汪昌民

仲裁作為一種不同于司法訴訟的糾紛解決機制，具有更大的靈活性，相比提起司法訴訟而言也具有更高效的特性。在仲裁程序中，律師和仲裁員無疑起到了至關重要的作用，仲裁員的身份、水平、能力、素質等因素都直接影響著仲裁程序的推進，律師與仲裁機構和仲裁員的關系也直接影響著仲裁結果的公正與公信力[1]。據(jù)不完全統(tǒng)計，中國經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會所受理的案件數(shù)量與案件標的額呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢①參見《貿(mào)仲委2018年業(yè)務工作總結與2019年業(yè)務工作計劃》。，也就意味著律師在從事代理業(yè)務中將越來越多地接觸到通過仲裁程序解決的案件，這便要求律師在提高專業(yè)能力的同時，注意相關職業(yè)規(guī)范，履行相關義務。目前我國律師與仲裁員之間的身份沖突問題較為嚴重。

一、問題的提出

律師與仲裁員身份沖突產(chǎn)生的原因主要是因為我國仲裁員制度的特征。在我國民商事仲裁中，仲裁員有著廣義與狹義之分：廣義的仲裁員是指具有法定任職資格并被仲裁機構聘任錄入仲裁員名冊的人；狹義的仲裁員是指被當事人選定或被依法指定受理具體仲裁案件并作出裁決的人[2]。我國法律法規(guī)對仲裁員的來源規(guī)定了五種情形，其中之一就是要求從事律師工作滿八年，這就導致律師成為了仲裁員最常見的參與者，由于這一原因，便不可避免地產(chǎn)生諸多律師與仲裁員身份沖突的情況。例如：代理律師被選定為仲裁員，同一律師事務所的律師被選定為同所律師所代理仲裁案件的仲裁員，律師在其所擔任仲裁員的仲裁機構代理案件等，這便是常說的既當“運動員”又當“裁判員”的情形。

在這些情形中，大部分存在身份沖突和利益沖突的情況，然而關于律師能否在其所擔任仲裁員的仲裁機構代理案件這一問題，相關法律法規(guī)并沒有作出具體明確的規(guī)范，在司法實踐中，難免會遇到其是否應該適用利益沖突的回避事由，是否會給仲裁結果的公正性帶來影響等問題，下文將對此進行具體分析。

二、關于律師能否在其擔任仲裁員的仲裁機構代理案件法律法規(guī)的理解

（一）相關法律法規(guī)梳理

關于律師能否在其擔任仲裁員的仲裁機構代理案件，在《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）、《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）、《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）、《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》（以下簡稱《處罰辦法》）中有相關規(guī)定，以下將對相關法律法規(guī)進行梳理。

《仲裁法》第十三條第二款規(guī)定，從事律師工作滿八年的可擔任仲裁員①參見《中華人民共和國仲裁法》。。《律師法》第二十八條對律師可以從事的行為進行了規(guī)定，第五款明確授權律師可以接受委托參加仲裁活動；第四十條對律師職業(yè)作出了相關禁止性規(guī)定②參見《中華人民共和國律師法》。，但沒有禁止律師在其所任職的仲裁機構代理案件?！豆芾磙k法》對律師行業(yè)禁止性行為作出了更為具體的規(guī)定，但也沒有全面禁止律師在其所任職仲裁機構代理案件③參見《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第二十五條、第二十八條。。而《處罰辦法》明確規(guī)定律師在其擔任仲裁員的仲裁機構代理案件應該受到處罰④參見《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第七條。，可以這樣理解，在《處罰辦法》中，明確禁止了律師在其所任職仲裁機構代理案件。

綜上所述，法律法規(guī)的沖突主要存在于《管理辦法》與《處罰辦法》的相關規(guī)定中，對這兩部部門規(guī)章的理解與適用也就成為解決此類問題的關鍵。在司法實踐中，不乏當事人以律師違反相關職業(yè)禁止性規(guī)定代理仲裁案件為由申請法院撤銷仲裁裁決的情況，筆者通過對相關案件的梳理與實證探究，發(fā)現(xiàn)法院在其中就如何適用相關法律規(guī)范也存在沖突。如在上海夢之隊國際貿(mào)易有限公司與NBA體育文化發(fā)展（北京）有限責任公司申請撤銷仲裁裁決⑤參見（2016）京02民特214號。一案，北京市第二中級人民法院認為一方代理人律師在其任職仲裁機構代理案件未違反法律及仲裁規(guī)則的規(guī)定，程序合法。而在六盤水市紅果經(jīng)濟開發(fā)區(qū)龍祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與舒鴻燕申請撤銷仲裁裁決⑥相關裁判文書未錄入裁判文書網(wǎng)。一案，六盤水市中級人民法院認為一方代理人律師在其任職仲裁機構代理案件違反《處罰辦法》第七條第五款的規(guī)定，仲裁程序違法，撤銷仲裁裁決。

由此可見，在司法實踐中，不同法院對該問題的解決方式采取了不同的法律理解與適用，出現(xiàn)了不同甚至是相反的判決結果。對這一問題如不加以明確，將會對我國司法公信力產(chǎn)生不利影響，同時也將對律師執(zhí)業(yè)帶來風險與阻礙。

（二）法理依據(jù)

根據(jù)法理學中針對不同法律法規(guī)適用規(guī)則的理解與應用，存在上位法先于下位法，特殊法先于普通法，新法先于舊法等原則、《管理辦法》與《處罰辦法》都是國務院司法部頒布的部門規(guī)章，都屬于對律師行業(yè)進行規(guī)范的行政規(guī)章，而在頒布時間上，《處罰辦法》于2010年頒布實施，而《管理辦法》于2016年頒布實施，從時間上來看，《管理辦法》屬于新法，從新法先于舊法的適用原則上來看，應該優(yōu)先使用《管理辦法》。第一，在同一仲裁案件中，仲裁員與代理人不得為同一律師事務所的律師；第二，具有仲裁員身份的律師代理的案件，不能是其擔任仲裁員時審理過的案件，同時并不全面禁止律師在其所任職的仲裁機構代理案件。優(yōu)先適用《管理辦法》也符合《立法法》的相關規(guī)定⑦《立法法》第九十二條規(guī)定：“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和行政條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”。。

（三）立法本意

我國律師行業(yè)的職業(yè)規(guī)范依據(jù)主要為《律師法》，此處所說的《管理辦法》與《處罰辦法》皆為司法部在《律師法》的基礎上頒布的部門規(guī)章，屬于《律師法》的下位法?！堵蓭煼ā凡⑽磳υ搯栴}作出明確具體的禁止性規(guī)范，意在保障律師從業(yè)安全，維護律師合法權益。在《律師法》中只籠統(tǒng)提及“同一案件”“利益沖突”，但律師在其擔任仲裁員的仲裁機構代理案件并不構成利益沖突，所以筆者認為《管理辦法》的規(guī)定更加符合立法者本意，在此問題上更應該適用《管理辦法》。

不僅是《律師法》，在仲裁實踐中，我國近年來倡導多元化糾紛解決機制，對仲裁制度的發(fā)展采取鼓勵態(tài)度。當前我國仲裁制度的發(fā)展尚處于薄弱階段，還有諸多需要學習國際仲裁規(guī)則的地方。參照國際仲裁可以發(fā)現(xiàn)，在國際仲裁中存在著較為具體詳細的關于律師與仲裁員身份沖突、利益沖突的相關規(guī)定①參見《國際律師協(xié)會關于國際仲裁中利益沖突指南》。，例如《IBA沖突指南》將國際仲裁中的利益沖突分為三類目錄，其中紅色目錄由“不可棄權紅色目錄”和“可棄權紅色目錄”兩部分組成，上述兩個目錄非常詳盡地列舉了對仲裁員公正性和獨立性產(chǎn)生合理懷疑的具體情形，橙色目錄為仲裁員有義務披露的情形，綠色目錄為仲裁員不需要披露的情形[3]。《IBA沖突指南》并沒有禁止律師在其擔任仲裁員的仲裁機構代理案件，由此可見《處罰辦法》的規(guī)定異于國際仲裁制度的立法精神。

（四）司法實踐分析

在司法實踐中，有的地方針對這一問題作出了地方性規(guī)定，筆者以山東和廣東為例，進行實證分析。

2017年，山東省棗莊市部分律師事務所向當?shù)厮痉ň趾吐蓭焻f(xié)會提出書面申請，以近些年律師接到大量以當事人律師在其任職仲裁機構代理案件違反相關職業(yè)禁止性規(guī)定為由，申請人民法院撤銷仲裁裁決的案件。通過與當?shù)厝嗣穹ㄔ簻贤?，了解到確實存在已經(jīng)裁定撤銷和可能裁定撤銷仲裁裁決書的理由均涉及律師與仲裁員身份沖突的情形，對該類情況如不加以明確，將會使律師執(zhí)業(yè)存在很大的潛在風險。據(jù)此，山東省棗莊市司法局就“律師在其擔任仲裁員的仲裁機構代理案件，應適用《管理辦法》第二十八條第三款規(guī)定”這一情況向山東省司法廳請示，請示理由如下：1.《管理辦法》與《處罰辦法》相比屬于新規(guī)定，《處罰辦法》雖尚未廢止，但對相同內(nèi)容的規(guī)制，應適用新原則；2.《處罰辦法》第七條規(guī)定的內(nèi)容缺乏法律依據(jù)，對律師依據(jù)《律師法》正常執(zhí)業(yè)和依據(jù)《仲裁法》規(guī)定擔任仲裁員產(chǎn)生障礙②參見山東省司法廳向山東省棗莊市司法局做出的《關于律師代理仲裁有關問題的答復》。。

對此山東省司法廳肯定了棗莊市司法局的請示，認為在面對這一問題時應該以《管理辦法》為依據(jù)，即律師可以在其任職的仲裁機構代理案件。

又如廣州仲裁委員會明確規(guī)定，廣州仲裁委員會仲裁員可以以律師身份在廣州仲裁委員會擔任仲裁員，具體規(guī)定為：“本會仲裁員以當事人代理人的身份在本會代理仲裁案件的，不得有下列行為……其他違反法律、本會仲裁規(guī)則及本守則，不宜繼續(xù)擔任仲裁員的情形?！雹蹍⒁姟吨袊鴱V州仲裁委員會仲裁員守則（2014）》。由此可見，廣州仲裁委員會從仲裁員的職業(yè)禁止角度出發(fā)，肯定了律師可以在其擔任仲裁員的仲裁機構代理案件。

通過對《處罰辦法》與《管理辦法》諸多角度的分析，筆者認為在出現(xiàn)此類問題時，更應該適用《管理辦法》的規(guī)定，肯定律師在其擔任仲裁員的仲裁機構代理案件，不應對該情形進行全面禁止。

三、法律職業(yè)倫理分析

其實在提到身份沖突、利益沖突等問題時可以發(fā)現(xiàn)，這不僅是法律解釋與法律適用的問題，其中也不可避免地涉及法律職業(yè)倫理的問題。在探討律師能否在其任職的仲裁機構代理案件的問題上，應該在律師職業(yè)倫理、仲裁員職業(yè)倫理以及法律職業(yè)共同體[4]的架構下討論法律職業(yè)倫理的規(guī)范。

（一）律師職業(yè)倫理概述

自從我國全面推行依法治國以來，律師職業(yè)迎來了發(fā)展新契機。在重視法律制度完善的同時，也要注意律師職業(yè)倫理的全面發(fā)展，才能保證律師在司法改革過程中發(fā)揮其應有的作用。

通過對律師職業(yè)特征的探究不難看出，律師職業(yè)倫理的價值主要體現(xiàn)在目的性與社會輻射價值方面。基于此，對律師職業(yè)倫理的要求也就主要集中在以下三個方面：非強制性的道德要求、具有強制性和紀律要求的規(guī)范規(guī)定、相對應的懲罰機制。非強制性的道德要求是一個抽象概念，其中主要是針對個人內(nèi)心的良知進行約束，因此缺乏一定的衡量標準，所以其強制性也相對較弱。而真正具有強制性的是明確的律師職業(yè)規(guī)范紀律要求，這種紀律要求往往伴隨著懲罰機制（如上文所提到的《處罰辦法》），律師一旦違反了相應的紀律要求，就要受到懲罰，而且后果往往比較嚴重，這有利于在產(chǎn)生利益沖突時起到平衡作用，引導律師做出正確的行為規(guī)范。

對于律師職業(yè)來說，職業(yè)倫理規(guī)范只是為沖突解決提供了一個相對寬泛的大框架，要想真正得到落實，還需要更為細致的討論，讓職業(yè)倫理的觀念和思想深入到每一個從業(yè)者的內(nèi)心，讓律師們在面對利益沖突時能做出統(tǒng)一正確的判斷，而這一點，需要該理念得到律師們發(fā)自內(nèi)心的認同，為此，詳細討論利益沖突的臨界值對平衡職業(yè)倫理責任和社會倫理責任顯得尤為重要。

（二）對利益沖突的分析

關于利益沖突的觀點，羅伯特認為“利益沖突問題也許是律師執(zhí)業(yè)中最普遍的問題，也是從業(yè)人員最難理解的問題?！盵5]利益沖突產(chǎn)生的原因主要歸于律師職業(yè)的兩個基本義務——保密義務與忠誠義務。而利益沖突的規(guī)定所要達到的目的則是維護司法的公平正義和提高司法公信力。所以在界定是否構成利益沖突時，需要基于利益沖突的產(chǎn)生原因和其所要維護的法益出發(fā)展開分析，才能做到有理有據(jù)，讓人信服。

四、律師在其兼任仲裁員的仲裁機構代理案件符合法律規(guī)范

律師在其擔任仲裁員的仲裁機構代理案件是否違反法律職業(yè)倫理、是否構成利益沖突？答案應該是否定的。律師完全可以在其兼任仲裁員的仲裁機構代理案件，既符合法律規(guī)范，又契合司法實踐。

（一）律師在其兼任仲裁員的仲裁機構代理案件契合我國立法本意

通過上文對法律規(guī)范的分析以及對司法實踐的探究，可以肯定，關于律師在其兼任仲裁員的仲裁機構代理案件的行為認定在法律適用上應該優(yōu)先適用《管理辦法》，而所謂的利益沖突在《管理辦法》中其實也可以找到相關規(guī)定，第二十八條規(guī)定了“律師不得在同一案件中……不得承辦與本人擔任仲裁員辦理過的案件有利益沖突的法律實務”。相比較而言，該條將利益沖突進行了一定的界定，本文所探討的律師在其兼任仲裁員的仲裁機構代理案件的情形與該條文所規(guī)定的情形相比，顯得微不足道。筆者認為，作為后法的《管理辦法》對前法《處罰辦法》中這一禁止性規(guī)定應該是有意刪除的，這一差異正是體現(xiàn)了我國律師職業(yè)倫理的迅猛發(fā)展，也更符合我國基本國情與法律職業(yè)共同體的構建?？梢钥隙?，律師在其兼任仲裁員的仲裁機構代理案件行為的合理性是契合我國立法本意的。

（二）律師在其兼任仲裁員的仲裁機構代理案件符合法律職業(yè)倫理規(guī)范

我國對于律師職業(yè)倫理的相關規(guī)定體現(xiàn)在其與委托人之間、與同行之間以及與司法機關之間的關系，其中要求律師做到的職業(yè)倫理規(guī)范主要為維護國家法律與社會正義。我國《律師法》第二條、《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第六條、《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第四條或明確或間接地規(guī)定了律師應當堅持真理、忠于職守，維護社會正義。這不僅僅是對律師職業(yè)倫理的要求，更是社會對律師行業(yè)的要求，這一要求也成為了判斷律師是否遵守其職業(yè)道德的一個重要標準。具體到司法實踐中，則要求律師在執(zhí)業(yè)過程中敢于維護法律原則，不畏權勢，明辨是非、善惡、正義和非正義，并毫不猶豫地站在正義的一邊，持法律武器與違法現(xiàn)象做不懈的斗爭，樹立律師的良好形象。對此，在思考律師在其擔任仲裁員的仲裁機構代理案件是否會影響到律師內(nèi)心的正義感，從而導致律師未盡到相應義務，是否會對仲裁員的公正仲裁產(chǎn)生影響從而影響司法公信力等問題時，很顯然，這種利益在職業(yè)倫理的約束面前就顯得微不足道了。在規(guī)范法律職業(yè)的框架下遇到利益沖突的時候，更應該認識到職業(yè)倫理在其中的作用并不是簡簡單單的道德指向，更是一種職業(yè)信仰，是一種責任感與使命感的構建，任何一位律師在遇到這種情況時，都能做出一致的判斷，這種價值的判斷就是對職業(yè)倫理和法律職業(yè)的基本尊重[6]。所以律師在其兼任仲裁員的仲裁機構代理案件并不存在違背法律職業(yè)倫理的擔心。

（三）律師在其兼任仲裁員的仲裁機構代理案件順應我國法治發(fā)展潮流

當前我國法治建設已進入全面發(fā)展的新時代，在法律職業(yè)共同體的大背景下，仲裁制度的迅猛發(fā)展可以有效地解決法院案件劇增的局面，緩解司法壓力，節(jié)約司法成本。通過對仲裁員制度[7]的研究可以發(fā)現(xiàn)，如果對律師執(zhí)業(yè)進行過多的限制，將嚴重阻礙仲裁制度的發(fā)展，削弱律師擔任仲裁員的積極性與仲裁機構的權威性，這與我國法治發(fā)展的大潮流不符，所以律師在其兼職仲裁員的仲裁機構代理案件是完全合法合理的。我們在探究一個法律問題的時候，需要結合當下社會現(xiàn)狀做出經(jīng)世致用的判斷，從而為我國實現(xiàn)全面依法治國提供動力，為社會主義法治建設提供有力保障。

五、結語

盡管我國自提出建設社會主義法治國家以來，在立法、執(zhí)法、司法、守法層面取得了顯著成效，但是仲裁制度的發(fā)展仍然處于初級階段，還需要更大膽的探索。從當前中國仲裁員的組成可以看出，如果過度限制律師執(zhí)業(yè)規(guī)則，勢必對仲裁制度的發(fā)展產(chǎn)生不利影響。一方面，需要完善相關立法規(guī)定，統(tǒng)一司法裁判標準，消除立法中的不確定性，為仲裁提供公平公正的環(huán)境；另一方面，需要加強法律職業(yè)倫理的構建，提高律師、仲裁員的綜合素質，打造一支政治堅定、業(yè)務精湛、作風優(yōu)良的律師隊伍與仲裁員隊伍。這才是我國依法治國的最強推動力，可以為我國全面建成社會主義法治國家起到關鍵作用。