王 寧

（南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 江蘇南京 450000）

問題的提出

商標(biāo)最初是一種標(biāo)志，用于將某商品或者服務(wù)直接指向該商品和服務(wù)的提供者，使消費者可以對來源于不同提供者的商品或者服務(wù)區(qū)別開來。但隨著商標(biāo)功能的不斷演進，商標(biāo)不再是一個簡單的符號，更是商品質(zhì)量、功能、市場信譽的代表，其表達功能變得更加豐富?；７戮褪怯蒙虡?biāo)豐富的表達功能，在原商標(biāo)的基礎(chǔ)上，通過滑稽幽默的方式，表達對商業(yè)文化以及該文化背后所蘊含的社會價值的評價。在談及商標(biāo)的滑稽模仿時往往會涉及商標(biāo)淡化和商標(biāo)混淆，特別是在商標(biāo)滑稽模仿的侵權(quán)領(lǐng)域。近幾年，此類案件也出現(xiàn)在了我國審判實踐中，如電影《大腕》中出現(xiàn)的“報喪鳥”“可笑可樂”“碩士倫”等表達，這些表達給觀眾提供了很多笑點，使觀眾捧腹大笑。但在電影播出后，引起了“報喜鳥”商標(biāo)持有者的不滿，商標(biāo)持有者認為該電影影響了商標(biāo)的聲譽。電影《大腕》的表達方式屬于對他人商標(biāo)的滑稽模仿，但滑稽模仿是否可以作為商標(biāo)侵權(quán)的抗辯事由，我國理論界和司法實踐中都沒有具體的規(guī)定以及深入的研究。此外，滑稽模仿的概念以及與此相關(guān)的合理使用制度，我國商標(biāo)法也沒有進行明確的規(guī)定?；谏鲜鰡栴}，本文將以淡化理論、混淆理論以及合理使用制度為基礎(chǔ)，對完善我國商標(biāo)滑稽模仿的侵權(quán)判定規(guī)則提出一些建議。

商標(biāo)滑稽模仿侵權(quán)判定規(guī)則的辨析

滑稽模仿是否構(gòu)成與他人原有商標(biāo)的混淆。判斷滑稽模仿是否構(gòu)成與他人原有商標(biāo)的混淆，不僅僅要對比商標(biāo)本身，還要判斷商標(biāo)所代表的商品或者服務(wù)的近似程度。即使是滑稽模仿也應(yīng)當(dāng)具有一定的獨創(chuàng)性，該獨創(chuàng)性體現(xiàn)在商標(biāo)中主要是指商標(biāo)的顯著性。商標(biāo)與商品或者服務(wù)的聯(lián)系越弱，商標(biāo)的顯著性就越強，如電子產(chǎn)品品牌Apple，Apple與手機、電腦并沒有緊密的聯(lián)系，其與水果的聯(lián)系更為緊密，但Apple 作為電子產(chǎn)品品牌，在電子產(chǎn)品領(lǐng)域具有極高的顯著性，商標(biāo)強度很高。商標(biāo)與產(chǎn)品或者服務(wù)之間的緊密性越低，那么商標(biāo)的顯著性也就越低，商標(biāo)的強度也會越低。商標(biāo)的顯著性越強，該商標(biāo)存在混淆的可能性也越大。因為顯著性強的商標(biāo)，比如馳名商標(biāo)，其更容易成為滑稽模仿的對象，且馳名商標(biāo)的保護范圍與普通商標(biāo)相比更加廣泛。此外，商標(biāo)所代表的商品或者服務(wù)的近似程度也會影響是否構(gòu)成混淆的判斷。商品或者服務(wù)的近似度越高，那么商標(biāo)的近似程度就越低。對于商標(biāo)的滑稽模仿，因其是在原商標(biāo)的基礎(chǔ)之上進行創(chuàng)作，因此必然與原商標(biāo)具有很大的相似性。所以判斷二者是否混淆的關(guān)鍵更應(yīng)當(dāng)關(guān)注滑稽模仿與原商標(biāo)的區(qū)別度，即滑稽模仿是否達到了使消費者能夠分辨出哪一個是滑稽模仿作品的程度。

滑稽模仿是否構(gòu)成商標(biāo)淡化。商標(biāo)淡化是指沖淡或者稀釋特定商品與商標(biāo)之間唯一對應(yīng)的聯(lián)系，其主要分為三類：一是弱化，指滑稽模仿使得商品與商標(biāo)之間的唯一聯(lián)系被干擾。商標(biāo)作為某一特定商品的顯著性被減弱，當(dāng)消費者看到該商標(biāo)時，其所聯(lián)想到的并不僅僅是一種商品，而是多種不同領(lǐng)域的商品，這就使得商標(biāo)對某特定商品獨特的識別功效被減弱。二是丑化，因污損而造成的淡化，在該商標(biāo)淡化類型下，商標(biāo)的聲譽會受到影響，商標(biāo)聲譽下降。三是退化，該種類型的商標(biāo)滑稽模仿會造成非常嚴重的后果，使得商標(biāo)最基本的區(qū)別功能徹底喪失。商標(biāo)淡化會弱化商標(biāo)的顯著性或者損害商標(biāo)的信譽，其主觀也就有一定的惡意，淡化行為是為了借用馳名商標(biāo)為自己吸引更多的消費者?；７率窃谠虡?biāo)的進出之上進行創(chuàng)作，具有一定的獨創(chuàng)性，其沒有淡化原商標(biāo)與商品或者服務(wù)之間的聯(lián)系，因此應(yīng)當(dāng)給予更多的空間和自由，鼓勵這種特殊的表達方式。淡化行為使得一個商標(biāo)對應(yīng)了一個或者多個產(chǎn)品，弱化了商標(biāo)原本的顯著性。而滑稽模仿，不但沒有使得一個行為對應(yīng)了多個產(chǎn)品，反而加深了商標(biāo)的顯著性。

滑稽模仿是否構(gòu)成合理使用。合理使用制度是商標(biāo)權(quán)限制的體現(xiàn)，在特殊情況下，他人可以善意使用與注冊商標(biāo)相同或者相近似的標(biāo)志。有學(xué)者從以下幾個方面來判斷商標(biāo)的滑稽模仿是否構(gòu)成合理使用：首先要判斷是否符合合理使用的構(gòu)成要件。其次，強調(diào)使用的不可避免性。最后就是在行為的結(jié)果上，必須既沒有導(dǎo)致消費者混淆，也沒有對商標(biāo)造成淡化。同時滿足以上三個要件就構(gòu)成合理使用，合理使用作為商標(biāo)權(quán)的限制性制度，其平衡和保護了各方的利益。該觀點為下文對商標(biāo)滑稽模仿侵權(quán)規(guī)則的完善提供了一定的思路。但合理使用制度在我國商標(biāo)法中并沒有明確的規(guī)定，只有《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法若干問題的意見》和《商標(biāo)法實施條例》中有相關(guān)規(guī)定。雖然有相關(guān)規(guī)定，但對于商標(biāo)滑稽模仿的合理使用并沒有直接涉及，仍然存在大量的空白。

我國商標(biāo)滑稽模仿侵權(quán)判定規(guī)則的完善

完善商標(biāo)滑稽模仿的侵權(quán)判定規(guī)則。要明確商標(biāo)滑稽模仿侵權(quán)的構(gòu)成要素，滑稽模仿是否可以作為侵權(quán)的抗辯事由，應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個因素：首先是該商標(biāo)使用行為是否構(gòu)成滑稽模仿。滑稽模仿更應(yīng)該是某種觀點的表達，發(fā)揮的是信息交流的作用。而不應(yīng)當(dāng)是單純的對他人商標(biāo)的模仿行為，通過對他人商標(biāo)的模仿，從而吸引消費者對個人商標(biāo)的關(guān)注，以此來獲得一定的利益，該行為不構(gòu)成滑稽模仿。其次，判斷滑稽模仿的分類，判斷其是商業(yè)使用還是非商業(yè)使用，著重判斷其是否屬于商業(yè)性使用，因為非商業(yè)性使用一般屬于政治性言論，涉及公民的言論自由，一般不構(gòu)成侵權(quán)。再次判斷是否會造成混淆，在審判實踐中，法官在審判此類案件時，也以是否構(gòu)成混淆會標(biāo)準，來判斷滑稽模仿行為是否構(gòu)成侵權(quán)。之所以要考慮該因素是因為，滑稽模仿本身要滿足兩個因素，一方面滑稽模仿不僅僅是對商標(biāo)本身的模仿，其更多的是對商業(yè)文化以及商標(biāo)背后所蘊含的社會價值的表達，另一方面滑稽模仿要突出幽默性，使消費者能夠看出來是一種幽默或者調(diào)侃的因為。如果該滑稽模仿不足以使消費者看出其中用意，那么就會造成混淆，也會淡化商標(biāo)與特定商品或者服務(wù)之間的關(guān)系。最后判斷滑稽模仿是否會對原商標(biāo)的形象造成不良影響，在進行滑稽模仿時是否將原商標(biāo)與毒品、淫穢色情等不良因素產(chǎn)生聯(lián)系。

完善商標(biāo)滑稽模仿構(gòu)成合理使用的判斷標(biāo)準?；７麓笾驴梢苑譃閮深悾活愂菢?biāo)記自己商品服務(wù)來源的滑稽模仿，另一類是未用作自己商品或服務(wù)來源的滑稽模仿。對于標(biāo)記自己商品或者服務(wù)來源的滑稽模仿，《商標(biāo)淡化修正法案》認為不構(gòu)成合理使用，但是否構(gòu)成侵權(quán)，沒有做明確的說明。對于此類案件，法院一般會先判斷是否構(gòu)成滑稽模仿，然后在判斷是否構(gòu)成混淆，最后判斷是否構(gòu)成淡化，這是法院在審理此類案件時的思路。對于未用作自己商品或者服務(wù)來源的滑稽模仿，又分為兩類，一類是純粹的非商業(yè)性商標(biāo)滑稽模仿，另一類是混合型商標(biāo)滑稽模仿。純粹的非商業(yè)性商標(biāo)滑稽模仿，如發(fā)表政治言論，這涉及到公民的憲法權(quán)利，即言論自由，該類滑稽模仿應(yīng)當(dāng)受到最大限度的保護?；旌闲蜕虡?biāo)滑稽模仿，雖然也表達了模仿者的一些觀點，但也利用原商標(biāo)獲得了一定的利益?！渡虡?biāo)淡化修正法案》認為其當(dāng)然構(gòu)成合理使用，模仿者只是利用原商標(biāo)增加了自己作品的感染力和銷售力，由此而獲得一定的經(jīng)濟利益。在判斷滑稽模仿是否構(gòu)成合理使用時，主觀上要有對滑稽模仿的故意，其模仿的應(yīng)該是商標(biāo)背后的商業(yè)文化或者某種社會現(xiàn)象，而不是為了模仿他人商標(biāo)增加自己商標(biāo)的吸引力?？陀^上仍然要具有顯著性，要與原商標(biāo)有所區(qū)別且具有一定的幽默性和諷刺性。最后結(jié)合滑稽模仿的不同類型，其是否用于指示商品或者服務(wù)的來源。要將主客觀相結(jié)合，同時根據(jù)滑稽模仿的不同類型來進行判斷。