周光權(quán)

內(nèi)容提要：法秩序統(tǒng)一性原理要求在處理刑民交叉、行刑交叉案件時關(guān)注前置法，不能將前置法上的合法行為認定為犯罪。刑法上的判斷雖然需要顧及前置法的取向，但不代表刑法從屬于前置法，更不意味著前置法上的違法性和刑事違法性之間僅存在量的區(qū)別。在入罪時，前置法和刑法的關(guān)系類似于“煙”與“火”，違反前置法能夠提示司法人員行為人有構(gòu)成犯罪的嫌疑，但證立刑事違法性還需要行為符合具體犯罪的構(gòu)成要件且不存在違法阻卻事由。形式上按照前置法的規(guī)定認定為違法，但基于刑法上的規(guī)范目的考慮得出無罪結(jié)論的情形在實務(wù)中大量存在，只有堅持實質(zhì)化、規(guī)范化的思考路徑，才能準確地在違反前置法的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出刑事違法性，進而抑制司法實踐中隨時都可能滋長的處罰沖動。

眾所周知，法秩序統(tǒng)一性原理要求在處理某一件事情時，所有的規(guī)范秩序不能相互矛盾。正如德國學(xué)者羅克辛所言：“當在任何一個法律領(lǐng)域中得到許可的一種舉止行為，仍然要受到刑事懲罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔助性?！雹賉德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。應(yīng)當說，法秩序統(tǒng)一性原理具有不可動搖的性質(zhì)，所有部門法的執(zhí)行都應(yīng)當貫徹該原則。

但是，法秩序統(tǒng)一性原理在司法實務(wù)中并沒有得到很好地堅守。在某些地方，確實有不少主張合法權(quán)利的行為被認定為犯罪的判決出現(xiàn)。在這樣的背景下，在實務(wù)中貫徹法秩序統(tǒng)一性原理，有助于合理地把握刑法干預(yù)市場交易、行政管理的尺度，實現(xiàn)法益保護和人權(quán)保障的統(tǒng)一。

因此，本文首先討論三個問題：第一，刑法和民法、行政法等前置法之間，究竟是怎樣的關(guān)系；第二，這種關(guān)系在具體的案件處理中，是怎樣體現(xiàn)的；第三，處理民刑交叉、行刑交叉案件，應(yīng)當遵循怎樣的思考路徑。

一、處理刑民交叉案件需要關(guān)注前置法

（一）刑法和前置法的關(guān)系極其密切

刑法和民法等其他部門法的關(guān)系，是后置法與前置法的關(guān)系，刑法是其他部門法的制裁力量。②參見陳興良：《民法對刑法的影響與刑法對民法的回應(yīng)》，載《法商研究》2021年第2期。這一點，從《刑法修正案（十一）》第三十三條所增設(shè)的高空拋物罪中就可以清楚地看出來?！睹穹ǖ洹返谝磺Ф傥迨臈l規(guī)定，禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔侵權(quán)責任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償。物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生；未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當依法承擔未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責任。對高空拋（墜）物行為，公安等機關(guān)應(yīng)當依法及時調(diào)查，查清責任人。高空拋（墜）物行為危及老百姓“頭頂上的安全”?！睹穹ǖ洹返谝磺Ф傥迨臈l對于高空拋（墜）物的法律規(guī)定，既明確了侵權(quán)后的法律責任承擔問題，也要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人履行安全管理義務(wù)，盡可能事前防止此類侵權(quán)事件的發(fā)生，還規(guī)范了事后的積極調(diào)查，充分體現(xiàn)了相關(guān)法律制度的系統(tǒng)性和公平性。

但是，高空拋（墜）物行為在某些地方成為頑疾，成為社會各界都非常關(guān)心的問題，在治理上需要多管齊下，綜合運用各種法律手段，因為民事侵權(quán)行為的治理手段畢竟效果有限，不足以發(fā)揮法律的一般預(yù)防效果，而且侵權(quán)責任賠償在有的時候不足以彌補被害人的物質(zhì)損失，更難以撫慰被害人及其家屬內(nèi)心所受的傷害。因此，《刑法修正案（十一）》將類似行為規(guī)定為犯罪，有助于維護公共秩序和公民的生命安全和身體健康，也展現(xiàn)了刑法和前置法的精彩聯(lián)動。

（二）關(guān)注前置法就是在貫徹法秩序統(tǒng)一性原理

既然刑法和前置法的關(guān)系如此密切，那么，處理刑民（行）交叉案件，勢必就繞不開不同部門法背后的法秩序統(tǒng)一性原理。要遵循法秩序的統(tǒng)一性，絕對不能偏離的規(guī)則是：在民商法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪。反過來說，唯有民商法所要反對的行為，才有可能成為犯罪行為。③當然，由于刑法的構(gòu)成要件設(shè)計上存在縮小處罰范圍的政策考慮，因此，民商法上的違法行為中只有極小部分最終被作為犯罪處理。在刑法與民法規(guī)范的保護目的相一致的場合，刑法應(yīng)當絕對從屬于民法，這是法秩序統(tǒng)一性的當然要求。換言之，在民事違法不存在時，應(yīng)當斷然否定待處理案件中行為的犯罪性；行為具有民事違法性時，也只不過是為定罪提供了“底線支撐”?？傊绻骋粋€行為的選擇在民商法上有爭議，甚至該行為被民商法所允許或容忍，就可能成為“出罪”的理由。

（三）前置法對犯罪認定的指導(dǎo)作用

由于前置法的影響，在犯罪認定時需要關(guān)注以下內(nèi)容。

首先，要考慮前置法所界定的處罰范圍。例如，生產(chǎn)、銷售假藥罪的行為對象是假藥。對于假藥的認定，原藥品管理法持寬泛態(tài)度，包括真正的假藥和“按照假藥管理”的情形。但是，2019年修訂的藥品管理法縮小了處罰范圍，將假藥限定為藥品成分虛假、完全無法發(fā)揮其應(yīng)有功效的藥品。前置法的這一修改，自然會帶來刑事處罰范圍的縮小。

其次，要判定前置法上的權(quán)利歸屬能否被確定。在實踐中，很多民事權(quán)利不是一眼看上去就能夠確認的，如果被害人的權(quán)利難以被民商法所認可，或者權(quán)屬存在爭議，此時就不宜直接判定另一方當事人的行為屬于侵權(quán)性質(zhì)的犯罪行為。④參見周光權(quán)：《“刑民交叉”案件的判斷邏輯》，載《中國刑事法雜志》2020年第3期。

最后，要審查前置法對于行為性質(zhì)的基本取向。前置法對于行為性質(zhì)有明確界定時，刑法上的判斷就可能受到前置法規(guī)范目的的制約。換言之，某一行為在民法上、行政法上合法或者不禁止，在刑法上卻將其認定為犯罪是難以被接受的；完全不考慮前置法基本取向的刑法獨立性是不值得提倡的。

二、刑法不能唯前置法“馬首是瞻”

前文可能給人以刑法上的違法性判斷必須從屬于前置法，犯罪與行政違法或民事違法僅存在量的差異這樣的印象。其實這是一種誤解，刑法對前置法的關(guān)注，更多是從“出罪”的角度講的。而在“入罪”時，刑法反而不能唯前置法“馬首是瞻”。我認為，應(yīng)當在堅持刑法和前置法都必須共同維護法秩序的統(tǒng)一的前提下，承認刑法上的違法性有其自身的特點，不宜主張犯罪認定必須絕對地從屬于前置法，或者在“質(zhì)”上從屬于前置法。這一點，對于處理刑民交叉案件或者解決行刑銜接問題，都有重大參考價值。

（一）前置法無法為犯罪認定提供“質(zhì)”的根據(jù)

有學(xué)者明確提出，刑法對于犯罪的規(guī)制，在質(zhì)上從屬于前置法，但是，在量上相對獨立于前置法的保護性規(guī)則的調(diào)整。由此決定了刑法并非絕對從屬于前置法，又不完全獨立于前置法，而是相對獨立于前置法的最終保障法。據(jù)此進一步提出“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪確定機制。⑤參見田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013年第3期；田宏杰：《知識轉(zhuǎn)型與教義堅守：行政刑法幾個基本問題研究》，載《政法論壇》2018年第6期。這種“前置法定性、刑事法定量”的主張，似乎說得很周密。但是，在幾乎所有的情形下，前置法與刑法的目的都有重大差異，不存在前置法能夠?qū)τ诜缸锏恼J定提供“質(zhì)”上的根據(jù)的問題。

一方面，刑法上對行為違法性的所有認定，都要在民事或者行政違法之外，再做一次違法性判斷或者過濾。只不過刑法上有別于前置法的違法性判斷過程，在很多情況下都由司法人員在思考過程中下意識地完成了，判斷者對此沒有明確意識而已。另一方面，在刑法上顧及前置法的基本取向之后作出的違法性判斷，其結(jié)論確實可能是和前置法相同，即前置法上違法的行為，刑法上也認定其違法。但是，這不是由前置法對刑法的決定性所導(dǎo)致的，而是因為前置法的某一條具體規(guī)定和刑法試圖保護的法益或者規(guī)范目的碰巧一致。即便在這樣的場合，決定違法性的也不是前置法條文本身，而是前置法背后試圖維護的法秩序，即前置法的具體條文和刑法上關(guān)于某個犯罪的規(guī)定，在共同服務(wù)于維護某一領(lǐng)域共同的法秩序這一目標之下，其關(guān)于違法性認定的外在規(guī)范形式正好相同。

因此，重要的不是“前置法定性、刑事法定量”，而是前置法和刑法的規(guī)范目的是否一致：如果二者的規(guī)范目標不一致，前置法的違法性判斷對于刑法判斷不具有制約性，刑法的判斷具有相對獨立性；如果二者的規(guī)范目標一致，前置法上違法的行為，在刑法上也具有違法性，但這不是刑法從屬于前置法的結(jié)果，而是刑法和民商法、行政法等在法秩序統(tǒng)一性的統(tǒng)攝之下，兩種違法性判斷所得出的結(jié)論相同而已，前置法上的違法性判斷不能替代刑法上的判斷。⑥關(guān)于前置法和刑法在規(guī)范目的上的關(guān)系，可參見陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，載《法學(xué)家》2016年第3期。

（二）前置法和刑法是“煙”與“火”的關(guān)系

前置法的規(guī)定，對于犯罪認定至多有提供判斷線索的意義。在存在犯罪認定需要參照前置法的情況下，具備前置法違法性，極有可能產(chǎn)生類似于刑事程序上“初查”的效果。

換言之，前置法和刑法之間，大概是一種“煙”與“火”的關(guān)系：違反前置法只不過是“冒煙”，但是，煙霧之下未必真有火。行為人違反前置法的事實可能會提示司法人員：行為人有構(gòu)成犯罪的一定程度上的嫌疑。但是，被告人是不是真的有罪，司法人員必須根據(jù)罪刑法定原則，結(jié)合具體犯罪的構(gòu)成要件與規(guī)范目的（包括法條位置、法益種類等）、刑法的謙抑性等進行違法與否的判斷。此時，重要的不是前置法的形式，前置法上關(guān)于“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，沒有太多獨立意義，其對犯罪的認定也不可能像有的學(xué)者所主張的那樣⑦參見蔡道通：《經(jīng)濟犯罪“兜底條款”的限制解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第3期。產(chǎn)生實質(zhì)制約。在認定罪與非罪時，對每一個具體犯罪的構(gòu)成要件要素（尤其是客觀構(gòu)成要件要素），必須根據(jù)刑法設(shè)置該罪的特定化、具體化目的進行解釋，既不能形式地將行政違法判斷套用到犯罪認定上，也不能不加甄別地直接援用行政機關(guān)的決定或鑒定作為判斷依據(jù)。即使在刑法條文中提示了某種犯罪的成立以“違反國家規(guī)定”“未經(jīng)批準”“未取得許可”等要素作為犯罪行為的前提，對于相關(guān)犯罪違法性的判斷，也需要在參照前置法律的基礎(chǔ)上，再按照刑法分則條文的目的，進一步作出實質(zhì)的、相對獨立的判斷。

綜上所述，法秩序必須是統(tǒng)一的，規(guī)范之間不能有內(nèi)在矛盾，這就要求犯罪認定必須顧及前置法的基本態(tài)度。但是，處理刑民交叉案件需要關(guān)注前置法，不等于前置法對于犯罪認定有根本性、實質(zhì)性影響。要有效限定處罰范圍，就必須承認，刑法上的違法性判斷是相對獨立的。那種主張刑法在質(zhì)上從屬于前置法，僅僅在量上相對獨立于前置法的“前置法定性、刑事法定量”的主張并不具有合理性。

三、實務(wù)上不應(yīng)認同刑法只做定量判斷的邏輯

在實務(wù)上，也不應(yīng)當認同在前置法定性之后，刑事法只做定量判斷的邏輯。對于這一點，在虛開增值稅專用發(fā)票罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，以及交通肇事罪的認定中都表現(xiàn)得很充分。

（一）虛開增值稅專用發(fā)票罪的處罰限定

根據(jù)《刑法》第二百零五條的規(guī)定，違反稅收管理法規(guī)，虛開增值稅專用發(fā)票的，構(gòu)成犯罪。據(jù)此，司法機關(guān)在過去的很長時期內(nèi)傾向于認為，只要開票人在本人沒有貨物銷售或沒有提供應(yīng)稅勞務(wù)的情況下開具了增值稅專用發(fā)票，或者單筆發(fā)票與交易關(guān)系無法對應(yīng)的，就構(gòu)成犯罪，從而將違反稅收法規(guī)的虛開行為和犯罪行為畫等號。這明顯是將前置法的違法性和刑事違法性混同。

最高人民法院《關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票定罪量刑標準有關(guān)問題的通知》則規(guī)定，虛開的稅款數(shù)額在五萬元以上的，以虛開增值稅專用發(fā)票罪處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；虛開的稅款數(shù)額在五十萬元以上的，認定為本罪數(shù)額較大；虛開的稅款數(shù)額在二百五十萬元以上的，認定為數(shù)額巨大。這一規(guī)定將定罪量刑的標準與虛開數(shù)額直接掛鉤，似乎也僅根據(jù)前置法的違法性認定犯罪。

但是，僅考慮虛開行為違反發(fā)票管理制度這一側(cè)面，對于虛開增值稅專用發(fā)票達到一定數(shù)量的行為定罪，并不符合刑法判斷的獨立性原理，實務(wù)上也存在“判不下去”的疑慮。為此，在最高人民法院、最高人民檢察院的一系列司法解釋或批復(fù)中，對于本罪的認定不再遵循“前置法定性、刑事法定量”的觀點。

例如，最高人民法院《關(guān)于湖北汽車商場虛開增值稅專用發(fā)票一案的批復(fù)》認為，被告人雖然實施了虛開增值稅專用發(fā)票的行為，但客觀上亦未實際造成國家稅收損失的，其行為不符合刑法規(guī)定的虛開增值稅專用發(fā)票罪的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成犯罪。

又如，最高人民法院刑二庭《對〈關(guān)于征求對國稅函〔2002〕893號文件適用暨××公司案定性問題意見的函〉的復(fù)函》指出，實際從事廢舊物資經(jīng)營的單位只要確有同等數(shù)量的貨物銷售，即使開具的增值稅專用發(fā)票與物資收購難以對應(yīng)，也不宜定性為虛開行為。

再如，最高人民法院研究室《關(guān)于如何認定以“掛靠”有關(guān)公司名義實施經(jīng)營活動并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)的復(fù)函》規(guī)定，開票名義人與實際交易人不一致的，只要行為人進行了實際的經(jīng)營活動，客觀上未造成國家增值稅款損失的，就不宜認定為虛開增值稅專用發(fā)票罪。

還比如，最高人民檢察院《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六保”的意見》強調(diào)，對于有實際生產(chǎn)經(jīng)營活動的企業(yè)為虛增業(yè)績、融資、貸款等非騙稅目的且沒有造成稅款損失的虛開增值稅專用發(fā)票行為，不以虛開增值稅專用發(fā)票罪定性處理，依法作出不起訴決定的，移送稅務(wù)機關(guān)給予行政處罰。

因此，在本罪的認定中，是否存在實際的商品買賣和貨物流轉(zhuǎn)，行為人是否騙取、抵扣稅款對于犯罪成立與否具有極為重要的意義。本罪要處罰的是并無實際商品買賣和貨物流轉(zhuǎn)，虛開增值稅專用發(fā)票直接用于騙取國家稅款的情形。構(gòu)成本罪不僅要求存在形式上的虛開增值稅專用發(fā)票行為，還要求其行為客觀上產(chǎn)生騙取國家稅款的結(jié)果（危險）。如此一來，對于存在實際貨物購銷或流轉(zhuǎn)，但開具發(fā)票的主體或者流程違反行政法律、法規(guī)的規(guī)定以及虛開增值稅專用發(fā)票后并不進行抵扣，未使國家稅收遭受損失的，不宜以本罪論處，可以由稅務(wù)機關(guān)作出行政處罰。

為防止打擊擴大化、避免錯案，就虛開增值稅專用發(fā)票罪的認定而言，實踐中值得特別關(guān)注的裁判規(guī)則主要有：

第一，對于有實際生產(chǎn)經(jīng)營活動的企業(yè)基于虛增業(yè)績、上市、融資、貸款、把賬目“做平”等并非騙稅的考慮，虛開增值稅專用發(fā)票且未進行抵扣，沒有造成稅款損失的，不以本罪論處，可以由稅務(wù)機關(guān)給予行政處罰。

第二，行為人以其他單位（如被掛靠單位）名義對外簽訂銷售合同，由該單位收取貨款、開具增值稅專用發(fā)票，不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構(gòu)成本罪。

第三，認定本罪，需要考慮某些行業(yè)的特殊性。例如，廢舊物資收購行業(yè)、煤炭銷售行業(yè)的交易行為和開具增值稅專用發(fā)票行為不能完全對應(yīng)，但經(jīng)營單位在開具增值稅專用發(fā)票時確實收取了同等金額的貨款，并確有大致同等數(shù)量的貨物銷售的，其開具增值稅專用發(fā)票的行為不構(gòu)成本罪。

第四，作為第三方的開票者為交易雙方代開發(fā)票的，只要交易關(guān)系真實，對開票者也不應(yīng)以本罪追究刑事責任。

總而言之，僅站在前置法定性的角度對虛開增值稅專用發(fā)票犯罪進行形式解釋，主張按照稅收管理的邏輯定向，再從刑法上根據(jù)所開具的發(fā)票份數(shù)定量的觀點存在明顯疑問。實務(wù)上必須根據(jù)行為是否造成國家稅收損失或危險為標準，對本罪構(gòu)成要件進行目的性限縮。在這里，重要的不是前置法對行為如何定性，而是刑法上如何相對獨立地進行違法性判斷。

（二）經(jīng)營性傳銷活動不是刑法處罰的對象

實務(wù)中對于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的認定，同樣存在處罰范圍過大的疑慮。例如，在被告人推廣的新能源汽車工業(yè)經(jīng)營項目客觀存在，且有相關(guān)專利技術(shù)支撐，經(jīng)營活動有一定發(fā)展前景，且吸收、募集的資金主要用于真實項目，投資者申請退還會員費時也予以退回，被告人通過推廣項目營利的故意很明確的，也被法院認定為成立本罪。又比如，實踐中還大量存在被告人建立商品銷售網(wǎng)絡(luò)推銷真實的化妝品，但因其存在層級，也被以本罪定罪處罰的現(xiàn)象。這些案件都涉及如何處理刑法和前置法關(guān)系的問題。

《刑法》第二百二十四條規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。從上述規(guī)定看，組織、領(lǐng)導(dǎo)者實施本罪的過程大致是：首先，要誘騙他人取得傳銷資格；其次，要按照一定順序組成層級；再次，要以“拉人頭”的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)；最后，要騙取財物，從而擾亂經(jīng)濟社會秩序。其中，“騙取財物”是傳銷犯罪活動的本質(zhì)特征。

按理說，本罪是典型的行政犯。如果按照“前置法定性、刑事法定量”的邏輯，對于本罪的認定只不過是在前置法所認定的違法性基礎(chǔ)上再確定具體的數(shù)額、數(shù)量。但是，如此得出的定罪結(jié)論明顯過于寬泛。

本罪的前置法是國務(wù)院2005年發(fā)布的《禁止傳銷條例》，其第七條規(guī)定，下列三種行為均屬于傳銷行為：“拉人頭”、收取入門費，以及“組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的”。由此可見，行政法上所反對的傳銷行為范圍很廣，經(jīng)營型傳銷、詐騙型傳銷都是嚴厲懲處的對象。

但是，在刑事司法中顯然并不是將前置法中的違法性判斷標準直接作為刑事違法性的判斷依據(jù)。刑法僅將“拉人頭”、收取入門費進而騙取他人財物的“詐騙型傳銷”作為處罰對象。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條的規(guī)定，傳銷活動的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者通過發(fā)展人員，要求傳銷活動的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是“團隊計酬”式傳銷活動。對于單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。

上述司法解釋的規(guī)定是合理的，因為《刑法》第二百二十四條的落腳點在于“騙取財物”，其他規(guī)定不過是圍繞騙取財物這一目的所做的描述?！耙酝其N商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名”強調(diào)的是并無真實的商品和服務(wù)，行為人使用了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙手段；“要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加”強調(diào)的是，由于商品和服務(wù)是虛假的，故行為人不可能通過正常的商業(yè)經(jīng)營維持其運轉(zhuǎn)，而只能不斷擴大其參與人員規(guī)模，用后加入人員的資金支付前加入人員的返利，由此極有可能導(dǎo)致資金鏈斷裂，導(dǎo)致后加入人員經(jīng)濟上受損；“騙取財物”是上述行為模式的必然結(jié)局。按照陳興良教授的觀點，騙取財物并不僅僅是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動行為的性質(zhì)，而且是本罪獨立的客觀要素。這種詐騙型傳銷在構(gòu)成要件上具有其特殊性，不僅要有被告人的欺騙行為，而且還存在加入者因受欺騙參與傳銷組織而產(chǎn)生認識錯誤。在被害人基于這種認識錯誤而交付財物時，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動者才予以處罰，唯其如此，才是對詐騙型傳銷犯罪構(gòu)成要件的完整表述。⑧參見陳興良：《組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪：性質(zhì)與界限》，載《政法論壇》2016年第2期。因此，“團隊計酬”式銷售模式不屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的規(guī)制范圍，處于刑法上“意圖性的處罰空白”之中。

在今后的司法實踐中，確實不宜再將傳銷組織有層級，外觀上有“拉人頭”的嫌疑，但上一級成員的提成主要以下一級的商品銷售額（而非主要以“人頭數(shù)”）作為計酬依據(jù)的情形認定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，將其作為行政違法行為，或視情形認定為非法吸收公眾存款罪是更加合理的。

（三）交通肇事罪未必從屬于交通法

在交通肇事罪的認定中，同樣不能直接將前置法的違法性直接作為決定刑事違法性的根據(jù)。在司法實踐中，存在不少根據(jù)行政法性質(zhì)的事故責任認定書直接判定交通肇事罪的判決，未取得駕駛執(zhí)照駕駛機動車輛、明知是無牌證的機動車輛而駕駛、駕駛冒用他人車牌或未年檢的車輛、超載駕駛的，在很多案件里都被作為定罪的重要甚至決定性依據(jù)。

但這一做法未必妥當。必須看到，道路交通安全法的規(guī)范目的是維護交通參與者的安全同時要確保道路暢通，對公共安全的維護與對行政管控效率的追求是并重的。但是，刑法上規(guī)定交通肇事罪是為了保護公眾參與交通行為時的人身安全。因此，交通行政法律法規(guī)的目的是多重的，但刑法的規(guī)范目的相對單一，前置法的規(guī)范目的和刑法之間不可能完全對應(yīng)，道路交通安全法上的行政責任明顯不同于刑事責任，行政違法未必能夠?qū)π淌逻`法的確定提供實質(zhì)根據(jù)，在有些場合直接根據(jù)交通事故責任認定書來確定刑事責任分配會帶來實質(zhì)的不合理性時，要求刑事責任的確定完全從屬于行政責任可能會導(dǎo)致定性錯誤。特定犯罪保護法益的具體內(nèi)容、行為自身的危險程度、行為與死傷結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性等才是確定刑事違法性的關(guān)鍵因素。

行政違法和刑事違法的差異在交通肇事后逃逸的場合表現(xiàn)得最為充分。例如，被告人方某駕駛一輛輪式挖掘機（無號牌）在道路上行駛時，被害人崔某駕駛一輛輕型自卸貨車從后方與方某駕駛的車輛發(fā)生追尾，導(dǎo)致崔某車上的二人死亡。道路交通事故責任認定書認為，方某駕駛與駕駛證載明的準駕車型不符的機動車上路行駛且所駕車輛未按規(guī)定登記的違法行為，與本起道路交通事故的發(fā)生有因果關(guān)系，是事故發(fā)生的原因；方某發(fā)生事故后駕車逃逸，屬于嚴重的交通違法行為。崔某駕駛輕型自卸貨車未與前車保持安全距離的違法行為，與本起道路交通事故的發(fā)生有因果關(guān)系，也是事故發(fā)生的原因。根據(jù)《道路交通安全法實施條例》第九十二條“發(fā)生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任。但是，有證據(jù)證明對方當事人也有過錯的，可以減輕責任。當事人故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)的，承擔全部責任”的規(guī)定，最終認定方某對事故負主要責任，崔某為次要責任。據(jù)此，檢察機關(guān)以方某犯有交通肇事罪提起公訴。

對于本案的處理，顯然不能將前置法所認定的肇事后逃逸這一違法行為作為刑事違法性判斷的基準。如果法院判決認定方某構(gòu)成本罪，勢必違反刑法禁止肇事后逃逸的規(guī)范目的，因為，方某的行為對于死傷事故的發(fā)生基本沒有“貢獻”，其屬于追尾事故的被害人，其逃逸行為發(fā)生于事故之后，與交通事故之間完全缺乏引起與被引起的因果關(guān)聯(lián)。假如本案的責任劃分不考慮被告人方某事后駕車逃逸的情節(jié)，僅憑駕駛未按規(guī)定登記的車輛以及駕駛與準駕車型不符的機動車上路行駛這兩點，完全無法認定其負全部或主要責任。因此，判斷犯罪僅以交通事故行政責任認定作為判斷依據(jù)明顯不妥。

應(yīng)當承認，道路交通安全法規(guī)定肇事后逃逸者承擔全部責任，其直接法律后果就是在事故處理上使之處于不利地位。這一規(guī)定的目的主要是為了維護道路交通行政管理的秩序和效率，防止肇事者逃逸之后責任無法確定，因此，行政管理上要求肇事后逃逸者承擔特別重的義務(wù)，以禁止其逃逸。但是，不能將這一認定標準直接照搬到刑事上。

顯而易見，誰也不會否認刑事責任與行政責任、民事責任存在一定關(guān)聯(lián)，但三種責任畢竟是不同性質(zhì)的法律責任。刑事違法性與保護法益和構(gòu)成要件緊密關(guān)聯(lián)，受制于特定的規(guī)范目的。交通行政法律法規(guī)的責任認定，其目的在于確保道路暢通無阻、易于實現(xiàn)行政處罰，追求行政效率和效果。而刑法上禁止肇事后逃逸的根本目的主要在于保護交通事故的受傷者，使之能夠得到及時救助。單純基于行政管理上防止逃逸的需要難以說明對逃逸予以刑罰重罰的根據(jù)?；诖?，由于逃逸而負全責的法律后果主要適用于行政處罰領(lǐng)域，其并非確定刑事責任的決定性因素，更不能將其作為認定交通肇事罪成立與否的前提條件或標準。在道路上監(jiān)控攝像裝置大量使用的今天，對交通肇事罪的刑事違法性更應(yīng)當獨立于關(guān)于逃逸的行政處罰規(guī)定予以判定，否則就會與實質(zhì)判斷的刑法方法論相抵觸。因此，主張“前置法定性、刑事法定量”，很可能將原本僅應(yīng)受到行政處罰的行為作為刑罰處罰對象，有導(dǎo)致擴大刑罰處罰的潛在風(fēng)險，不值得提倡。

當然，這樣說并不意味著對于交通肇事罪的認定在任何時候都不考慮道路交通安全管理方面的法律法規(guī)。在很多時候，刑法關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定和道路交通安全法的許多內(nèi)容無論在目的上還是形式上都具有一致性，違法性判斷的結(jié)論也應(yīng)當相同，在行為人違反了道路交通安全法中保障交通參與者的生命、身體安全的規(guī)定時，尤其是超速駕駛行為直接導(dǎo)致被害人重傷，行為人有義務(wù)也有能力救助被害人時竟然從現(xiàn)場逃離的情形下，刑事違法和行政違法的最終認定很可能是相同的，這主要是因為此時基于法秩序統(tǒng)一性的刑法和行政法的規(guī)范目的“碰巧”一致，對行政違法和刑事違法分別判斷后所得出的結(jié)論相同，也可以說認定交通肇事罪適度顧及了前置法的態(tài)度。但是，這絲毫不意味著交通肇事罪的成立要從屬于前置法。

四、依照實質(zhì)、規(guī)范的思考路徑處理刑民（行）交叉案件

既然行政違法、民事侵權(quán)等其他部門法的違法性判斷，與刑事違法性之間存在質(zhì)的差別，那么在刑民（行）交叉案件中，就不能過于形式地、機械地將行政違法直接作為刑事違法的判斷根據(jù)，而應(yīng)當承認刑法上所固有的違法性判斷，進行實質(zhì)化、規(guī)范化的思考。

（一）法益保護與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

根據(jù)《刑法》第一百四十條的規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。而根據(jù)兩高頒布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，“不合格產(chǎn)品”是指不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。⑨《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當符合下列要求：（一）不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，應(yīng)當符合該標準；（二）具備產(chǎn)品應(yīng)當具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；（三）符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準，符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。據(jù)此，認定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪要考慮行為是否與《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款的規(guī)定相抵觸。

但是，我們并不能由此就認為違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款的行為必然構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。不可否認，對前置法的違反是犯罪客觀要件的具體要素，如果不違反該規(guī)定，不可能具備該罪的客觀構(gòu)成要件。但在從行政違法性到刑事違法性的“跳躍”中，成為刑事違法性“基石”的因素，是違反行政管理規(guī)定，進而實施構(gòu)成要件行為、造成法益侵害，且不存在違法阻卻事由等，而非違反行政管理規(guī)定本身。

這就意味著，對于本罪的成立而言，司法機關(guān)固然需要查明違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定所生產(chǎn)、銷售的行政法上的不合格產(chǎn)品，是否屬于《刑法》第一百四十條所規(guī)定的不合格產(chǎn)品等，但對于刑事違法性的判斷，更應(yīng)在此基礎(chǔ)上結(jié)合行為的法益侵害性、刑法規(guī)范的目的進行實質(zhì)性、限定性解釋，以確定刑法所固有的違法性，這是實質(zhì)違法性論的基本立場。

必須看到，一方面，行政法的規(guī)制目的主要在于追求政府對特定事項的有效管理，以體現(xiàn)政府權(quán)威，實現(xiàn)管制效率。其中，規(guī)定產(chǎn)品規(guī)格的行政標準，是以統(tǒng)一標準實現(xiàn)對產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售等環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理，相關(guān)的行政標準相對形式化。而刑法的任務(wù)是保護法益，只有當具體罪刑規(guī)范的保護法益受到實行行為的侵害時才能以犯罪處理。另一方面，行政法基于不同的管理目的，對生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品設(shè)定了諸多標準，不符合這些標準即為行政法上的不合格產(chǎn)品，這一點在《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款第（三）項要求產(chǎn)品質(zhì)量“符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準，符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況”的規(guī)定中表現(xiàn)得最為充分。如摩托車產(chǎn)品自身質(zhì)量合格，但外包裝上標明的產(chǎn)品主要指標錯誤的，或者食品標注的生產(chǎn)日期提前一天的，這些產(chǎn)品都是行政法上的不合格產(chǎn)品。但如果該不合格產(chǎn)品在使用性能、質(zhì)量上與合格產(chǎn)品完全相同，不存在可能危及消費者權(quán)益的隱患，就不應(yīng)將其作為刑法上的不合格產(chǎn)品。對行政法上的諸多不合格產(chǎn)品，有必要按照其不合格的程度、實質(zhì)性的產(chǎn)品瑕疵在司法上認定其是否為本罪中的不合格產(chǎn)品，由此進一步判斷客觀構(gòu)成要件是否符合。

這樣說來，在行政犯的場合，罪刑規(guī)范的目的并非單純保護行政管理規(guī)范的效力，也不是僅僅為了保護某些抽象的行政管控秩序，而意欲保護特定的、與構(gòu)成要件緊密關(guān)聯(lián)的法益。行政犯的成立雖然以違反行政法規(guī)范為必要，但違反行政法規(guī)范的行為未必就具有刑事違法性，對構(gòu)成要件的解釋和對刑事違法性的判斷不應(yīng)在根本上受制于形式性的行政法規(guī)范，而應(yīng)圍繞法益保護實質(zhì)地展開。

對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的保護法益，不能籠統(tǒng)地理解為社會主義市場經(jīng)濟秩序，其側(cè)重點在于保護消費者的人身、財產(chǎn)權(quán)。因此，特定產(chǎn)品的使用性能、產(chǎn)品質(zhì)量在與不特定多數(shù)的消費者的合法權(quán)益有關(guān)聯(lián)的意義上為刑法所關(guān)注。

對此，需要結(jié)合實例進行探討。根據(jù)國家標準化管理委員會發(fā)布的《機動車運行安全技術(shù)條件》（GB7258-2012）對摩托車、拖拉機運輸機組的外廓尺寸的要求，正三輪摩托車的整車長度不能超過3.5米。而甲公司生產(chǎn)、銷售的一批正三輪摩托車的整車長度為3.6米，由此獲利金額達數(shù)百萬元的，檢察機關(guān)是否可以指控被告人構(gòu)成本罪？

本案中，甲公司生產(chǎn)過長的正三輪摩托車，其行為屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款所反對的情形。但是，對于犯罪的成立而言，問題的關(guān)鍵不是涉案產(chǎn)品的外廓尺寸是否超過3.5米，而在于其對消費者人身和財產(chǎn)安全是否造成危害或至少存在現(xiàn)實危險。不符合強制性國家標準的產(chǎn)品固然屬于行政法上的不合格產(chǎn)品，但如果對于購買者不存在上述危險的，該產(chǎn)品就不屬于本罪中的偽劣產(chǎn)品。

具體到本案而言，涉案產(chǎn)品僅超過國家強制標準長度0.1米，很難證明涉案車輛存在產(chǎn)品性能方面的問題與瑕疵，甲公司生產(chǎn)的產(chǎn)品增加這一長度對摩托車的緊急制動影響幾乎可以忽略，在急轉(zhuǎn)彎時也不存在危及消費者權(quán)益的安全隱患，沒有現(xiàn)實的使用危險。⑩當然，如果該產(chǎn)品增加1米是否具有危險，需要刑法上進行獨立判斷。因此，即使本案中的涉案車輛違反了強制性國家標準，也不能將其認定為《刑法》第一百四十條所規(guī)定的不合格產(chǎn)品。此時，值得反思的可能是在摩托車制造技術(shù)相對落后的時期所制定的行政強制性標準是否需要與時俱進地適度調(diào)整的問題。

（二）緊急避險與危險駕駛罪

對于犯罪成立與否的判斷，必須例外地考慮被告人有無違法阻卻事由。某一行為雖然違反行政管理法規(guī)，但是，如果存在違法阻卻事由的，不具有刑事違法性。

按照《刑法》第二十一條的規(guī)定，緊急避險是違法阻卻事由之一。在危險駕駛案件中，被告人能夠以緊急避險作為違法阻卻事由加以辯護的情形比較少見，但是，也不排除存在基于緊急情況能夠排除其違法性的案件存在。在實踐中，司法機關(guān)經(jīng)常對這樣的違法阻卻事由不予認可，仍然認定被告人構(gòu)成犯罪，至多在量刑時對避險情節(jié)予以適度考慮。然而這種實務(wù)做法是值得商榷的。

例如，被告人趙某于案發(fā)前醉酒，因其子生病，遂駕車帶孩子去某兒童醫(yī)院就醫(yī)。途中在民警夜查時歸案，其危險駕駛行為未造成實際危害后果，一審法院以危險駕駛罪從輕判處趙某拘役1個月，被告人以其具備免予刑事處罰的條件為由提出上訴。二審法院經(jīng)審理后認為，趙某醉酒后在道路上駕駛機動車，其行為已構(gòu)成危險駕駛罪，依法應(yīng)予以懲處。但其犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。對于趙某所提到案后如實供述犯罪事實，未發(fā)生實際危害后果，社會危害性較小等上訴理由予以采納，據(jù)此，撤銷一審判決，對趙某改判免予刑事處罰。?參見北京市第二中級人民法院（2017）京02刑終460號刑事判決書。

本案中，二審法院對于趙某免予刑事處罰，是結(jié)合本案的量刑情節(jié)單純從量刑角度講的：首先，考慮到趙某血液中酒精含量并不是特別高，且醉駕時間是在凌晨3時，路上車輛、行人很少。其次，趙某飲酒后并未直接駕車上路，主觀惡性小，案發(fā)前與朋友飲酒，然后返回家中休息，不是酒后直接駕車上路；凌晨其子突發(fā)高燒，情急之下沒有選擇打車、找代駕或者乘坐其他交通工具，而是選擇自駕，其救子心切，符合人之常情，其主觀惡性與其他持僥幸心理的醉駕行為相比較小。再次，趙某未造成酒駕撞傷人員或追尾等實際損害后果，機動車的車況很好，符合安全技術(shù)條件，沒有其他違反道路交通安全法的行為，社會危害性較小，到案后能夠如實供述其罪行。最后，庭審中趙某真誠認罪悔罪，而且其以往表現(xiàn)良好，人身危險性較小?；谏鲜隹紤]，法院對其從寬處罰。

在不少司法實務(wù)人員看來，這樣處理案件已經(jīng)貫徹了寬嚴相濟的刑事政策。但我認為，前述案例中趙某能夠成立緊急避險，應(yīng)認定其行為無罪。緊急避險，是指在為了保護較大的合法利益而不得已犧牲較小利益的情形。通說認為，緊急避險阻卻違法性的根據(jù)在于法益衡量，即在價值較高的法益陷入緊急危險狀態(tài)時，為了保全該法益而犧牲其他較小法益。?參見張明楷：《刑法學(xué)（第5版）》，法律出版社2016年版，第217頁。

自己或他人的生命、健康、自由、財產(chǎn)等法益處于緊急的危險狀態(tài)，是避險的前提條件。本案中，孩子生病對于被告人趙某來說，就是一種法益的危險。緊急，是指危險正在發(fā)生且沒有結(jié)束的狀態(tài)。趙某的孩子發(fā)燒，對于家長來說，就屬于危險已經(jīng)出現(xiàn)并對一定的法益形成現(xiàn)實的、迫在眉睫的威脅，如果不把發(fā)燒勢頭降下來，危險繼續(xù)威脅著孩子的身體健康，甚至?xí)ιㄒ嬖斐蓳p害。無論出現(xiàn)哪種情形，都要求行為人立即采取避險措施，否則就無法阻止損害的發(fā)生。

緊急避險是采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為，避險行為超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當負刑事責任。此時，就需要進行利益衡量。在衡量緊急避險是否超過必要限度時應(yīng)當考慮：在一般情況下，凡是緊急避險行為所造成的損害小于或者等于所避免的損害的，就是沒有超過必要限度。就利益大小的比較而言，一般來說，人身權(quán)利大于財產(chǎn)權(quán)利。在人身權(quán)中，生命權(quán)大于健康權(quán)，健康權(quán)大于自由權(quán)以及其他權(quán)利。

在本案中，趙某為了避免兒子發(fā)燒引發(fā)的身體健康或生命危險而危險駕駛，其行為可能引發(fā)公共安全方面的危險，似乎不存在優(yōu)越法益。但是，趙某兒子發(fā)燒已經(jīng)是一定程度的現(xiàn)實危險，同時，孩子發(fā)燒到一定程度就可能有更大的危及生命的危險，而醉酒駕車所產(chǎn)生的危險連現(xiàn)實危險都談不上，僅有抽象危險，即便其危險現(xiàn)實化，也可能僅造成財產(chǎn)損害。將被告人自身所遭受的現(xiàn)實危險與其行為可能造成的抽象危險相比，可以肯定被告人利益的優(yōu)越性，其屬于損害較小法益來保全較大法益的情形。與此大致類似的情形是，甲在地震發(fā)生時為逃命而撞翻乙、丙，致二人重傷的，如果認為甲是為了在緊急情況下保全生命，該行為就是緊急避險，而不是犯罪。

《刑法》第二十一條第二款規(guī)定，避險行為必須是不得已而實施的，才能夠正當化?！安坏靡选笔窍鄬τ谛枰Ｗo的利益而言的，即保護該利益是否還存在其他措施，只有在避險行為成為唯一的手段時，被告人才能主張違法性的阻卻。如果其還有報案、尋求第三人幫助、逃跑等其他可行的方法足以避免危險，就不是不得已，不能成立緊急避險。對于本案，實務(wù)上可能認為既然趙某可以打車、可以找代駕，也還可以乘坐公共交通工具，醉酒駕車就不是送孩子去醫(yī)院的唯一方法。但是，這種結(jié)論沒有考慮到孩子突然發(fā)燒這一事實的緊急性以及危險發(fā)生時點（凌晨3時）的特殊性，打車、找代駕、乘坐公共交通工具送孩子去醫(yī)院可能耽誤疾病的診治，因此，自駕車送孩子去醫(yī)院基本上是唯一選擇。如果考慮到這些情況，在本案中，可以認為除了醉酒駕車之外，別無其他緊急送醫(yī)的有效措施，故應(yīng)認定趙某的行為符合避險的可行性要件，可以成立緊急避險。因此，對趙某的行為可以作無罪處理而不是定罪免刑。

在實務(wù)中，行為人危險駕駛但能夠成立緊急避險從而排除犯罪的情形除了類似于本案的“送子就醫(yī)”之外，還有受追殺、威逼后醉酒駕車逃生以及為給生病的親人購藥、為處理緊急公務(wù)或事務(wù)而醉酒駕車等，對此，需要結(jié)合《刑法》第二十一條的規(guī)定具體判斷。

必須承認，每年30萬人因為危險駕駛罪被判刑，這個數(shù)字太龐大了，因此，在個案中，被告人能否主張緊急避險從而排除其行為的犯罪性，就是實務(wù)上無法繞開的問題。

結(jié)語

1.在法秩序統(tǒng)一性原理之下，對刑民（行）關(guān)系的處理，尤其是刑事違法性的確定需要顧及民法、行政法等前置法，民法、行政法上不違法的行為，不應(yīng)當作為犯罪處理。

2.在承認前一命題的同時，不能反過來認為只要是民法、行政法等前置法上違法的行為，就一定具有刑事違法性。前置法的違法性與刑事違法性存在必要條件關(guān)系（無前者，則無后者），由此決定了出罪機制；但就入罪機制而言，二者并非充分條件關(guān)系（有前置法的違法性，未必有刑事違法性）。因此，在入罪的意義上，不應(yīng)當贊成“前置法定性、刑事法定量”的主張，否則就無法適度抑制司法實踐中隨時都可能滋長的處罰沖動。

3.刑事違法性的內(nèi)容遠比前置法上的違法性要豐富，成立要求也更高。在刑民（行）交叉案件中，刑事違法性=違反前置法+符合（實質(zhì)的）構(gòu)成要件+不存在違法阻卻事由。違反前置法的事實可能會提示司法人員，行為人有構(gòu)成犯罪的嫌疑。但是，不能直接將前置法的違法性不加過濾地作為決定刑事違法性的根據(jù)，只有堅持實質(zhì)化、規(guī)范化的思考路徑，才能準確地從違反前置法的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出刑事違法性。