種社會評價和調(diào)節(jié)機制，不應該基于人力難以選擇和控制的因素給勞動者設置不平等；反之，應消除這些因素給勞動者帶來的現(xiàn)實上的不平等，將與‘工作內(nèi)在要求’沒有任何關聯(lián)性的‘先賦因素’作為就業(yè)區(qū)別對待的標準，根本違背了公平正義的一般原則，不具有正當性?！?杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號。從判決書的這段闡述中可以看出，法官把“先賦因素”和“自獲因素”作為確定禁止歧視事由的標準。

在杭州楊某某性別認同（跨性別身份）歧視案6楊某某于2015年入職次元公司，2018年10月，楊某某在經(jīng)次元公司同意、辦理了停薪留職手續(xù)后，進行了男跨女性別重置手術。而在其返回次元公司上班一個月后，公司以楊某某遲到早退行為已構成公司“員工手冊”中規(guī)定的“嚴重過失”為由作出與其解除勞動合同的決定。楊某某認為，次元公司解除其勞動合同的行為存在差別對待，是基于其跨性別身份的歧視行為，遂提起訴訟。一審法院認為“楊某某主張次元公司強行解除雙方之間勞動關系的真實原因是其跨性別身份，依據(jù)尚嫌不足”，駁回楊某某的全部訴訟請求。楊某某不服并提起上訴。二審法院維持原判。的一審判決中，雖然原告方主張用人單位是基于楊某某跨性別身份而對其進行了差別對待，但是法院在判決中并沒有用“等”字來解釋跨性別身份歧視也同樣被法律所禁止，而是在引用《就業(yè)促進法》第3條1《就業(yè)促進法》第3條規(guī)定：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利。 勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”的規(guī)定之后，忽略原告方遭受跨性別身份歧視的主張，直接把跨性別身份歧視納入性別歧視之中：“本院審理的對象是次元公司是否實施性別歧視從而侵害楊某某的平等就業(yè)權?！薄盎趯Ρ景缸C據(jù)的綜合分析評判，本院認為，次元公司并未基于性別歧視原因解除與楊某某的勞動合同，即次元公司未侵害楊某某的平等就業(yè)權，對楊某某的訴訟請求，本院不予支持?！?浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院民事判決書，（2019）浙0108民初5749號。（該判決書由代理律師提供）

可見，法院并沒有因為性別認同、性傾向3青島明玨性傾向就業(yè)歧視案尚未開庭審理，但是已經(jīng)用“平等就業(yè)權糾紛”案由立案。、地域未被法律明確列舉為禁止歧視的事由就拒絕立案，或者以此為由判決勞動者敗訴。在杭州閆某某地域歧視案和杭州楊某某性別認同歧視案中，審理法院雖然把地域歧視和性別認同歧視納入到司法救濟之中，但是采用了不同的進路和態(tài)度。杭州閆某某地域歧視案一審法院對于利用《就業(yè)促進法》第3條的開放性條款禁止各種就業(yè)歧視的意義做了闡述：“平等的勞動就業(yè)權是公民最重要、最基本的生存權利，是公民生存和發(fā)展的基礎，依法應受到法律保護。人的特征幾乎是無限的，今天閆某某因‘河南人’的地域標簽受到歧視，明天其他勞動者也可能因民族、種族、性別、宗教信仰、年齡、容貌、方言、血型、甚至是姓氏、星座等等形形色色、舉不勝舉的事由受到不公平對待，而前述特征中只有極少數(shù)特征與工作及其所產(chǎn)生的社會效益相關，故對于侵害勞動者平等就業(yè)權的歧視行為，應旗幟鮮明的給予否定，對遭受侵害的權利依法給予及時、適當救濟，以維護法律公平正義的價值秩序及公民合法權益?！?杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號。杭州楊某某性別認同歧視案審理法院對于性別歧視與性別認同歧視之間的關系仍然持回避和模糊態(tài)度，并未明確就性別認同歧視（跨性別身份歧視）是否屬于以及為何屬于性別歧視進行論證和說明，而且由于兩審法院最終都沒有認定用人單位的行為構成就業(yè)歧視，使得法院對待未明文禁止的歧視事由的態(tài)度更顯撲朔迷離。

（二）禁止歧視的領域

“平等就業(yè)權糾紛”案由適用于就業(yè)領域的歧視案件，似乎沒有討論的必要，但是在前文表格中的6起已經(jīng)作出判決的案件中，有4起案件5分別是北京關某懷孕歧視案、珠海樊某某懷孕歧視案、廣州杜某懷孕歧視案、北京韓某某退休歧視案。的爭論焦點之一都是案件“是否屬于平等就業(yè)權糾紛”，法院對此的判決意見也并不相同。

在北京韓某某退休歧視案6韓某某在北京市大興區(qū)弘福達養(yǎng)老中心工作。由于其為女性且檔案記載身份為工人，因此其法定退休年齡為50周歲。2018年3月11日，韓某某達到了法定退休年齡，弘福達養(yǎng)老中心于該日終止了與其的勞動合同，之后雙方僅存在勞務合同關系。為此，韓某某認為僅因其是女性，其退休年齡就與男性不同，使得其職業(yè)生涯被割斷，這是一種就業(yè)性別歧視，侵犯了其平等就業(yè)權，遂提起訴訟。一審法院認為，韓某某法定退休年齡為50歲，被告據(jù)此與其終止勞動關系并于之后簽訂勞務合同并無不當，駁回韓某某關于平等就業(yè)權等的訴訟請求。宣判后，韓某某不服并提起上訴。二審法院駁回韓某某全部訴訟請求。中，被告主張：“本案中原告不是入職時遭受歧視性對待，也不存在原告系女性而直接將其辭退，根本不存在其提到的歧視性對待，也不構成對原告平等就業(yè)權的侵害，……我單位沒有對原告進行不平等對待、歧視婦女，錄用時候也沒有對原告進行歧視、排擠，或者拒絕錄用，不存在侵犯平等就業(yè)權的前提?！?北京市大興區(qū)人民法院民事判決書，（2020）京0115民初865號。因此，被告方認為雙方糾紛是勞動爭議，是終止與原告的勞動關系而引起的，不是人格權、平等就業(yè)權糾紛。法院在判決中指出：“平等就業(yè)權旨在保障求職者與具有相同條件的人在求職過程中，不因民族、種族、性別、宗教信仰的不同而被區(qū)別對待。但勞動者是否符合退休條件以及辦理退休手續(xù)等涉及退休問題而引發(fā)的爭議，并非單一的勞動者與用人單位之間的勞動爭議，不屬于人民法院民事案件的受理范圍，亦不屬于平等就業(yè)權糾紛案由項下應當受理的民事訴訟范圍?！?北京市大興區(qū)人民法院民事判決書，（2020）京0115民初865號。也就是說，審理法院支持了被告的主張，認為平等就業(yè)權糾紛旨在保障求職過程中不受歧視，退休等終止勞動關系的案件不應適用“平等就業(yè)權糾紛”案由。

在北京關某懷孕歧視案3關某與被告簽訂了期限為2015年11月1日至2018年10月31日的勞動合同。關某主張在其孕期及產(chǎn)后，被告對其實施了一系列排擠和報復行為，致使其生理、心理都處于不安狀態(tài)，故其于2018年6月8日提請辭職。關某認為被告這種持續(xù)性的行為均基于其作為女性特有的生育事由，構成對女性的就業(yè)性別歧視，遂向法院提起訴訟。法院結合證據(jù)進行了事實認定和法律分析，認為關某主張的被告安排其出差、成立“品牌營銷部”、調(diào)整辦公座位、發(fā)放工資及生育津貼等行為中均不存在就業(yè)歧視，在該案中不足以認定被告侵犯了關某的平等就業(yè)權，關某訴訟請求依據(jù)不足，駁回了原告關某的全部訴訟請求。中，一審法院對于已經(jīng)形成勞動關系的勞動糾紛是否屬于“就業(yè)”歧視，是否可以用“平等就業(yè)權糾紛”案由起訴，也頗為疑惑和猶豫。為此，2020年6月，四川大學、中國政法大學、中國人民大學等13所大學的教授簽名提交了《關于懷孕排擠與“平等就業(yè)權糾紛”的專家意見》，該意見指出，“《就業(yè)促進法》的適用范圍涵蓋招聘及就業(yè)全程。立法初衷旨在保護勞動者求職及整個職業(yè)生涯的平等就業(yè)權，司法宜采取廣義‘就業(yè)’概念”4《關于懷孕排擠與“平等就業(yè)權糾紛”的專家意見》的上述內(nèi)容可參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2019）京0105民初3496號民事判決書。（該判決書由代理律師提供）。一審法院最后在判決中認定，根據(jù)《就業(yè)促進法》的規(guī)定，“原、被告曾存在勞動合同關系，原告主張其在勞動合同履行過程中受到就業(yè)歧視，故原告以平等就業(yè)權糾紛為案由起訴被告并無不當”5北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，（2019）京0105民初3496號。（該判決書由代理律師提供）。由于缺少法律上的定義，一審法官根據(jù)相關文件和詞典，對平等就業(yè)權作出釋義：“對于平等就業(yè)權，勞動部辦公廳印發(fā)《關于〈勞動法〉若干條文的說明》中指出，‘就業(yè)’是指具有勞動能力的公民在法定勞動年齡內(nèi)，依法從事某種有報酬或者勞動收入的社會活動。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》釋義，‘平等’是形容詞，指人們在社會、政治、經(jīng)濟、法律等方面享有相等待遇或泛指地位相等。平等就業(yè)權是求職者在招聘階段及勞動者在勞動合同履行過程中依法享有的一項基本權利……。”6北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書，（2019）京0105民初3496號。（該判決書由代理律師提供）二審法院在判決中再次確認了“平等就業(yè)權是求職者在招聘階段及勞動者在勞動合同履行過程中依法享有的一項基本權利”7北京市第三中級人民法院民事判決書，（2021）京03民終6702號。。

在珠海樊某某懷孕歧視案1樊某某于2019年1月入職英利物業(yè)公司，在2月20日發(fā)現(xiàn)自己懷孕，便告知其領導。次日，樊某某被單方解除勞動合同。樊某某認為這種非基于崗位需要、無理由解雇懷孕婦女的行為，侵犯了其平等就業(yè)權，遂提起訴訟。被告主張其做出解除勞動合同的決定是因為樊某某遲到、早退等不良行為，而非因其懷孕。法院就被告辭退樊某某的原因進行了分析，認為“樊某某在懷孕前雖有遲到行為和提出過辭職，但英利公司未同意辭職，且未對其遲到行為進行任何處罰；但在知道樊某某懷孕后將其立即辭退，足以證明其辭退樊某某的原因是因為懷孕”，因而判決被告向樊某某書面賠禮道歉，并賠償孕期工資損失2,064元、未休產(chǎn)假損失1,875元、精神損害撫慰金10,000元。中，一審法院在判決中引用《就業(yè)促進法》第3條、第27條和《婦女權益保障法》第26條、第27條的規(guī)定，主張“平等就業(yè)權保護的范圍應當包括兩個方面，一是招錄過程中勞動者被平等錄用的權利，二是勞動合同履行過程中勞動者被平等對待的權利。本案中，樊某某雖然不是在入職時遭受歧視性對待，但英利物業(yè)公司在履行勞動合同過程中因為樊某某懷孕而將其辭退，使其失去原本已經(jīng)獲得的工作，屬于在履行勞動合同過程中對樊某某的歧視性對待，仍然構成對樊某某平等就業(yè)權的侵害”2廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院民事判決書，（2019）粵0402民初6356號。（該判決書由代理律師提供）。

在廣州杜某懷孕歧視案3杜某與被告粵海公司簽訂了2018年12月3日至2021年12月2日的勞動合同，試用期到2019年6月2日止。杜某于2019年3月發(fā)現(xiàn)其已懷孕，并于4月將懷孕事宜告知粵海公司。5月20日，粵海公司以杜某未通過試用期考核、不符合職位錄用條件為由將其辭退。杜某認為其入職后工作表現(xiàn)優(yōu)異，但自告知公司其懷孕事宜后，其工作表現(xiàn)開始被詆毀和惡意降低，導致其在試用期屆滿前被辭退，被告公司的行為侵犯了其平等就業(yè)權，遂起訴至法院。一審法院認為，被告方“無論是分管領導的考核意見，還是人力資源部的調(diào)查結果，均認為杜某工作能力沒有達到本職崗位工作要求，并未以杜某懷孕等歧視性理由將其辭退”，故駁回杜某訴訟請求。宣判后，杜某不服并提起上訴。二審法院認為現(xiàn)有事實“未反映出粵海公司因杜某懷孕的事實而對其區(qū)別對待的情況”，“杜某在與粵海公司的溝通中也未強調(diào)因為懷孕而被區(qū)別對待的問題”。“鑒于杜某未能提交充分的證據(jù)證實粵海公司存在性別歧視行為，故本院對杜某請求，不予支持?！敝校ㄔ捍_認“本案為平等就業(yè)權糾紛。就業(yè)性別歧視系指用人單位在招聘錄用、晉職、晉級、考核評定、報酬、社會保險、生活福利等方面，僅因勞動者的性別而作出的不合理的差別對待，損害了勞動者的勞動權益和人格尊嚴”4廣東省廣州市中級人民法院民事判決書，（2020）粵01民終219號。。

可見，我國法院對于就業(yè)歧視的含義以及“平等就業(yè)權糾紛”案由的適用范圍仍然存在爭議。目前已判決的平等就業(yè)權糾紛案件中，有法院對就業(yè)歧視采用狹義的理解，認為只有求職階段遭到歧視才可以用“平等就業(yè)權糾紛”案由起訴，但是大多數(shù)法院對平等就業(yè)權做了廣義理解，認定形成勞動關系之后遭受就業(yè)歧視也可以用“平等就業(yè)權糾紛”案由起訴。

（三）區(qū)別對待的行為

前文表格中的8起訴訟都是涉及直接歧視的案件?！爸苯悠缫暭刺幱谕瑯忧闆r下的一個人因為一種禁止的理由所受待遇不如另一個人”5聯(lián)合國經(jīng)濟、社會、文化權利委員會：《第20號一般性意見：經(jīng)濟、社會和文化權利方面不歧視（〈經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約〉第二條第2款）》，E/C.12/GC/20，2009年，第10段（a）。，其本質(zhì)是不合理的區(qū)別對待，具體而言，這種區(qū)別對待可能是區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠。在平等就業(yè)權糾紛案件中，用人單位對勞動者是否存在不合理的區(qū)別對待也是原被告雙方的爭論焦點之一。比如，杭州楊某某性別認同歧視案中，原告楊某某力圖證明其在完成性別置換手術后，與自己實施性別置換手術前相比，以及手術后和其他員工相比，都受到了不利的區(qū)別對待。北京韓某某退休歧視案中，原告韓某某主張因其為女性，以及其檔案記載為工人身份，因而與男性以及女性管理崗位、專業(yè)技術崗位人員相比，在退休年齡上都受到了不利的區(qū)別對待。杭州閆某某地域歧視案中，原告也主張被告的行為是因主觀上存在對“河南人”這一群體歧視的故意，進而在客觀上侵害了原告的平等就業(yè)權，這是與其他地域人員相比受到的不利的區(qū)別對待。

在幾起案件的判決中，法院對于勞動者是否受到不合理的區(qū)別對待進行了審視和判斷。其中，杭州閆某某地域歧視案的一審判決完美體現(xiàn)了法官對直接歧視概念的運用，判決指出：“就業(yè)歧視的本質(zhì)特征是沒有正當理由的差別對待，其包含兩個方面的基本要素：第一，存在差別對待的行為；第二，這種差別對待缺乏合理性基礎，為法律所禁止”；同時，法院對合理的差別對待、用人單位用人自主權與就業(yè)歧視的邊界進行了討論：“用人單位合理、合法的自主用人權應當受到尊重，市場在配置勞動力資源過程中的決定性、基礎性作用不容否定，但用人單位的自主權應受到法律的規(guī)制。就業(yè)意味著職業(yè)作為一種資源或財富的分配，有分配就會產(chǎn)生競爭，進而不可避免會產(chǎn)生差別，競爭促進發(fā)展，并非所有的差別對待都構成歧視，但對資源的分配應符合正義標準——相同者予以相同處理，不同者予以區(qū)別對待，歧視的本質(zhì)不是差別，而是不正當?shù)牟顒e對待，故用人單位的用工自主權不應突破法律禁止的紅線，有必要通過司法的評價和確認來厘清權利的邊界，引導建立兼具公平、效率的用工秩序和市場環(huán)境”；進而法院認定閆某某遭受地域歧視是基于“喜來登公司使用了主體來源的地域空間這一標準對人群進行了歸類，并根據(jù)這一歸類標準而給予閆某某低于正常情況下應當給予其他人的待遇，即拒絕錄用，可以認定喜來登公司因‘河南人’這一地域事由要素對閆某某進行了差別對待”。1杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號。

但是需要注意的是，直接歧視作為一種區(qū)別對待，一般都需要找到一個比較對象，來說明同樣情況下受到不利對待。前述8起平等就業(yè)權糾紛案件中，有3起懷孕歧視案，懷孕歧視在選取區(qū)別對待比較對象方面具有一定的特殊性。長期以來，我國因懷孕解雇的案件都是通過勞動爭議糾紛訴訟來解決的，并沒有將懷孕歧視當作“性別歧視”問題來看待和處理，因為立法和司法上并沒有對于懷孕歧視比較對象的關注和討論?！捌降染蜆I(yè)權糾紛”案由的適用，使法院更加關注是否存在差別對待的討論和認定，這在懷孕歧視案中也有體現(xiàn)。比如廣州杜某懷孕歧視案中，一審法院認為：“杜某以粵海公司侵犯其平等就業(yè)權起訴要求粵海公司賠禮道歉并賠償損失等，根據(jù)舉證規(guī)則，需要由杜某在訴訟中提供證據(jù)證明粵海公司在招聘、工作過程中有差別待遇、歧視待遇的情形，比如用人單位沒有為懷孕女員工提供適合其身體狀況的勞動條件和勞動保護，在晉職、晉級、考核評定、報酬、社會保險、生活福利等方面存在歧視性差別?！?廣東省廣州市中級人民法院民事判決書，（2020）粵01民終219號。

北京關某懷孕歧視案中，訴訟各方更是著力分析是否存在差別對待問題。由于該案并不存在用人單位單方解除勞動合同的事實，這給懷孕歧視的認定帶來更多困難。原告方主張，用人單位對其實施了一系列排擠行為，包括在早孕期被安排連續(xù)出差、架空崗位、提高請假審批標準、拖欠工資和生育津貼、跟蹤騷擾、拒絕及時出具離職證明等等，排擠孕婦迫其辭職，侵犯了生育女職工的平等就業(yè)權，并主張懷孕排擠行為構成“推定解雇”1我國法律中并沒有明確規(guī)定推定解雇制度，但是2016年樊某某訴蘇州某房地產(chǎn)公司追索勞動報酬糾紛案中，審理法院認為，原告樊某某懷孕后，用人單位免去其企劃主管職務（且該通知上未明確原告之后的工作安排），此后，更是將原告調(diào)整為行政崗位，負責統(tǒng)計員工宿舍的房租、水電費以及信件收發(fā)等事務性工作，該崗位調(diào)整明顯違反合理性原則，損害原告的職業(yè)規(guī)劃及職業(yè)前景，因該調(diào)整造成原告辭職的表象，應視為“推定解雇”，即勞動者被迫辭職，故被告應當支付原告經(jīng)濟補償金。一審判決參見江蘇省蘇州市相城區(qū)人民法院（2016）蘇0507民初2364號民事判決書。被告不服一審判決提起上訴，2017 年11 月15日，江蘇省蘇州市中級人民法院維持了原判，參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2017）蘇05 民終7893號民事判決書。。一審法院在判決書中通過對安排出差、成立新部門與調(diào)整辦公座位、請假、發(fā)放工資與生育津貼、郵箱密碼、移除部分微信群等行為進行逐條比較的方式，認為“不足以認定被告侵犯了原告的平等就業(yè)權”。比如在“安排出差不屬于就業(yè)歧視”的分析認定部分，一審判決認為：“原告并未舉證證明被告安排原告出差違反了法律規(guī)定或者雙方合同約定，亦未舉證證明被告存在從未安排其他懷孕員工出差的差別對待行為……?！?一審判決書內(nèi)容由代理律師提供。一審法院把“其他懷孕員工”作為用人單位是否存在懷孕歧視的比較對象并不恰當，因為就業(yè)歧視行為本身就是針對某個人群的，并非針對個人，用人單位可能對所有懷孕職工都給予不利待遇，把該案的原告與“其他懷孕員工”比較沒有意義。此外，在懷孕歧視案件中，無論是認定“推定解雇”還是“就業(yè)歧視”，將每個具體行為孤立起來、單一比較、“就事論事”，很可能“只見樹木不見森林”。尤其對于隱性歧視，往往需要法官用聯(lián)系的、發(fā)展的、全面的觀點來審視一系列間接證據(jù)，綜合衡量各方面因素來考慮，如果員工不是因為懷孕，是否會遭受這樣的不利待遇。

（四）不利后果及因果關系

歧視的構成還需差別對待行為給受害者造成不利后果以及歧視行為與不利后果之間具有因果關系。

1.不利后果

根據(jù)國際勞工組織《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》（Employment and Occupation Discrimination Convention，No. 111）的規(guī)定，差別對待的效果為“取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等”則涉嫌就業(yè)歧視?！胺淳蜆I(yè)歧視法屬于以保護他人利益為目的的行為法，平等就業(yè)權的法益結構是人格尊嚴與就業(yè)機會兩位一體的利益集合?！?王顯勇：《論平等就業(yè)權的司法救濟》，載《婦女研究論叢》2020年第2期，第88頁。但是由于我國“平等就業(yè)權糾紛”案由在“一般人格權糾紛”案由之下，因此，法院在審判時，會主要關注歧視行為是否對人格權和人格尊嚴造成侵犯，以及由此造成的精神損害，而不是平等就業(yè)機會和平等待遇自身的喪失。比如在北京關某懷孕歧視案中，二審法院指出：“就民事侵權責任而言，勞動者享有平等就業(yè)權應屬于一般人格權的范疇，侵害勞動者平等就業(yè)權的行為應以是否侵害自然人人格尊嚴為主要考量和評判依據(jù)……?！?北京市第三中級人民法院民事判決書，（2021）京03民終6702號。根據(jù)《民法典》第1183條和《侵權責任法》第22條2《侵權責任法》現(xiàn)已被《民法典》廢止。但本研究中幾起案例的判決發(fā)生在《民法典》生效前，故審理法院在認定勞動者提出的精神損害賠償時仍有以該條作為法律依據(jù)的情況。如杭州閆某某地域歧視案，參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）浙0192民初6405號民事判決書。的規(guī)定，侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償，因此原告方不得不在訴訟中著力強調(diào)歧視行為造成的精神損害的嚴重性3根據(jù)《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第8條規(guī)定，“因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求精神損害的，一般不予支持”。盡管根據(jù)2020年12月23日重新修訂的該《解釋》，原第8條實際已不適用，但本研究中幾起案例的判決發(fā)生在該《解釋》重新修訂前，故審理法院在認定勞動者提出的精神損害賠償時仍有以該條作為法律依據(jù)的情況。如珠海樊某某懷孕歧視案，參見廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院（2019）粵0402民初6356號民事判決書。。比如珠海樊某某懷孕歧視案中，原告主張“英利物業(yè)公司獲知樊某某懷孕后，非基于工作崗位需要，無理由解雇樊某某的行為嚴重侵犯了樊某某的平等就業(yè)權利，導致樊某某精神沮喪、失眠、情緒低落、痛苦難當，以至流產(chǎn)，給樊某某造成了巨大的精神損害”4廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院民事判決書，（2019）粵0402民初6356號。（該判決書由代理律師提供）。同時，法官也必須在判決中認定歧視行為是否對勞動者造成精神損害。比如，在杭州閆某某地域歧視案中，一審判決中指出：“對勞動者平等就業(yè)權的侵害，不僅會使勞動者在就業(yè)競爭中處于劣勢，不能公平參與社會資源分配，難以通過提供勞動獲取基本生活來源，更會阻礙勞動者的人格發(fā)展，使勞動者在就業(yè)活動中受到排斥、歸于異類，會感到自己的人格、自尊被無端地傷害，產(chǎn)生一種嚴重的受侮辱感，會在不同程度上對勞動者精神造成損害，故本案被告喜來登公司侵害原告閆某某平等就業(yè)權，原告閆某某主張受到精神損害，要求賠償精神撫慰金，依法應予支持。”5杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號。

在珠海樊某某懷孕歧視案中，除了精神損害撫慰金和賠禮道歉，法院也支持了原告關于孕期工資和產(chǎn)假期工資損失的訴求：“原告在本案主張的孕期、產(chǎn)假期工資損失、生育醫(yī)療費，是其平等就業(yè)權被侵害后發(fā)生的經(jīng)濟損失，可以不經(jīng)過勞動仲裁程序，在侵權訴訟案件中進行處理。”6廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院民事判決書，（2019）粵0402民初6356號。（該判決書由代理律師提供）

可見，在“平等就業(yè)權糾紛”案由下，對于求職過程中遭遇的就業(yè)歧視，平等就業(yè)機會受到的損害并未得到賠償，只能通過證明自己因歧視行為遭受了嚴重的精神損害，從而獲得精神損害撫慰金和（或）賠禮道歉。已經(jīng)形成勞動關系的懷孕歧視案件中，法官對由于懷孕歧視導致的孕產(chǎn)期工資也判決給予賠償。

2.歧視行為與不利后果之間的因果關系

就業(yè)歧視的后果要件也包括不利后果與歧視行為之間要存在因果關系。因果關系是指損害事實是由區(qū)別對待的行為所導致，查找因果關系的目的在于確定行為人的行為與結果之間的聯(lián)系。前述平等就業(yè)權糾紛案件判決中也可見對因果關系的討論。比如，杭州閆某某地域歧視案一審判決中指出，“被告喜來登公司直接以原告閆某某系‘河南人’為由，兩次拒絕閆某某的求職請求，該公司拒絕理由本身就包含明顯的不合理的差別對待，屬于直接就業(yè)歧視，直接剝奪了閆某某平等參與和平等被對待的就業(yè)機會，對其人格尊嚴和意志自由構成侵害，故閆某某在求職中遭受的損害與喜來登公司歧視行為存在直接因果關系”1杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號。。而珠海樊某某懷孕歧視案中，法院則認為“樊某某作為孕婦受到就業(yè)歧視，人格權遭受侵害，其主張感受到相當程度的精神痛苦符合常理，予以采信。但是，樊某某在被辭退1個月余后自然流產(chǎn)，難以認定流產(chǎn)與英利物業(yè)公司的侵權行為有直接的因果關系，故此節(jié)不作為確定精神損害撫慰金的因素予以考慮”2廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院民事判決書，（2019）粵0402民初6356號。（該判決書由代理律師提供）。

從上述判決可見，我國對就業(yè)歧視的司法認定要求損害后果與歧視行為之間存在直接的因果關系。但是由于“平等就業(yè)權糾紛”案由在“一般人格權糾紛”案由之下，法院強調(diào)的損害后果主要是遭遇歧視給當事人造成的精神損害。由于這種精神損害是無形的，甚至間接的，因此證明歧視行為帶來的精神損害與證明歧視行為造成的工作機會和平等待遇取消或損害相比較，在直接因果關系的論證上更為困難。

三、用“平等就業(yè)權糾紛”案由審理就業(yè)歧視案件的不足

新增的“平等就業(yè)權糾紛”案由在一定程度上解決了就業(yè)歧視案件的“名分”問題，令就業(yè)歧視案件“名副其實”，無須再“借名訴訟”，這本身就是有意義的。新案由的增加體現(xiàn)了法院對勞動者平等就業(yè)權的重視，鼓勵并提醒法院用平等就業(yè)權糾紛的視角更清晰地去認定和裁量案件是否構成就業(yè)歧視。從前述案件，尤其是杭州閆某某地域歧視案可以看出，法院在是否存在區(qū)別對待等就業(yè)歧視認定方面做了相當完善和充分的討論。此外，“平等就業(yè)權糾紛”案由的使用也方便就業(yè)歧視案件的統(tǒng)計、研究，有助于反歧視法律和理念的宣傳、倡導，從長遠看也是推動反歧視立法以及專門的就業(yè)歧視類訴訟體系形成的基礎。但是，通過前文對平等就業(yè)權糾紛案件的分析也可以看出，僅僅依靠增加“平等就業(yè)權糾紛”案由仍然無法完全解決就業(yè)歧視的司法救濟問題。

（一）就業(yè)歧視與一般民事侵權構成要件不完全一致

“平等就業(yè)權糾紛”案由在“一般人格權糾紛”案由之下，因而平等就業(yè)權糾紛中所產(chǎn)生的責任往往會參照一般人格權糾紛處理，被歸屬于一般侵權責任。通說認為，一般侵權損害賠償責任由四個要件構成：（1）損害行為的違法性；（2）損害事實的客觀存在；（3）行為人的過錯；（4）違法行為與損害事實之間的因果關系。3參見中央政法干校民法教研室編著：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，第324—338頁。前述就業(yè)歧視案件的審理法院在判決中一般結合勞動者所主張存在的就業(yè)歧視行為，根據(jù)一般侵權責任的四個要件來認定用人單位是否侵犯了勞動者的平等就業(yè)權以及是否應當承擔民事責任。比如北京關某懷孕歧視案的二審法院明確指出：“本院從減脂時代公司是否存在就業(yè)歧視行為、關某的人格尊嚴是否受到侵害、減脂時代公司的行為與關某主張的損害結果之間是否存在因果關系以及減脂時代公司主觀上是否有過錯等方面進行分析?！?北京市第三中級人民法院民事判決書，（2021）京03民終6702號。這與前文提到的就業(yè)歧視通常要考查的禁止歧視的事由和領域、區(qū)別對待、不利后果和因果關系等構成要件并不完全一致。這種不一致，特別是就業(yè)歧視與一般侵權在過錯要件方面的不同，催生了對實踐中參照一般侵權案件處理就業(yè)歧視案件的做法的反思。

一般侵權責任強調(diào)唯有個人過錯才是承擔責任的合法依據(jù)，其中的過錯指行為人決定其行為的心理狀態(tài)，分為故意和過失兩種基本形態(tài)。在目前根據(jù)一般侵權責任四要件處理就業(yè)歧視的實踐中，法官不僅需要認定原告因就業(yè)歧視遭受的損害事實客觀存在，還需要認定被告存在主觀過錯才可能確定其侵犯勞動者平等就業(yè)權。比如，在杭州閆某某地域歧視案中，法院在判決中指出：“從本案已查明的事實，可以推定被告喜來登公司對于其實施的歧視行為至少存在有主觀上明知或應知而放縱損害發(fā)生的主觀過錯，具有可責難性?！?杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號。然而，歧視遠不只是個體的偏見問題，往往深受社會制度的影響，而這無法明確歸咎于任何個體。2參見［南非］桑德拉·弗里德曼：《反歧視法》，楊雅云譯，中國法制出版社2019年版，第13頁。

相關國際公約中強調(diào)歧視構成中的消極影響或不利后果要件，但并不要求必須具備歧視的主觀要件。比如，《消除對婦女一切形式歧視公約》“第一條所載關于歧視的定義明確表明，《公約》適用于基于性別的歧視。該定義指出，任何區(qū)別、排斥或限制行為，如果其影響或目的足以妨礙或否認婦女認識、享有或行使其人權和基本自由，這類行為都是歧視，即使這類歧視并非有意。這可能意味著，即使對婦女和男子給予相同或中性的待遇，如果不承認婦女在性別方面本來已處于弱勢地位且面臨不平等，上述待遇的后果或影響導致婦女被拒絕行使其權利，則仍可能構成對婦女的歧視”3聯(lián)合國消除對婦女歧視委員會：《關于締約國在〈消除對婦女一切形式歧視公約〉第二條之下的核心義務第28號一般性建議》，CEDAW/C/GC/28，2010年，第5段。。

在國外的司法實踐中，“（因此）一般都認為在間接歧視中無須證明歧視的故意，在直接歧視案件中也正在逐漸朝這一方向發(fā)展。現(xiàn)在加拿大、澳大利亞、新西蘭、挪威、南非以及歐盟25個成員國在直接歧視案件中都不要求歧視的故意”4［挪威］Ronald Craig、Lisa Stearns：《歧視概念的演變和發(fā)展》，李薇薇譯，載李薇薇、Lisa Stearns主編：《禁止就業(yè)歧視：國際標準和國內(nèi)實踐》，法律出版社2006年版，第39—40頁。。美國對于直接歧視，雖然要求具有歧視的意圖（intent）或動機（motive），但是，有區(qū)別對待的意圖并不等同于有區(qū)別對待的惡意。從國外的司法實踐來看，即使是出于保護目的而實施的區(qū)別對待，只要造成消極的影響或者后果，影響了就業(yè)機會均等或者待遇平等，仍然可能構成歧視。例如，某個崗位出差較多，用人單位認為出差會對肢體障礙者造成較大負擔而“善意”地拒絕錄用。該區(qū)別對待雖出于“善意”，但也可能對殘障者或與其有密切聯(lián)系的第三人在平等基礎之上認可、享有或行使一切人權和基本自由造成過度妨礙，故也可能構成殘障歧視。5參見劉小楠主編：《反歧視法講義——文本與案例》，法律出版社2016年版，第159頁。

綜上，一般侵權責任所強調(diào)的過錯主觀要件并非就業(yè)歧視認定過程中的關注重點。參照一般侵權責任的四個構成要件來認定就業(yè)歧視，無形中提升了就業(yè)歧視的認定門檻，使部分實際遭受就業(yè)歧視的勞動者無法獲得有效的司法救濟。

（二）訴訟競合問題仍無法解決

雖然1994年通過的《勞動法》就已經(jīng)確立了勞動者享有平等就業(yè)權，但是直到2008年《就業(yè)促進法》實施，招錄環(huán)節(jié)遭遇歧視的勞動者才獲得訴權1根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第1條的規(guī)定，法院僅受理勞動關系成立后發(fā)生的相關糾紛。因此，若勞動者在招錄階段受到用人單位的差別對待，不屬于勞動爭議案件的審查范圍。。自此，在司法實踐中，一般招錄環(huán)節(jié)的就業(yè)歧視用“一般人格權糾紛”提起訴訟，已經(jīng)形成勞動關系的就業(yè)歧視案件則可以選擇使用“勞動糾紛”或“一般人格權糾紛”兩個案由起訴2如果用人單位是行政機關，也可能提起行政訴訟。。自2019年1月1日起，用人單位侵害勞動者平等就業(yè)權的案件可以用“平等就業(yè)權糾紛”案由立案，但是“平等就業(yè)權糾紛”仍屬于“一般人格權糾紛”的一種，并沒有打破之前就業(yè)歧視訴訟的司法救濟途徑框架。

目前，對于招錄環(huán)節(jié)的就業(yè)歧視用“平等就業(yè)權糾紛”案由起訴在司法實踐中尚無爭議。但是由于《勞動法》的規(guī)定3《勞動法》第79條規(guī)定：“勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；……也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟?！?、長期的司法實踐及由此產(chǎn)生的思維慣性，再加上對“就業(yè)”概念狹義還是廣義的理解不同，對已經(jīng)形成勞動關系的就業(yè)歧視案件是否可以用“平等就業(yè)權糾紛”案由起訴仍然存在爭議。雖然大多數(shù)審理法院確認了即使是形成勞動關系的勞動爭議案件，也可以另行提起平等就業(yè)權糾紛訴訟尋求損害賠償，給勞動者提供了更多的救濟途徑和選擇，但是這同時也意味著爭議雙方不得不面臨多次訴訟。因為在目前我國對就業(yè)歧視的司法救濟體系下，無論單獨提起平等就業(yè)權糾紛訴訟還是勞動爭議糾紛訴訟，勞動者都無法得到全面的救濟和補償?！捌降染蜆I(yè)權糾紛是一個綜合性的糾紛類型，既包含精神損害又包含物質(zhì)損害，現(xiàn)行的人格侵權和勞動爭議都側(cè)重于保護其中某一方面的法益：人格侵權側(cè)重于保護勞動者的人身利益，勞動爭議側(cè)重于保護勞動者的物質(zhì)利益。如果單純提起人格侵權之訴，則工資損失、要求錄用或復職等因?qū)儆趧趧訝幾h而需要另行起訴；如果單純提起勞動爭議，則精神損害賠償因?qū)儆谇謾嗾埱蠖挥鑼彶??！?王顯勇：《論平等就業(yè)權的司法救濟》，載《婦女研究論叢》2020年第2期，第90頁。前述已經(jīng)形成勞動關系的6起平等就業(yè)權糾紛訴訟中，遭受就業(yè)歧視的勞動者也都提起了勞動仲裁，有的甚至經(jīng)過了勞動爭議糾紛兩審判決。對于同一個事實提起多個訴訟，不僅增加當事人的訴訟成本，也浪費司法資源。

此外，勞動爭議的審理依托于《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律制度，侵權糾紛的審理依托于《民法典》《民事訴訟法》等民事法律制度。由于立法目的、法律性質(zhì)等因素的差異，勞動爭議與侵權糾紛在審查范圍、法律責任、舉證責任分配、司法救濟途徑等方面均存在較大差異。比如，在舉證責任分配方面，用“平等就業(yè)權糾紛”案由起訴的勞動者仍需承擔較重的舉證責任：法院通常根據(jù)《民事訴訟法》“誰主張誰舉證”的規(guī)定，要求勞動者按照一般侵權的構成要件，對違法行為、損害事實、過錯、因果關系承擔舉證責任。比如，廣州杜某懷孕歧視案的審理法院在判決中指出：“因平等就業(yè)權糾紛系人格權糾紛，屬于一般侵權案件，故應遵循‘誰主張誰舉證’的舉證證明原則。杜某主張粵海公司存在性別歧視行為，應對此承擔相應的舉證證明責任?！?廣東省廣州市中級人民法院民事判決書，（2020）粵01民終219號。由于就業(yè)歧視通常是隱性的，勞動者與用人單位相比常常處于相對弱勢的地位，在信息掌握上具有極大的不對稱性。前述案件中，杜某最終因無法證明用人單位基于性別歧視解除勞動合同，承擔舉證不能的法律后果而敗訴。而在我國勞動爭議糾紛案件中，用人單位則承擔更多的舉證責任。根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第44條的規(guī)定，“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”。勞動爭議案件中的舉證責任倒置，體現(xiàn)了勞動法對勞動者權益的傾斜保護。相較于勞動爭議案件，平等就業(yè)權糾紛案件中的勞動者和用人單位之間的關系以及舉證能力并無不同，基于同類型權利受損的事實，卻不能受到同等的救濟，存在邏輯上的不自洽。

四、加強平等就業(yè)權保障的法律對策

從前文的分析可以看出，“平等就業(yè)權糾紛”案由的增加，雖然一定程度上解決了就業(yè)歧視訴訟的“名分”問題，但就業(yè)歧視訴訟面臨的其他一些障礙諸如舉證難、勝訴難、訴訟成本高等問題仍然存在，而且也產(chǎn)生了用“一般人格權糾紛”案由處理歧視案件時沒有突顯的新問題。因此，出臺專門的反歧視法，對就業(yè)歧視的概念、分類、構成要件等進行界定，把平等就業(yè)權糾紛訴訟作為一種特殊侵權訴訟進行確認，并設置相應的認定標準、舉證責任和法律責任，是立法和司法仍需解決的問題。

（一）適當增加禁止歧視的事由，明確歧視事由的范圍和邊界

“（禁止歧視的）基礎價值會引導法律在諸多具體事由中有所取舍，選擇需要重點保護的類別予以‘明令禁止’。‘法律禁止的事由’的實質(zhì)是從不同角度將人群進行歸類、區(qū)分的標準?！?劉小楠主編：《反歧視法講義——文本與案例》，法律出版社2016年版，第26頁。對人群歸類、區(qū)分的標準可以有很多，哪些人群應該納入法律的保護，哪些對人群歸類和區(qū)分的事由應該被法律禁止，是我國反歧視立法首先面臨的問題。

1.保留開放式列舉方式，適當增加禁止歧視的事由

國際人權公約一般采用開放式的規(guī)定，通過列舉普遍性的禁止歧視事由，設置各國在消除歧視、促進平等方面努力的方向和目標。2比如聯(lián)合國《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》第2條第2款規(guī)定，“本公約締約各國承擔保證……不得有例如種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他身分等任何區(qū)分”。“其他身分等任何區(qū)分”這一兜底條款，使禁止歧視的事由具有開放性。國際勞工組織《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》禁止“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因”（第1條）的就業(yè)歧視。除了用“等”字來延展禁止就業(yè)歧視的事由范圍，“有關會員國經(jīng)與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）以及其他適當機構協(xié)商后可能確定的、具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等作用的其他此種區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”（第1條）也是公約中“歧視”所包括的內(nèi)容。而各國國內(nèi)立法和司法中禁止的就業(yè)歧視事由在很大程度上取決于反歧視法賴以發(fā)展的政治背景和社會背景。對于禁止歧視的事由各國法律采用了不同的處理方式。一些國家采用封閉式的列舉方式，將法律保護限定于特定的受保護特征：法律對歧視理由進行窮盡式列舉，只有通過立法或者修法才能增加或刪除相應的歧視理由，法官不享有自由裁量權。英美和一些歐盟國家的反歧視立法都采用了這種“固定類別”模式。比如美國《1964年民權法案》（Civil Rights Act of 1964）第七章禁止基于個人的種族、膚色、宗教信仰、性別或者民族本源（national origin）的歧視；英國2010年《平等法》（Equality Act）禁止基于年齡、殘障、性別重置（gender reassignment）、婚姻與民事伴侶、種族、宗教和信仰、性別、性傾向的歧視；德國《一般平等待遇法》（General Act on Equal Treatment，AGG）禁止基于種族或民族、性別、宗教或者世界觀、信仰、殘障、年齡和性傾向的歧視；瑞典《反歧視法》（Discrimination Act）禁止基于性別、跨性別認同或表達、民族、殘障、性傾向和年齡的歧視。1參見劉小楠主編：《反歧視法講義——文本與案例》，法律出版社2016年版，第76—80頁。在采用封閉式列舉方式的國家，執(zhí)法部門和司法部門在實踐中拓展禁止歧視事由的空間非常有限，如果勞動者基于法律沒有明確禁止的歧視事由受到差別對待，很難獲得法律救濟。在美國這樣的判例法國家也可能通過判例來對法律明確列舉的歧視事由的含義進行擴大解釋，從而把更多的人群納入法律的保護。

在另外一些國家，法律對禁止歧視的事由采取開放式的列舉方式，既明確列舉具體的歧視理由，又使用了諸如“……等”或者“其他情形”等措辭。我國《就業(yè)促進法》規(guī)定了“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利”這樣原則性的平等權利宣告，之后在列舉禁止“民族、種族、性別、宗教信仰”歧視的同時以“等”結尾，就屬于開放式的列舉方式。與采用封閉式列舉方式的國家相比，在采用開放式列舉方式的國家，行政部門、執(zhí)法部門和法院在實踐中有更大、更靈活的空間去拓展禁止歧視事由，比如我國教育部通知中禁止的關于畢業(yè)院校（985高校、211高校）、戶籍、學歷、學習方式（全日制和非全日制）等方面的歧視性要求，其實都是對法律未明確規(guī)定的禁止歧視事由的擴展。2如2013年，教育部辦公廳發(fā)出《教育部辦公廳關于加強高校畢業(yè)生就業(yè)信息服務工作的通知》（教學廳〔2013〕5號），要求各地、各高校在組織校園招聘活動時，要加強對用人單位資質(zhì)、招聘信息的核查，營造公平就業(yè)環(huán)境?！皣澜l(fā)布含有限定985高校、211高校等字樣的招聘信息，嚴禁發(fā)布違反國家規(guī)定的有關性別、戶籍、學歷等歧視性條款的需求信息，嚴禁發(fā)布虛假和欺詐等非法就業(yè)信息，堅決反對任何形式的就業(yè)歧視?！?018年，教育部印發(fā)《教育部關于做好2019屆全國普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的通知》（教學〔2018〕8號），再次要求各地各高?！凹訌娦@內(nèi)招聘活動管理，嚴禁發(fā)布性別、民族、院校、學習方式（全日制和非全日制）等歧視性信息”。2019年，教育部發(fā)布《對十三屆全國人大二次會議第6027號建議的答復》（教建議字〔2019〕196號），重申了2013年和2018年兩份文件關于嚴禁發(fā)布歧視性信息的要求，同時強調(diào)“不得設置與崗位要求無關的條件，不得將院校作為限制性條件”，提高畢業(yè)生維權意識。2020年2月4日，教育部辦公廳在其印發(fā)的《教育部辦公廳等五部門關于進一步做好非全日制研究生就業(yè)工作的通知》（教研廳函〔2019〕1 號）中要求“對不同教育形式的研究生提供平等就業(yè)機會”。2020年11月26日，教育部發(fā)布《教育部關于做好2021屆全國普通高校畢業(yè)生就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的通知》（教學〔2020〕5號），要求“各省級教育部門要協(xié)調(diào)和配合有關部門，推動黨政機關、事業(yè)單位、國有企業(yè)帶頭扭轉(zhuǎn)‘唯名?！▽W歷’的用人導向，在招聘公告和實際操作中不得將畢業(yè)院校、國（境）外學習經(jīng)歷、學習方式（全日制和非全日制）作為限制性條件，建立以品德和能力為導向、以崗位需求為目標的人才使用機制，改變?nèi)瞬拧呦M’狀況，形成不拘一格降人才的用人氛圍”等。

雖然禁止就業(yè)歧視的事由并非越多越好1如韓國《國家人權委員會法》（National Human Rights Commission Act）禁止“基于性別，宗教信仰，殘障，年齡，社會身份，出生地域（包括出生地、原籍、未成年之前所在主要居住區(qū)），國籍，民族，容貌等身體條件，已婚、未婚、分居、離異、喪偶和事實婚姻等婚姻狀況，懷孕或是生育，家庭形態(tài)或者是家族狀況，種族，膚色，思想或是政見，有效刑期已滿的犯罪記錄，性傾向，學歷，病史等”（第2條）19種事由的歧視，詳情參見韓國國家人權委員會網(wǎng)站，https://www.humanrights.go.kr/site/homepage/menu/viewMenu?menuid=002003001002。我國臺灣地區(qū)的“就業(yè)服務法”禁止基于“種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分”（第5條）18種事由的就業(yè)歧視，詳情參見月旦知識庫，https://www.lawdata01.com.cn/anglekmc/lawkm?@@984376652。，但是與國際公約的要求以及許多國家和地區(qū)的普遍經(jīng)驗相比，我國目前法律明確禁止的就業(yè)歧視事由仍不充分。盡管開放式的列舉可以允許法院根據(jù)不斷變化的社會道德觀念對反歧視事由進行調(diào)整跟進，適時拓展受保護的特征范圍，2參見［英］鮑勃·赫普爾：《平等法》，李滿奎譯，法律出版社2020年版，第62頁。但是對于法律列舉之外的歧視事由的認定更依賴于法官對歧視的態(tài)度和認知。我國批準的國際公約中所禁止的歧視事由以及我國現(xiàn)實中普遍存在的一些歧視現(xiàn)象，尤其是基于“先賦因素”的歧視，如戶籍、地域、年齡等，應該由國內(nèi)立法加以明確禁止。法律明確禁止本身就有強調(diào)、倡導和威懾作用。當然在司法中，即使是法律所明確禁止歧視的事由，也需要法官來具體判斷這些事由是否與“工作的內(nèi)在要求”有關。確是基于“工作的內(nèi)在要求”，即使是針對性別、民族等“先賦因素”進行差別對待，也可能是合理的差別對待，可以構成雇主有效的抗辯事由。

2.明確性別歧視、性別認同歧視和性傾向歧視的關系

“性別”是國際公約以及許多國家和地區(qū)有關規(guī)定普遍禁止的一種歧視事由。同時，越來越多的國家和地區(qū)在其涉及平等（反歧視）的相關規(guī)定中把性別、性別認同、性別表達、性傾向等并列作為禁止歧視的事由。比如，瑞典2008年通過的《反歧視法》在原有立法已經(jīng)禁止基于性別和性傾向的歧視之外，又新增了“跨性別的身份認同或表達”這一禁止歧視的事由。挪威《平等與反歧視法》（Equality and Anti-Discrimination Act）也明確禁止基于性別、性別認同、性別表達、性傾向的歧視。英國《平等法》禁止基于性別、性傾向和性別重置的歧視。我國臺灣地區(qū)的“性別平等教育法”也要求在學習環(huán)境與資源方面，學校不得有基于性別、性別特質(zhì)、性別認同或性傾向的差別待遇。3詳情參見月旦知識庫，https://www.lawdata01.com.cn/anglekmc/lawkm?@@1763666303。在性別歧視與性別認同、性別表達、性傾向等歧視事由并列的時候，“性別歧視”一般是相對狹義的概念，僅指對男女兩性的區(qū)別對待。比如，在英國《平等法》中，性別（sex）被界定為“對男性或者女性的指稱”；“‘性傾向’被定義為一個人對相同性別的人、另一性別的人以及兩個性別的人在性問題上的取向”，亦即“受保護的群體包括同性戀、異性戀和雙性戀”；“跨性別的人（transsexual or transgender or gender variant, trans）是指那些不完全認同自己出生時性別的人，或者不遵從與這一性別相關的外表或者行為方式預期的人”。4［英］鮑勃·赫普爾：《平等法》，李滿奎譯，法律出版社2020年版，第99、112、101頁。

我國法律中沒有明確禁止性別認同和性傾向歧視，但不論是用“平等就業(yè)權糾紛”案由起訴的杭州楊某某性別認同歧視案，還是之前用“一般人格權糾紛”案由起訴的深圳穆易（化名）性傾向就業(yè)歧視案1一審詳情參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2015）深南法粵民初字第9號民事判決書，二審詳情參見廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法民終字第1789號民事判決書。（該案一審、二審判決書均由代理律師提供）、貴陽C先生跨性別身份就業(yè)歧視案2一審詳情參見貴州省貴陽市云巖區(qū)人民法院（2016）黔0103民初2174號民事判決書（該判決書由代理律師提供）；二審判決書內(nèi)容亦由代理律師提供，文書案號已做隱去處理。等訴訟，審理過程中法院和雙方當事人都沒有討論性別歧視與性傾向歧視或者性別認同歧視之間的關系。如在貴陽C先生以“一般人格權糾紛”案由提起的就業(yè)歧視訴訟中，雖然原告主張了被告公司是基于其跨性別身份進行歧視，但是法院在判決中并沒有作出被告公司對原告的歧視行為是基于何種事由的認定，只是指出被告公司侵犯了原告的平等就業(yè)權和人格權，未明確判定被告公司的行為對原告構成性別歧視或者性別認同歧視。C先生上訴，請求二審法院“確認就業(yè)性別歧視”以便“提高判決質(zhì)量”，主張《勞動法》《就業(yè)促進法》禁止就業(yè)性別歧視，“其中‘性別’涵蓋性別、性別認同、性別表達，這已經(jīng)成為聯(lián)合國和國際社會的共識”。二審法院判定個人的性別認同、性別表達屬于一般人格權的保護范圍，“本案中，某某對自己性別的認同與表達應當依法受到保護和尊重，但其認為某某公司的行為對其構成性別歧視的主張因證據(jù)不充分，本院不予支持”。3二審判決書內(nèi)容由代理律師提供，文書案號已被隱去。也就是說，二審法院并沒有明確支持或者否認性別認同或性別表達屬于性別歧視，而是以證據(jù)不足為由，未判定被告公司的行為構成性別歧視。而在2019年杭州楊某某以“平等就業(yè)權糾紛”案由提起的就業(yè)歧視訴訟中，雖然原告方聲稱其是因跨性別身份而遭遇用人單位歧視，法院卻沒有討論性別認同（跨性別身份）歧視與性別歧視之間的關系，直接把性別認同（跨性別身份）歧視納入到性別歧視中。

雖然我國目前基于性別認同、性傾向歧視的訴訟并沒有因為法律未明文禁止而無法得到司法救濟，但是法律若能對性別認同、性傾向歧視明確加以禁止才是比較理想的狀態(tài)。一方面，這些禁止歧視的事由在法律中列舉，可以明確和強調(diào)具有這些特征的人群受到法律保護，4比如C先生一案二審中，被上訴公司就提出：“某某自稱是‘跨性別者’身份，該身份是其自身主觀判斷，并沒有任何權威機構或者司法鑒定部門對其特殊身份進行認定，其自認的身份也不屬于我國現(xiàn)行法律規(guī)定的身份，現(xiàn)行法律并未對該種身份人群的權利義務進行規(guī)定?！睆亩鴾p少法官個人觀念認識等方面的制約，避免法官以證據(jù)或者程序為由回避對歧視的認定。另一方面，盡管性別與性別認同、性傾向關系密切，但是并不能相互替代：“首先，受到性傾向歧視不利對待男、女同性戀者和雙性戀者，而司法上認定的性別歧視不利對待的往往是女性；其次，性傾向歧視背后的意識形態(tài)主要是恐同（Homophobia）或者叫異性戀霸權，而不是性別歧視主義（sexism）。最后，更重要的是，性別歧視進路的運用，使得法院失去了批判性傾向歧視的機會。而最后這個方面可能也是最重要的，看起來性別歧視比性傾向歧視受到主流更多的重視，可以讓性傾向歧視的受害者‘搭一下便車’，但是這又把反對性傾向歧視的話語關在了‘柜子’（closet）里。如果聯(lián)想到，在這個世界上，因為性傾向歧視，大量的同性戀者掩藏自己的身份，成為不可見的群體，我們會知道用性別歧視處理性傾向問題更加強化了同性戀‘不被看見’的現(xiàn)實。質(zhì)言之，如果用性別歧視進路來禁止性傾向歧視，那么關于同性戀的核心道德爭論被架空了?！?劉小楠主編：《反歧視法講義——文本與案例》，法律出版社2016年版，第255—256頁。而與性別歧視關系更加密切的基于性別認同和性別表達的歧視也存在類似情況。將性傾向和性別認同作為禁止歧視的事由予以明文列舉，才能更好地保護同性戀及跨性別者的權利。

3.明確懷孕歧視與性別歧視的關系及其比較對象

用“平等就業(yè)權糾紛”案由起訴的3起懷孕歧視案，本文都歸類為性別歧視。但是我國的法律法規(guī)中并未出現(xiàn)懷孕歧視的提法，也未明確規(guī)定基于懷孕生育的歧視是一種性別歧視。在前述3起懷孕歧視案中，除了廣州杜某懷孕歧視案2“本院認為，本案為平等就業(yè)權糾紛。就業(yè)性別歧視系指用人單位在招聘錄用、晉職、晉級、考核評定、報酬、社會保險、生活福利等方面，僅因勞動者的性別而作出的不合理的差別對待，損害了勞動者的勞動權益和人格尊嚴。故，本案的爭議焦點應該是：粵海公司在用工的過程中是否對杜某存在性別歧視行為，即粵海公司在試用期解除杜某勞動關系的原因是否系因杜某的女性身份以及懷孕事實?！?廣東省廣州市中級人民法院民事判決書，（2020）粵01民終219號。，另外兩起案件的審理法院并未討論懷孕女員工是否遭受性別歧視，而只是審查她們是否遭受就業(yè)歧視、她們的平等就業(yè)權是否受到侵犯。而且在北京關某懷孕歧視案中，一審法院把原告與“其他懷孕員工”的待遇相比較作為用人單位是否存在懷孕歧視的依據(jù)。

在國際上，對懷孕歧視與性別歧視的關系以及對懷孕歧視比較對象的認識是一個發(fā)展變化的過程。一些國家早期的法律其實并不認為對懷孕女性予以解雇或施以不平等的對待構成性別歧視。比如，英國法律曾認為性別歧視需要以男性為比較對象，但不可能有懷孕的男性與懷孕女性進行比較。因此，女性因懷孕而遭受差別對待不屬于性別歧視。后來英國有判例3Hayes v. Malleable Working Men’s Club & Institute, [1985] IRLR.將女性懷孕與男性患慢性病類比，如果男性因患慢性病長時間無法正常工作而被解雇不構成歧視，那么雇主解雇孕期婦女也不構成歧視。美國1978年《反懷孕歧視法案》（Pregnancy Discrimination Act）也做了類似的規(guī)定，雇主們只被要求對懷孕員工給予與其他暫時性失去工作能力的員工相同的對待。這導致許多雇主，尤其是那些女員工占很大比例的行業(yè)的雇主，傾向于給所有的員工較少的福利待遇，以規(guī)避在女員工懷孕生育方面的成本。

在女權運動的推動下，許多國家和地區(qū)在相關規(guī)定和判例中逐漸確認了懷孕歧視是一種性別歧視，而且不需要與男性相比受到較差待遇才能認定。比如，我國香港特別行政區(qū)的《性別歧視條例》第8條“對懷孕女性的歧視”規(guī)定：“任何人如——（a）基于一名女性的懷孕而給予她差于他給予或會給予非懷孕者的待遇；……即屬在就第3或4部任何條文而言是有關的情況下，歧視該女性?！?參見電子版香港法例網(wǎng)站，https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap480!sc?INDEX_CS=N。本條援引的“第3部或4部任何條文”指的是《性別歧視條例》第3章（“在雇傭范疇的歧視及騷擾”，第11—24條）和第4章（“在其他范疇的歧視及騷擾”，第25—41條）所包括的條文。也就是說，一般的性別歧視，比較對象應該是另一個性別的人；而在懷孕歧視案件中，比較對象不應該是男性，也不應是其他懷孕員工，而應該是未懷孕員工。

目前一些國際公約和文件、國外立法和判例中也確立了懷孕歧視可以沒有比較對象的規(guī)則。比如，經(jīng)濟、社會、文化權利委員會在第20號一般性意見中指出，“直接歧視還包括在沒有可比較的類似情況下出于禁止的理由所采取的有害行為或不作為（例如，在婦女懷孕的情況下）”1聯(lián)合國經(jīng)濟、社會、文化權利委員會：《第20號一般性意見：經(jīng)濟、社會和文化權利方面不歧視（〈經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約〉第二條第2款）》，E/C.12/GC/20，2009年，第10段（a）。。歐盟發(fā)布的關于保護懷孕受雇者的指令（Council Directive 92/85/EEC）2Council Directive 92/85/EEC of 19 October 1992, on the introduction of measures to encourage improvements in the safety and health at work of pregnant workers and workers who have recently given birth or are breastfeeding,[1992] OJ L 348/1, Article 11(3), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:31992L0085&from=EN.也確認懷孕歧視的認定不需要參照對象。英國2010年《平等法》不僅明確把懷孕和生育列為禁止歧視的事由，而且規(guī)定如果某人僅僅因為女性懷孕的事實而虧待她（unfavourably），即可以認定該人的行為構成性別歧視。3［南非］桑德拉·弗里德曼：《反歧視法》，楊雅云譯，中國法制出版社2019年版，第160頁。

近年來，隨著我國“全面二孩”政策的實施，懷孕解雇和懷孕排擠現(xiàn)象日益嚴重且具有普遍性4“調(diào)整完善生育政策對城鎮(zhèn)女性就業(yè)影響機理研究”的專項調(diào)查數(shù)據(jù)顯示：“生育二孩的女性所遭受的就業(yè)歧視是生育一孩女性的2.033倍。……其中私企表現(xiàn)最為明顯，歧視程度較國有事業(yè)單位增加了61.4%。”蔣思睿、楊歡、劉軍麗：《全面放開二孩政策對女性就業(yè)歧視的影響研究》，載《勞動保障世界》2020年第3期，第18、19頁。，“全面三孩”政策的推廣更可能成為育齡女性就業(yè)的阻礙因素。在法律中明確懷孕歧視是一種性別歧視以及針對懷孕的推定解雇制度有助于遏制懷孕歧視的發(fā)生。另外，“只有法院和立法機關在認定直接歧視時不再機械地要求參考對象，才能真正保護因懷孕和生育而遭受歧視的婦女”5［南非］桑德拉·弗里德曼：《反歧視法》，楊雅云譯，中國法制出版社2019年版，第160頁。。

（二）明確就業(yè)歧視和平等就業(yè)權的含義

“就業(yè)”歧視是否僅指勞動關系形成前的招錄環(huán)節(jié)中的不合理差別對待？形成勞動關系后，勞動者在工作過程中受到不平等對待是否屬于侵犯其平等就業(yè)權、是否可以用“平等就業(yè)權糾紛”案由起訴？上述兩個問題涉及對就業(yè)歧視和平等就業(yè)權含義的認定，是法院在審理平等就業(yè)權糾紛案件中的爭議焦點之一，我國應盡快通過立法加以明確。

1.相關國際公約以及部分國家和地區(qū)有關規(guī)定中就業(yè)歧視的適用范圍

在相關國際公約以及部分國家和地區(qū)有關規(guī)定中，就業(yè)歧視（employment discrimination）是一個廣義概念，包括整個工作環(huán)節(jié)中不合理的差別對待。國際勞工組織《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》第1條規(guī)定：“就本公約而言，‘就業(yè)’和‘職業(yè)’二詞所指包括獲得職業(yè)培訓、獲得就業(yè)和特定職業(yè)，以及就業(yè)條款和條件?！?這里，“就業(yè)”（employment）指“與用人單位處于雇用關系的條件下從事的工作”；“職業(yè)”（occupation）指“不論經(jīng)濟活動類型、不論就業(yè)地位，個人所從事的行業(yè)、專業(yè)或工作種類”。也就是說，該公約不僅為正規(guī)就業(yè)的勞動者提供保護，也為從事所有類型工作的人提供保護，使他們不受歧視?！啊蜆I(yè)和職業(yè)’這一術語也包括公務員（包括軍隊和警察）、農(nóng)業(yè)工人、無薪家庭工人、企業(yè)主和家政工人，以及街頭小販、出租車司機和三輪車夫等非正規(guī)就業(yè)中的自雇就業(yè)人員所從事的勞動”。1國際勞工組織中國和蒙古局、國際勞工組織東亞、東南亞和太平洋地區(qū)體面勞動技術支持小組：《工作中的平等和無歧視（中國）：工作手冊》，第10頁，https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---asia/---robangkok/---ilo-beijing/documents/publication/wcms_157232.pdf。國際勞工組織1958年《消除（就業(yè)和職業(yè)）歧視建議書》（第111號）要求“各會員國應制訂一項國家政策以防止就業(yè)和職業(yè)歧視”，并應考慮一系列原則，其中包括“所有人員都應在下列各方面無歧視地享有機會均等和待遇平等：（1）獲得職業(yè)指導和安置服務；或（2）在個人適合該種培訓或就業(yè)的基礎上獲得自己選擇的培訓和就業(yè)；（3）根據(jù)個人特點、經(jīng)驗、能力和勤勉程度的提升；（4）享有就業(yè)保障；（5）等值工作等值報酬；（6）工作條件，包括工時、休息時間、有酬年假、職業(yè)安全和衛(wèi)生措施，以及與就業(yè)有關的社會保障措施、福利設施和津貼”。2國際勞工組織中國和蒙古局、國際勞工組織東亞、東南亞和太平洋地區(qū)體面勞動技術支持小組：《工作中的平等和無歧視（中國）：工作手冊》，第57頁，https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---asia/---robangkok/---ilo-beijing/documents/publication/wcms_157232.pdf。

在部分國家和地區(qū)的有關規(guī)定中，就業(yè)歧視的適用范圍也包括了整個工作過程。比如，德國《一般平等待遇法》禁止在選拔標準和錄用條件、雇傭條件和工作條件、職業(yè)晉升、職業(yè)咨詢、職業(yè)培訓、職業(yè)協(xié)會的成員資格與參與權、勞動保護等各個方面基于種族、民族、性別、宗教或者世界觀、信仰、殘障、年齡和性傾向8種事由的歧視，并且雇主有責任防止或消除在這些領域中的不平等待遇。英國《平等法》禁止雇主在勞動就業(yè)中對雇員或者求職者進行歧視或者欺凌，這一規(guī)定適用于招聘、獲得勞動條件、晉升、培訓或者其他待遇的機會、解雇或者其他損害。韓國《促進男女就業(yè)機會平等和支持工作與家庭平衡法案》第二章對法律適用的雇傭范圍進行了列舉，禁止包括招聘、錄用、工作分配、工資、津貼、崗位培訓、崗位調(diào)動、晉升、退休和解聘在內(nèi)的各個工作環(huán)節(jié)的歧視。此外，該法案還禁止在工作場所實施性騷擾，并提供預防性補救措施。我國臺灣地區(qū)“性別工作平等法”通過列舉的方式對不得進行性別歧視的情況進行了規(guī)定，要求雇主對于求職者或受雇者的招聘、面試、錄用、工作分配、業(yè)務考核或職務晉升、為員工提供或舉辦的再教育、培訓或其他類似活動以及薪資給付、福利措施、退休、資譴、離職或者解雇都不得因為性別或性傾向而有差別待遇。3詳情參見月旦知識庫，https://www.lawdata01.com.cn/anglekmc/lawkm?@@1405098335。

2.在法律中明確平等就業(yè)權的含義和就業(yè)歧視的適用范圍

“平等就業(yè)權是反就業(yè)歧視的基礎和‘權利支點’，反就業(yè)歧視是平等就業(yè)權的保障，兩者是目的與手段的基本關系?！?李雄：《平等就業(yè)權法律保障制度研究》，法律出版社2016年版，第64頁。關于平等就業(yè)權和就業(yè)歧視，國內(nèi)學者存在狹義與廣義的理解。有學者認為，狹義的就業(yè)權僅為勞動用工即建立勞動關系前的權利，亦即就業(yè)權一般意義中的工作自由權與平等就業(yè)權，且該平等就業(yè)權僅限于求職或找工作階段的權利，相應地，就業(yè)歧視就僅限于求職和招工階段的歧視。5參見李雄：《平等就業(yè)權法律保障制度研究》，法律出版社2016年版，第124、129頁。也有學者認為，平等就業(yè)權應廣義理解，指“平等地獲得就業(yè)機會、就業(yè)待遇、就業(yè)保障和就業(yè)服務等方面的權利”6郝紅梅：《平等就業(yè)權研究》，山東大學2009年博士學位論文，第24頁。；相應地，“就業(yè)歧視是指用人單位、人力資源服務機構基于民族、種族、性別、宗教信仰等對勞動者進行差別對待，損害其均等就業(yè)機會或平等待遇的行為”1王顯勇：《論平等就業(yè)權的司法救濟》，載《婦女研究論叢》2020年第2期，第93頁。。學術上的不同理解以及司法實踐中對已經(jīng)形成勞動關系的案件是否可以適用“平等就業(yè)權糾紛”案由的爭議，主要是因為法律規(guī)定不明確。

雖然平等就業(yè)權作為一項法定權利在《勞動法》和《就業(yè)促進法》中得到確立，但是我國法律中沒有關于平等就業(yè)權或者就業(yè)歧視的界定?！熬蜆I(yè)”一詞在《勞動法》和《就業(yè)促進法》中經(jīng)常在“擇業(yè)”“招用”等語境下使用。比如，《勞動法》總則中第3條把“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利”作為一項勞動權利與“取得勞動報酬的權利”“休息休假的權利”并列列舉。第二章“促進就業(yè)”中，第12條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！钡?3條第1款在規(guī)定了“婦女享有與男子平等的就業(yè)權利”后，第2款僅強調(diào)“在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準”，而沒有關于其他工作環(huán)節(jié)中禁止歧視的規(guī)定。另外，我國《勞動法》只適用于“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關系的勞動者”，以及“國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者”。也就是說《勞動法》保護的“勞動者”范圍不包括不簽訂勞動合同的公務員、事業(yè)單位工作人員等，而且對于尚未形成勞動關系的求職者，若在招聘環(huán)節(jié)遭遇歧視，也無法依據(jù)《勞動法》進行救濟。2《勞動法》第79條。而《就業(yè)促進法》雖然可以適用于求職者，也給遭遇就業(yè)歧視的求職者提供了訴權3《就業(yè)促進法》第62條。，但是《就業(yè)促進法》是“為了促進就業(yè)，促進經(jīng)濟發(fā)展與擴大就業(yè)相協(xié)調(diào)，促進社會和諧穩(wěn)定”，它在多處提到“增加就業(yè)崗位”“擴大就業(yè)”4如《就業(yè)促進法》第2、12條。。其中的“就業(yè)”似乎僅指狹義上工作崗位的獲取，也就是通常意義上的“找工作”；那么“就業(yè)歧視”則僅指招用環(huán)節(jié)中的不合理的差別對待。比如第3條規(guī)定，“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”；第三章“公平就業(yè)”中強調(diào)的都是“用人單位招用人員，……不得實施就業(yè)歧視”5參見《就業(yè)促進法》第26—31條。。綜上，根據(jù)文義解釋，對我國立法中“平等就業(yè)權”采取狹義解釋似乎更為恰當。

盡管《勞動法》和《就業(yè)促進法》對“就業(yè)”一詞含義的使用相對狹窄，但兩部法律都強調(diào)對勞動者全面的勞動權利提供平等的保護。比如，《勞動法》總則中第3條保障勞動者各方面的勞動權利，各章也對這些權利做了具體規(guī)定?！毒蜆I(yè)促進法》第27條第1款也強調(diào)“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利”，第28條第1款強調(diào)“各民族勞動者享有平等的勞動權利”。同時，我國《婦女權益保障法》《殘疾人保障法》《傳染病防治法》等多部法律對此也起到了一定的補充作用。以殘障人士的平等就業(yè)權為例?！毒蜆I(yè)促進法》第29條第3款僅規(guī)定“用人單位招用人員，不得歧視殘疾人”；而《殘疾人保障法》第38條第2款則要求在整個工作環(huán)節(jié)——“職工的招用、轉(zhuǎn)正、晉級、職稱評定、勞動報酬、生活福利、休息休假、社會保險等方面”，都不得歧視殘疾人?？梢?，我國多部立法都要求對勞動者入職期間及其整個職業(yè)生涯的勞動權提供全方位的保護。對此，國家應出臺專門的反就業(yè)歧視法，對就業(yè)歧視的概念、分類作出明確的界定，使其與相關國際公約的要求保持一致。1消除對婦女歧視委員會在對中國政府履約報告的結論性意見中，指出中國法律尚未按照《消除對婦女一切形式歧視公約》的要求，為“對婦女的歧視”作出定義，建議中國“按照《公約》第1條的規(guī)定在本國立法中通過關于歧視婦女的全面定義，以確保婦女在生活的各個領域不會受到直接和間接的歧視。尤其是，締約國應當確保有適足的執(zhí)行機制和制裁措施配合禁止基于性和/或性別的歧視。” 聯(lián)合國消除對婦女歧視委員會：《關于中國第七和第八次合并定期報告的結論性意見》，CEDAW/C/CHN/CO/7-8，2014年，第12、13段。在通過制定新法律或修訂既有法律來擴大和明確平等就業(yè)權和就業(yè)歧視含義之前，也可以優(yōu)先通過司法解釋，對“平等就業(yè)權糾紛”案由的適用范圍進行擴大解釋。

（三）確立就業(yè)歧視是一種特殊民事侵權訴訟

就業(yè)歧視在構成要件、舉證責任和法律責任方面與一般民事侵權相比都有一定的特殊性。在就業(yè)歧視的司法訴訟中，法院應當從區(qū)別對待是否造成“取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等”效果的角度來考查是否存在就業(yè)歧視行為。此外，特殊的舉證責任和法律責任的確立也是非常必要的?！捌降染蜆I(yè)權爭議應當屬于勞動法領域的特殊侵權糾紛，適用勞動爭議處理程序。中國反就業(yè)歧視法應當建立舉證責任轉(zhuǎn)移制度和抗辯制度，將就業(yè)機會納入損害賠償范圍，將強制締約設定為獨立的責任類型，并按照保護的法益建立相應的損害賠償制度?！?王顯勇：《論平等就業(yè)權的司法救濟》，載《婦女研究論叢》2020年第2期，第95頁。

1.明確就業(yè)歧視案件的舉證責任轉(zhuǎn)移制度

在就業(yè)歧視訴訟中，舉證責任轉(zhuǎn)移是許多國家和地區(qū)普遍采用的舉證規(guī)則。為了減輕歧視受害者的舉證責任，許多國家和地區(qū)規(guī)定了舉證責任轉(zhuǎn)移，即原告提出表面證據(jù)后舉證責任發(fā)生轉(zhuǎn)移，由被告舉證證明其行為不是基于歧視事由作出。比如，歐盟理事會2000年11月27日發(fā)布的關于建立就業(yè)與職業(yè)平等待遇總體框架的指令（Council Directive 2000/78/EC）規(guī)定：如有明顯的歧視情況，舉證責任規(guī)定應與之適應，且為了有效應用平等待遇的原則，在提供此類歧視證據(jù)后，舉證責任應轉(zhuǎn)換到被告方。但被告無需證明原告堅持某一特定宗教信仰、有某種殘疾、處于某個年齡或有特定的性傾向。成員國應根據(jù)其國家司法制度采取必要措施，在因被告未履行平等待遇原則而受到不平等待遇的原告向法庭或其他主管機構舉出可能用于推測直接或間接歧視的事實時，確保由被告證明其未違背平等待遇原則，但不得阻礙成員國推出對原告更有利的舉證規(guī)定。3Council Directive 2000/78/EC of 27 November 2000, establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation, [2000] OJ L 303/16, paras. (31) and (32) in the preface part, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32000L0078&from=EN.德國《一般平等待遇法》第22條規(guī)定，在訴訟中，如果一方當事人提出間接證據(jù)推測歧視是因為本法第1條4德國《一般平等待遇法》第1條規(guī)定：“為了防止或者消除因為種族或者民族、性別、宗教或者世界觀、殘障、年齡或者性傾向的原因產(chǎn)生的歧視，制定本法?！绷信e的原因造成的，那么另一方當事人應承擔證明其沒有違反歧視禁止規(guī)定的舉證責任。我國臺灣地區(qū)的“性別工作平等法”第31條規(guī)定：“受雇者或求職者于釋明差別待遇之事實后，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受雇者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。”1參見月旦知識庫，https://www.lawdata01.com.cn/anglekmc/lawkm?@@1405098335。

我國《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”因此，無論是用“一般人格權糾紛”案由還是“平等就業(yè)權糾紛”案由起訴的就業(yè)歧視案件，都需要由勞動者承擔遭受就業(yè)歧視的舉證責任。在司法實踐中，也有法院試圖讓用人單位承擔更多的舉證責任，從而與用“勞動爭議糾紛”案由提起該訴訟時的舉證責任保持一致。比如，在貴陽C先生用“一般人格權糾紛”案由起訴的跨性別身份就業(yè)歧視案中，一審法院主張“被告解除與原告的勞動合同關系原因的舉證責任應該分配給被告”2貴州省貴陽市云巖區(qū)人民法院民事判決書，（2016）黔0103民初2174號。（該判決書由代理律師提供），但是二審法院仍然堅持應該“誰主張誰舉證”，對C先生要求認定被告公司構成就業(yè)性別歧視的主張不予采納。而在杭州閆某某地域歧視案中，一審法院主張：“對于是否存在差別對待現(xiàn)象初步的舉證責任在于求職者，即求職者應舉證證明用人單位存在將原本無序混雜的人群按照某一標準重新分割排列，觸發(fā)歸類效果，并對其產(chǎn)生不利后果。求職者完成前述證明責任后，應由用人單位舉證證明差別對待具有合理依據(jù)，不違反法律禁止性規(guī)定，若不能提供有效的證據(jù)證明待遇的差別是合理需要，則可判定歧視成立?！?杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號。這與其他國家法律以及我國臺灣地區(qū)有關規(guī)定中采用的舉證責任轉(zhuǎn)移規(guī)則類似。

在司法實踐中，隱性的就業(yè)歧視非常普遍，用人單位經(jīng)常會用某些借口來掩蓋差別對待的真實意圖，由勞動者承擔過重的舉證責任不利于對其平等就業(yè)權的保障。因此，在明確規(guī)定舉證責任轉(zhuǎn)移的反歧視立法出臺之前，宜由最高人民法院對就業(yè)歧視案件的證據(jù)規(guī)則作出司法解釋，把勞動爭議糾紛案件中的舉證原則擴展適用到平等就業(yè)權糾紛案件中，從而明確和統(tǒng)一就業(yè)歧視案件的舉證責任問題。

2.明確就業(yè)歧視的法律責任

目前用“平等就業(yè)權糾紛”案由提起的就業(yè)歧視案件屬于人格侵權之訴，原告能夠獲得的民事賠償主要是精神損害撫慰金和賠禮道歉，工資損失、要求錄用或復職等因?qū)儆趧趧訝幾h救濟范疇而很難得到補償。而且對精神損害的評估很難有統(tǒng)一客觀的標準，即使是同樣的歧視行為，對不同人造成的精神損害也不會相同，所以“至于精神撫慰金的金額，因精神損害系受害人痛苦之感受，然而受害人痛苦之有無、大小、長短，因人而異，精神損害既不具有金錢價值，又沒有為人們易于辨識的物理特征，因此，受害人精神損害撫慰金之確定，須就個別案件，斟酌一切情勢，始能實現(xiàn)撫慰金制度之撫慰、懲戒及調(diào)整功能”4杭州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，（2019）浙0192民初6405號。。因此，在司法實踐中，各法院判斷的就業(yè)歧視精神損害賠償數(shù)額不確定，隨機性強；而且法官往往不認為“丟掉一個工作”會給個人造成多大的人格侮辱或貶損，所以判決的精神損害賠償數(shù)額普遍偏低。比如近幾年的幾起用“一般人格權糾紛”案由起訴的性別歧視訴訟1這3起訴訟分別為：郭某訴杭州市西湖區(qū)某職業(yè)技能培訓學校一般人格權糾紛案，參見浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院（2014）杭西民初字第1848號民事判決書；鄧某某訴北京市郵政速遞物流有限公司等一般人格權糾紛案，參見北京市順義區(qū)人民法院（2015）順民初字第03616號民事判決書；梁某某訴廣東惠食佳經(jīng)濟發(fā)展有限公司等一般人格權糾紛案，參見廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2015）穗海法民一初字第1322號民事判決書。，勞動者雖然勝訴，但都僅僅得到2,000元的經(jīng)濟賠償。在“平等就業(yè)權糾紛”案由下的兩起勝訴案件杭州閆某某地域歧視案和珠海樊某某懷孕歧視案中，勞動者分別拿到了9,000元和10,000元的精神損害撫慰金，以及相關維權支出補償和工資損失賠償，法院還支持了原告要求賠禮道歉的訴訟請求，這是重要的進步。

但是與其他國家相比，現(xiàn)有“平等就業(yè)權糾紛”案由下原告能獲得的救濟和賠償還非常有限。比如，德國《一般平等待遇法》規(guī)定，如果是求職者在求職過程中遭受了就業(yè)歧視，可以獲得不超過3個月工資的經(jīng)濟補償。2參見劉小楠主編：《反歧視法講義——文本與案例》，法律出版社2016年版，第303頁。原文為“《平等待遇法》”，此處正文中為“《一般平等待遇法》”。美國《1964年民權法案》規(guī)定，被告雇員數(shù)在101人以下的案件每位受害者獲得賠償?shù)纳舷奘?萬美元，被告雇員數(shù)在500人以上的案件每位受害者獲得賠償?shù)纳舷奘?0萬美元。3參見盧杰鋒：《美國反就業(yè)歧視法律救濟研究》，載劉小楠、王理萬主編：《反歧視評論》第6輯，法律出版社2019年版，第78頁?！?991年民權法案》加大了補償性賠償與懲罰性賠償?shù)姆韶熑危⒁?guī)定對實施故意歧視的被告判處支付應發(fā)報酬、恢復原告原職。美國就業(yè)歧視的法律責任包括：雇用、升職、復職、賠償預期工作損失（front pay）、支付應發(fā)的工資福利（back pay）、支付違約金；補償性賠償與懲罰性賠償；賠償利息損失；授予資歷、禁令救濟、賠償律師費與訴訟費。4See Barbara T. Lindemann & Paul Grossman, Employment Discrimination Law, 4th Edition, The Bureau of National Affairs, Inc., 2007, Part VII.在加拿大，“一旦就業(yè)歧視行為被確認，那么歧視受害者可能獲得的法律救濟包括：停止歧視行為、恢復職務、給予賠償以及一定數(shù)額的精神損害賠償（不超過2萬加元）。如果法庭認為歧視行為人具有故意或者放任情節(jié)，可以對其課以不超過2萬加元的懲罰性賠償”5劉小楠主編：《反歧視法講義——文本與案例》，法律出版社2016年版，第302頁。。

我國在就業(yè)歧視的立法和司法實踐中，除了應該增加精神損害撫慰金的數(shù)額、補償勞動者遭受的實際經(jīng)濟損失，也應充分考慮就業(yè)歧視給勞動者帶來的間接經(jīng)濟損失，比如勞動者因失去特定的工作機會或者職業(yè)發(fā)展的機會而遭受的經(jīng)濟損失，并適當增加對用人單位的懲罰性賠償。這樣才能更好發(fā)揮法律的教育、引導、威懾功能，有效遏制就業(yè)歧視的發(fā)生。

五、結語

通過對2019—2020年間用“平等就業(yè)權糾紛”案由起訴的案件的審理情況進行考察，我們發(fā)現(xiàn)“平等就業(yè)權糾紛”案由的增加進一步促進了法院用平等就業(yè)權糾紛的視角取代傳統(tǒng)勞動爭議糾紛的角度去認定和裁量案件是否構成就業(yè)歧視，法院在審理過程中對于用人單位是否存在不合理的區(qū)別對待等就業(yè)歧視認定問題進行了更為充分的討論，有利于勞動者平等就業(yè)權的保護。但是，“平等就業(yè)權糾紛”案由的增加仍然無法完全解決就業(yè)歧視的司法救濟問題，法院對于就業(yè)歧視的構成及其危害以及“平等就業(yè)權糾紛”案由的適用范圍仍然存在認識不清的情況。對就業(yè)歧視進行清晰界定，并設置相應的認定標準、舉證責任和法律責任，是進一步完善相關立法和司法仍需解決的問題。