（1.悉尼大學法學院，澳大利亞悉尼；2.沈陽師范大學法學院，遼寧沈陽 110034）

一、問題的提出

《民法典》第522條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務，第三人未在合理期限內明確拒絕，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任；債務人對債權人的抗辯，可以向第三人主張。”該條款正式確立了利他合同制度，對于規(guī)范利他合同的履行、保護第三人的合法權益均具有重要意義。然而，從比較法角度來看，我國民法上的利他合同規(guī)則較為單薄，尚有以下問題需要探討：

當事人能否為第三人設立物權；第三人何時取得賦予的權利；第三人表示受益后，當事人還能否主張撤銷或者解除合同；第三人可以主張何種形式的違約責任。

二、第三人取得履行請求權的時點

利他合同與其他合同相比，其顯著特點是第三人對債務人享有履行請求權。有疑問的是，第三人究竟于何時取得了該權利，對此，《民法典》第522條第2款并未予以明確。我國學者對此問題認識不一，主要有兩種學說。即時取得說認為，利他合同成立時第三人即取得權利，第三人無須參與合同的訂立或進行承諾，甚至無須知悉利他合同的成立［1］。接受取得說認為，第三人表示接受該合同為其設定的利益時，此種才對第三人產(chǎn)生效力，第三人才實際取得該利他合同中所設定的權利［2］。立法機關人士撰寫的《民法典》釋義認為，“第三人在合理期限內可以拒絕［3］，未在合理期限內明確拒絕的，第三人就取得了直接請求債務人履行的權利”，采納了接受取得說。司法實務部門則認為，第三人直接取得履行請求權“應當是自合同當事人約定時即取得，第三人不需作特別接受的意思表示，只要未在合理期限內明確拒絕即可［4］?！惫P者認為，即時取得說不足采，解釋上應當認為第三人在向當事人表示接受利益時，方取得履行請求權。

（1）利他條款使第三人純獲利益，通常情況下第三人不會予以拒絕。易言之，第三人接受利益是大概率事件。但也并不絕對，有的第三人出于種種考慮，可能不愿意接受他人給予的恩惠。這一情形，恰如受贈人拒絕接受他人贈與的要約，受遺贈人拒絕接受他人的遺贈。每個人都是自己利益的最佳判斷者，是否接受他人利益應由自己決定。即時取得說推定第三人愿意接受他人的恩惠，本質上是強迫第三人接受當事人賦予的利益，不僅不一定符合第三人的利益，而且也有悖于自愿原則。

（2）利他合同成立時，第三人作為民事主體已經(jīng)存在，但并不以此為限，只要債務履行期屆滿時第三人存在即可。這意味著，權利可以為尚未存在的民事主體設立，如未來可能出生的子女、尚未設立或正在設立中的法人，等等。即時取得說面臨一種不可思議的法律悖論：一方面，民事主體尚不存在；另一方面，尚不存在的民事主體已經(jīng)擁有了某項民事權利，這無論如何也是解釋不通的。

（3）從比較法角度看，采納即時取得說的立法例，往往賦予第三人一項拒絕權，使其自始取得的權利歸于消滅。例如，《德國民法典》第328條第1款規(guī)定，契約得約定對第三人為給付，而發(fā)生使第三人取得直接請求給付權之效力。第333條規(guī)定，第三人向承諾人拒絕自契約所取得之權利者，視為未取得該權利。在賦予拒絕權溯及力的語境下，即時取得說在邏輯上可以成立，也尊重了第三人的真實意愿，較好地平衡了利他合同當事人與第三人的利益。但與此不同的是，我國《民法典》未規(guī)定第三人行使拒絕權后產(chǎn)生溯及既往效力，不能作德國法那樣的解釋。

綜上，在我國法上，第三人取得履行請求權的時點應當界定為第三人表示接受利益時。有疑問的是，第三人受益的意思表示應向債權人為之，抑或向債務人為之？在比較法上，《日本民法典》第537條第3款規(guī)定：“在第一款的情形，第三人的權利在該第三人對債務人表示享受同款契約的利益時發(fā)生?！薄俄n國民法典》第539條第2款規(guī)定：“于前款情形，第三人的權利于該第三人向債務人實施受領契約利益的意思表示時發(fā)生效力?！辫b于第三人履行請求權的行使對象為債務人，在我國法上應當借鑒日本法和韓國法的立法例，解釋為第三人向債務人表示接受利益時，第三人取得履行請求權。第三人受益的意思表示無需采取特定形式，解釋上采取明示方式或默示方式均無不可，如第三人對債務人請求履行債務、提起給付之訴、使用債務人交付的標的物、向第三人讓與其請求權，均可認為是享受利益的意思表示。

三、利他合同對債權人之效力

1.債權人能否撤銷利他合同

在利他合同訂立過程中，若債權人受到債務人欺詐、脅迫或者發(fā)生重大誤解，債權人據(jù)此享有合同撤銷權。第三人表示受益前，由于尚未對利他合同產(chǎn)生信賴，允許債權人撤銷利他合同，不會對第三人的利益產(chǎn)生不利影響，故無禁止的理由。有疑問的是，第三人表示受益后，債權人還能否行使撤銷權呢？對此，《民法典》第522條第2款未作出明確規(guī)定，學者多持肯定見解，認為利他合同存在欺詐、脅迫、顯示公平和重大誤解等法定撤銷事由時，無須征得第三人同意，基本關系若是可撤銷的法律關系，其效力會影響到第三人條款，債權人的撤銷權優(yōu)先于第三人利益的保護［5］。筆者認為，對此問題可以第三人表示受益為界限，分為債權人在第三人表示受益前與表示受益后兩種情形，分別進行討論。在前者，債權人既然已經(jīng)知道自己享有撤銷權，仍然通知第三人利他條款的存在，或者不及時阻止債務人通知第三人享有履行請求權，可視為以自己的行為默示地放棄了撤銷權，其后自不得再主張撤銷利他合同。在后者，亦不宜允許債權人行使撤銷權。首先，第三人并未參與利他合同的訂立，對債權人的意思表示是否存在瑕疵通常不知情。在第三人表示接受利益后，對債務人確定能夠履行債務已經(jīng)形成了合理信賴，甚至為受領給付作了必要的準備工作。債權人撤銷合同不僅辜負了善意第三人的合理信賴，而且使其前期準備工作失去意義，不利于保護交易安全。其次，債權人行使撤銷權后，債權人與債務人之間的基礎合同關系自始消滅，債權人無需向債務人履行債務，債務人也無需向第三人履行債務。如此一來，不僅債務人的債權不能得到清償，第三人的利益也間接受到了損害，已經(jīng)構成了權利濫用，不宜得到支持。再次，債權人之所以與債務人訂立利他合同，是因為債權人與第三人之間往往存在對價關系，通過債務人向第三人履行債務，債權人與第三人之間的對價關系也歸于消滅。反之，允許債權人行使撤銷權，債權人與債務人之間的基礎合同關系消滅，債務人不負向第三人履行債務的義務，債權人與第三人之間的對價關系不能消滅。這一利益格局顯然不符合鼓勵交易原則。最后，不允許債權人行使撤銷權，固然對其意思自由保護不周，但債權人向債務人履行債務后，所受損失可以從對價關系中得以補償，對債權人也難稱得上不公平。綜上，否定債權人的撤銷權比肯定其行使撤銷權的成本小、收益大，故解釋上未經(jīng)第三人同意，債權人不得以意思表示瑕疵為由撤銷利他合同。

2.債權人能否請求債務人向自己給付

基于自愿原則，第三人有權接受利他合同給予的利益，當然也有權予以拒絕。有疑問的是，第三人拒絕接受利益場合，債權人能否請求債務人向自己為給付，《民法典》第522條第2款未涉及此一問題。在比較法上，鮮見有立法例對此問題作出規(guī)定。日本學者認為，在此場合不能立即斷定合同本身喪失效力，而應根據(jù)合同的本意具體判斷。債權人指定別的第三人，或保留向自己履行之權利的場合，也所在多有。除例外場合外，第三人拒絕受領利益或放棄所受利益時，利他合同失去效力［6］。我國學者認為，如第三人不同意接受利他合同規(guī)定的利益，則該合同規(guī)定的利益將由合同債權人，或該債權人的繼承人獲得［7］。筆者認為，當事人可在利他合同中約定，第三人拒絕受益時債權人可請求債務人向自己履行債務，或者由債權人另行指定第三人。當事人沒有上述約定時，應依據(jù)利他合同的內容、性質或者法律規(guī)定，具體認定利他合同的效力。例如，保險合同場合，第三人不愿接受利益時，投保人可請求向自己為給付，也可另行指定受益人。在不能確定新的履行對象的情況下，第三人拒絕受益可視為不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)，任何一方均可解除利他合同。

3.債權人能否請求債務人損害賠償

債務人不向第三人履行債務，第三人固然能夠請求債務人繼續(xù)履行債務，有疑問的是，債權人能否請求債務人向第三人履行債務，對此，《民法典》第522條第2款未作出規(guī)定。在比較法上，《瑞士債務法》第112條規(guī)定，契約當事人一方以自己的名義與他方約定，由他方向第三人為給付，得請求他方向第三人為給付?！兜聡穹ǖ洹穼Υ藛栴}沒有作出規(guī)定，但學界通說持肯定見解。日本學者早期持否定見解，理由是令債務人負擔的義務不能超出本來的給付。近來的有力說主張，債權人對向第三人的履行具有特別利益時，在相當因果關系范圍內，應認可其取得獨立的損害賠償請求權［8］。筆者認為，就我國民法而言，應當進行肯定解釋。因為債權人與第三人之間往往存在對價關系，債務人不向第三人履行債務可能導致債權人對第三人的債務不能消滅。易言之，債權人對債務人不向第三人履行債務存在利害關系，債務人不履行債務致使債權人遭受損害，債權人亦可主張獨立的損害賠償請求權。例如，債權人與第三人約定，債務人不履行債務時應向其支付一定數(shù)額的違約金，債務人知道此一約定時，債權人就其支付的違約金可請求債務人賠償。

4.債權人能否解除利他合同

對一般合同，當事人可以約定解除合同的條件，條件成熟時，解除權人可以行使約定解除權解除合同。此外，發(fā)生法定解除事由時，守約方有權行使法定解除權解除合同。值得探討的是，在涉及第三人利益的利他合同，債權人可否自由行使約定或法定解除權呢？對此，《民法典》第522條第2款未作出明確規(guī)定。就約定解除權而言，解釋上應當持否定立場。首先，第三人條款固然規(guī)定于補償關系之中，但在第三人表示受益之后，該條款蘊含的利益已確定地歸屬于第三人，從而消除了依附性，具有了獨立性。其次，允許債權人行使約定解除權，必然使第三人的履行請求權落空，損害第三人的履行利益，有悖于禁止權利濫用原則。再次，第三人不是利他合同的當事人，對于約定解除權條款往往不知情，不應受到約定解除權的限制，否則無異于允許他人剝奪第三人的利益，有悖于公平原則。

就法定解除權而言，我國學界認識不一?？隙ㄕf認為，基本行為為雙務合同時，債權人通過行使解除權而達到自己債務解放的目的，恰是解除制度的重要功能；如無特別約定，應推定當事人保留了解除權，這符合當事人的意思；第三人如因債務人違約而遭受損害，其損害賠償請求權不因合同解除而歸于消滅；第三人的權利源于基礎合同，基礎合同的效力高于第三人條款［9］。否定說認為，債務人有債務不履行事由時，第三人的權利轉化為損害賠償請求權。若允許債權人解除合同，勢必剝奪第三人的利益，違反了使第三人受益的訂約目的。因此，債權人行使法定解除權須取得第三人的同意［10］164。在比較法上，《日本民法典》第538條第2項明確規(guī)定：“依前條規(guī)定第三人的權利發(fā)生后，債務人不履行對第三人的債務時，同條第1款契約的相對人非經(jīng)第三人承諾，不得解除契約?！薄兜聡穹ǖ洹窙]有作出規(guī)定。筆者贊同否定說。為便于分析，假設債權人張某與債務人王某訂立房屋買賣合同，張某將房屋出賣于王某，王某將價款交付給第三人李某，同時賦予李某履行請求權。

（1）從權利的性質來看，王某不向李某付款，李某的債權并不因此當然消滅，而是轉化為損害賠償請求權，此項損害賠償請求權與李某從利他合同中取得的權利在本質上是同一權利，是否行使由李某自主決定，張某不得擅自主張解除利他合同，否則會使李某的損害賠償請求權消滅，構成對他人事務的不當干涉。

（2）從公平原則角度來看，王某未向李某支付價款，該行為不僅對李某構成履行遲延，而且對張某也構成履行遲延。李某據(jù)此有權請求王某繼續(xù)履行債務，或請求替代履行的損害賠償；張某據(jù)此可請求王某繼續(xù)向李某支付價款，也可主張解除利他合同。張某與李某的權利作為普通的民事權利，在地位上是平等的，不存在優(yōu)先保護何者或在后保護何者的問題。允許張某解除利他合同，意味著優(yōu)先保護了張某的利益，有違民事主體法律地位平等原則，不具有實質正當性。

（3）從當事人訂立利他合同的目的角度來看，在于使第三人取得房屋的價款，以抵償王某對李某的金錢債務。王某未向第三人支付價款，固然使李某的權利實現(xiàn)遭遇了障礙，但李某并非沒有救濟渠道，其可以通過訴訟途徑請求王某繼續(xù)履行合同，或者請求替代履行的損害賠償，王某仍不履行債務，李某可申請法院強制執(zhí)行，拍賣王某名下的房產(chǎn)，以所得價款受償自己的債權。一旦張某解除合同，李某尋求救濟的法律基礎將不復存在。不僅如此，若張某尚未向王某交房，則王某的交付標的物請求權消滅；若張某已向王某交房，則王某將喪失房屋所有權?？梢姡试S張某解除合同，不僅對李某影響巨大，而且也對王某的利益造成實質性影響，對法律秩序造成的動蕩未免過大，不僅不符合張某與王某訂立利他合同使李某受益的初衷，而且也違背了禁止權利濫用原則。

（4）從利益衡量角度來看，李某表示受益時對王某的權利即告確定，嗣后王某未向李某付款，李某的履行請求權并未消滅，而是轉化為等值的繼續(xù)履行請求權或損害賠償請求權。若李某追究王某的債務不履行責任在先，張某行使其法定解除權在后，張某不及時行使權利的行為本身已經(jīng)具有可歸責性，再發(fā)生利他合同解除的效力對李某的利益損害未免過大。反之，若張某主張解除利他合同在先，李某追究王某的債務不履行責任在后，利他合同的解除意味著第三人喪失了實現(xiàn)其權利的機會，無異于允許張某任意剝奪李某的利益，這對沒有可歸責性的李某而言顯然不公平。

（5）從新制度經(jīng)濟學角度來看，制度供給同產(chǎn)品供給一樣，也需要成本。只有一種制度帶來的收益超過其成本時，這種制度設計才具有正當性，也才有穩(wěn)定存在的意義。利他合同成立及履行過程中產(chǎn)生的成本主要有：張某與王某通過要約承諾程序反復磋商最終簽訂利他合同，在此過程中必不可少地發(fā)生沉沒成本；合同訂立后催告李某，以及李某回復當事人表示受益會發(fā)生社會成本；張某向王某交付房屋并辦理過戶登記，會產(chǎn)生稅費等交易成本。李某請求王某履行付款債務，王某拒不履行時，李某起訴王某承擔債務不履行的民事責任。李某獲得勝訴判決之后，王某不履行生效判決，李某申請法院強制執(zhí)行。上述民事訴訟與執(zhí)行活動會發(fā)生訴訟費、執(zhí)行費等社會成本。一旦張某解除利他合同，不僅上述全部社會成本失去意義，而且還會增加新的社會成本。這是因為，買賣合同不是繼續(xù)性合同，合同解除后將視為于成立時消滅，這意味著王某將無權保有房屋的所有權，而須搬離房屋并將其轉移登記于張某，無疑會增加新的社會成本。反之，禁止張某解除利他合同，一方面發(fā)生的沉沒成本產(chǎn)生了經(jīng)濟效益，另一方面也避免了新社會成本的產(chǎn)生。

四、利他合同對債務人的效力

1.債務人能否主張撤銷合同

在利他合同訂立過程中，債務人受到債權人的欺詐、脅迫或者發(fā)生重大誤解場合，第三人表示受益前債務人以意思表示瑕疵為由，主張撤銷利他合同應無疑義。有疑問的是，第三人表示受益后，債務人還能否主張撤銷合同，《德國民法典》沒有明確規(guī)定。德國學者認為，債務人能夠以利他合同產(chǎn)生的抗辯對抗第三人，也就是說，債務人可以援用合同無效或主張撤銷合同。筆者對此持否定觀點，具體理由與前述債權人不得撤銷利他合同相同，于此不贅。

2.債務人能否主張解除合同

第三人表示受益前，債權人與債務人無論協(xié)商解除合同，抑或行使法定解除權解除合同，均不會對第三人的利益造成不利影響，因此債務人可于此時解除利他合同。第三人表示受益之后，如前所述，原則上債務人不得與債權人協(xié)議解除利他合同。有疑問的是，債權人對債務人不履行債務，發(fā)生法定解除權時，債務人可否行使法定解除權、解除利他合同，對此，我國學者大多采納肯定說，認為債務人行使解除權時不需要第三人同意［10］。在比較法上，各國民法典一般未作出明確規(guī)定。筆者認為，債務人可否行使法定解除權，涉及第三人利益的保護，需檢視債務人行使法定解除權是否損害第三人的利益。如果回答是肯定的，則債務人行使法定解除權應受限制，否則即可自由行使之。下文將債權人與第三人之間的對價關系分為有償合同與無償合同兩種情形，分別加以分析。在前者，債務人行使法定解除權，利他合同歸于消滅，債務人不需要再向第三人給付，債權人向第三人贈與財產(chǎn)的目的不能實現(xiàn)，解釋上可視為其行使法定撤銷權，第三人的固有利益不會遭受任何損失。在后者，又可進一步區(qū)分為第三人已經(jīng)向債權人支付對價和尚未向債權人支付對價兩種情形。就第三人已支付對價而言，利他合同解除后，第三人不能從債務人的履行中獲得補償，但可向債權人行使不當?shù)美颠€請求權，請求債權人返還所受領的給付。第三人對債權人的不當?shù)美颠€請求權與對第三人的履行債務請求權，性質上都屬于債權，權利實現(xiàn)的難易程度并沒有顯著的不同，第三人不能請求債務人履行債務的損失，可從債權人返還不當?shù)美醒a償回來。在第三人尚未支付對價情形，利他合同解除后，債務人無須向第三人給付，第三人可向債權人主張履行抗辯權，如先履行抗辯權或不安抗辯權，拒絕債權人支付對價的請求，從而保護自己的合法權益。由此可見，債務人行使法定解除權不會對第三人的利益造成不利影響，第三人的法律地位并不會因此而被實質性惡化。反之，禁止債務人解除利他合同，債務人必須向第三人履行債務，消滅債權人對第三人的債務，然后再請求債權人向其承擔違約責任。如此操作不僅過于優(yōu)待了違約在先的債權人，而且債務人的損失能否從債權人處彌補，也未可知。比較兩種處理方案，顯然前者更有優(yōu)勢：制裁了實施違約行為的債權人；保護了債務人的利益；未損害第三人的利益，一舉三得，更為可取。

3.債務人可對第三人主張何種抗辯

我國《民法典》第522條第2款后段規(guī)定“債務人對債權人的抗辯，可以向第三人主張?！睆奈牧x解釋來看，似乎債務人對債權人的一切抗辯，無論是否產(chǎn)生于利他合同，均可向第三人主張。在比較法上，域外立法例大多強調抗辯必須出自于利他合同。例如，《德國民法典》第334條：“自契約所生之抗辯，承諾人亦得向第三人主張之?！薄度毡久穹ǖ洹返?39條“債務人可以以基于第537條第1款的契約的抗辯對抗接受該契約利益的第三人?！钡?，基于下列原因產(chǎn)生的抗辯不得對第三人主張：其一，只可對抗債權人的抗辯，不得以之對抗第三人。例如，債權人與債務人互負債務并且可以抵銷，債務人可對債權人主張抵銷，但不得對第三人主張抵銷，否則就會使第三人遭受不測損害。其二，債務人不得以第三人表示受益后所產(chǎn)生的抗辯對抗第三人。例如，債權人免除債務人的債務、債權人與債務人合意解除利他合同，均不得對抗第三人。由此可見，我國《民法典》第522條第2款規(guī)定涵蓋的情形過寬，適用時應采取限縮解釋的方法，將債務人的抗辯僅限于利他合同產(chǎn)生的抗辯。利他合同產(chǎn)生的能夠妨礙第三人主張權利的事實，無論是固有的抗辯事由抑或是否認第三人權利的事由，債務人均可向第三人主張。前者如同時履行抗辯權、先履行抗辯權、債務履行期限沒有屆滿、履行條件尚未成就瑕疵擔保責任等抗辯；后者如利他合同不成立、無效、被撤銷、被解除等抗辯。

五、結語

人類的社會活動需要遵循一定的行為準則，才可以有序的發(fā)展。［11］《民法典》第522條第2款創(chuàng)立了利他合同制度，填補了《合同法》上利他合同制度的空白，終結了學界對《合同法》第64條是否包含利他合同規(guī)則的爭議，其進步意義是顯而易見的，同時也是我國法治建設的巨大成就。［12］毋庸諱言，現(xiàn)有制度設計不僅過于單薄，而且回避了諸多爭議問題，有必要予以進一步完善?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^后，最高法院需要未雨綢繆，早作謀劃，就利他合同中有待明確的關鍵問題，如第三人于何時取得權利、第三人表示受益意思后當事人還能否撤銷或解除合同、債務人可行使何種抗辯等問題出臺司法解釋，或者發(fā)布指導案例，為司法實務部門提供操作指引，防止同案不同判，維護法治的統(tǒng)一和尊嚴。