祝偉黎

上海大力推進(jìn)營商環(huán)境優(yōu)化（圖/東方IC）

上海為貫徹黨中央、國務(wù)院決策部署，經(jīng)過多輪“對標(biāo)國際一流”的改革。過程中，司法是打造國際一流營商環(huán)境法治化進(jìn)程的重要保障，但在目前上海的民商事司法實踐中，在司法新制度、新技術(shù)、司法公正、保全措施、打擊惡意訴訟、強制執(zhí)行等方面，仍然存在問題和挑戰(zhàn)，阻礙了上海打造國際一流法治化營商環(huán)境的進(jìn)程。本文通過理論研究、問卷調(diào)查、實地調(diào)研、座談等各種方式，針對存在的問題，結(jié)合司法實踐，提出合理化建議，從而為上海打造國際一流法治化營商環(huán)境助力。

上海打造國際一流法治化營商環(huán)境的背景

從國際背景來看，2001年，世界銀行提出加快發(fā)展各國私營部門新戰(zhàn)略，制定了一套衡量和評估各國私營部門發(fā)展環(huán)境的企業(yè)營商環(huán)境指標(biāo)體系。為評估各國企業(yè)營商環(huán)境，世界銀行通過對155個國家和地區(qū)的調(diào)查研究，得出綜合排名。如新加坡的營商環(huán)境排名世界第二，其改善營商環(huán)境的模式被稱為“法治優(yōu)先模式”，通過完善的法規(guī)體系，健全和公正的司法審判系統(tǒng)，保護知識產(chǎn)權(quán)、吸引人才、保護勞動者權(quán)利、鼓勵移民等制度保障等來完善企業(yè)糾紛解決渠道，維護市場秩序，值得借鑒。

從國內(nèi)背景來看，近年來，上海的營商環(huán)境持續(xù)改善，通過制定營商環(huán)境改革方案，實施加強促進(jìn)投資的舉措，助推中國在世界銀行全球營商環(huán)境排名從2017年的78位升至2020年的31位。為貫徹黨中央、國務(wù)院決策部署，打造貿(mào)易投資便利、行政效率高效、政府服務(wù)規(guī)范、法治體系完善的國際一流營商環(huán)境，激發(fā)各類市場主體活力，加快推進(jìn)政府治理能力和治理體系現(xiàn)代化，2021年3月，上海發(fā)布優(yōu)化營商環(huán)境4.0版方案，提出31項任務(wù)共207條舉措，涉及領(lǐng)域更廣，覆蓋面更大，普惠性和長效性更明顯。在法治化建設(shè)方面，上海各項審判質(zhì)效走在全國法院前列，但是與世界一流水平對比仍存在提升空間。

問卷調(diào)查情況

調(diào)查問卷主要面對法律工作者和中小企業(yè)負(fù)責(zé)人。目前受訪者對司法審判網(wǎng)絡(luò)訴訟便捷性和判決執(zhí)行結(jié)果滿意程度欠佳;對存在惡意訴訟認(rèn)同度較高，達(dá)73.4%;認(rèn)為網(wǎng)上庭審操作不便占比49%;認(rèn)為司法審判公平正義存在主要問題為行政或人為干預(yù)和透明度不夠，分別占比51.9%和49.4%;在司法領(lǐng)域打擊惡意訴訟不力原因占比較高為：明哲保身、當(dāng)作一般案件處理占比42.8%，沒有有效手段打擊惡意虛假訴訟占比52.3%，對惡意訴訟審查力度不夠占比49.4%。

當(dāng)前面臨的問題和挑戰(zhàn)

（一）司法新制度有待建立健全

隨著司法責(zé)任制改革的全面推進(jìn)，專業(yè)法官會議制度取代審判長聯(lián)席會議制度。作為一項新創(chuàng)設(shè)的審判業(yè)務(wù)法律研討機制，其適用于全國范圍的統(tǒng)一制度規(guī)范尚未最終建立。就法官會議形式而言，專業(yè)法官會議有行政化傾向，多仍由院長決定，且專業(yè)法官會議對著裝無規(guī)定，錄音錄像設(shè)備及書面記錄制度也未完全建立。司法實踐中，陪而不審、不參與評議、無法發(fā)揮陪審員作用的情況還比較普遍。而律師參與訴訟活動，媒體參與司法監(jiān)督則有利于司法治度的建立健全。

（二）司法新技術(shù)有待加強應(yīng)用

2020年初的新冠肺炎疫情，對司法服務(wù)管理提出了前所未有的挑戰(zhàn)。上海的案件當(dāng)事人可通過“一網(wǎng)通辦”訴訟服務(wù)平臺或智慧法院平臺系統(tǒng)辦理網(wǎng)上立案等各類訴訟事務(wù)，這種司法審判模式比較先進(jìn)。但在司法實踐中發(fā)現(xiàn)，郵寄立案案卷堆積如山，反饋緩慢;網(wǎng)上立案界面不友好，不適合證據(jù)材料較多的復(fù)雜案件立案;網(wǎng)絡(luò)開庭受約束較大，容易斷網(wǎng)等情況還客觀存在，有待改善。

（三）司法公正合理性有待體現(xiàn)

個別一審法院在判決中，主觀隨意，在合同有效、違約責(zé)任條款不違反國家法律規(guī)定及無情勢變更的情況下，擅自要求履約方舉證因?qū)Ψ竭`約造成的實際損失。這種違反舉證規(guī)則、隨意廢棄雙方當(dāng)事人的合法約定，以司法強制力干預(yù)糾紛的不當(dāng)行為應(yīng)予糾正。

（四）對惡意訴訟打擊力度有待加強

惡意訴訟具有很大的隱蔽性，有些企業(yè)為逃避違約后果，通過惡意訴訟的方式規(guī)避責(zé)任。目前司法實踐中存在惡意訴訟成本較低、法院識別能力不夠、處置惡意訴訟力度不強、審判過程中未給予警示等情況，致使誠實守信方花費大量時間、經(jīng)濟成本在訴訟上，對正常的經(jīng)營活動造成影響。

（五）訴訟保全制度需要完善

目前就司法實踐而言，訴訟保全存在以下幾個問題：1.門檻較低，以第三方保函為主即可申請凍結(jié)對方企業(yè)的核心資產(chǎn);2.執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，有的法院接受第三方保函，有的只接受現(xiàn)金;3.法院一般不接受對等的反擔(dān)保措施;4.效力較高的銀行保函往往有有效期限制，被排除在訴訟擔(dān)保措施外。

（六）強制執(zhí)行措施需及時窮盡

法院依法享有凍結(jié)、查封、扣押、搜查、罰款、拘留、限制高消費、納入失信被執(zhí)行人名單等強制執(zhí)行措施。但實踐中，存在勝訴企業(yè)進(jìn)入執(zhí)行程序后，因措施未能及時或窮盡，導(dǎo)致企業(yè)勝訴權(quán)益未能完全兌現(xiàn)。

相關(guān)建議

（一） 落實司法公開制度，加強專業(yè)法官會議和陪審員評議制度管理

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》的相關(guān)規(guī)定，建議摒棄司法審判行政化色彩，明確專業(yè)法官會議制度的功能定位，規(guī)范與會人員范圍、著裝，完善發(fā)言、記錄、責(zé)任分配等配套制度。在合議庭評議過程中，對人民陪審員的評議過程實行痕跡管理，在書面記錄的同時，同步錄音錄像，切實保障人民群眾對司法工作的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)。

（二）推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)訴訟智慧辦理

借鑒北京、杭州等地的互聯(lián)網(wǎng)法院實踐經(jīng)驗，尤其是在網(wǎng)上立案方面，快速鑒別，改善界面友好性，擴大立案種類和范圍，定期反饋各個環(huán)節(jié)的辦理進(jìn)度（如司法鑒定報告完成的反饋情況等），利用人臉識別技術(shù)核對當(dāng)事人等，有效降低當(dāng)事人往返成本，提高司法效率。

（三）維護契約自由，公正合理使用審判權(quán)

司法公正是社會公平正義的底線，是社會道德的最后一層底線。建議充分尊重和保護市場主體的契約自由，維護合同效力，在不違反法律規(guī)定原則和不違背公序良俗的社會規(guī)則下，審慎判斷“強制性規(guī)定導(dǎo)致民事法律行為無效”與“違背公序良俗”的情形，防止不當(dāng)擴大適用。加強辦案前同案同判的關(guān)聯(lián)搜索制度，減少法官隨意使用自由裁量權(quán)。

（四）打擊惡意訴訟，保護誠實守信企業(yè)合法權(quán)益

加強對惡意訴訟的審查力度，提高法官對惡意訴訟的識別和處置能力，在辦案過程中發(fā)現(xiàn)情況應(yīng)予警示。增加惡意訴訟的成本，對采用惡意財產(chǎn)保全的，除考慮銀行利息外，也可將相對人的律師費、訴訟費等直接損失一并納入賠償范圍。對于惡意利用訴訟等手段侵害其他企業(yè)及企業(yè)家信譽和商品聲譽的，建立并納入司法系統(tǒng)失信黑名單。

（五）慎用訴訟保全，保障企業(yè)必要的生產(chǎn)經(jīng)營活動

保全期間等同于訴訟期限，一般情況下，一個案件從一審到二審終結(jié)，短者半年十個月，長者一年、兩年，有的還會更長。建議對被保全企業(yè)核心資產(chǎn)和生產(chǎn)經(jīng)營資料保全要慎重，維持被保全企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動;統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn);審慎適用刑事手段介入民商事活動;對于訴訟標(biāo)的遠(yuǎn)小于訴訟保全資產(chǎn)，且保全資產(chǎn)為不可分物時，應(yīng)當(dāng)接受對等的反擔(dān)保措施。

? （六）窮盡執(zhí)行措施，打造涉企執(zhí)行“綠色通道”

建議綜合運用各種執(zhí)行措施和手段，做到應(yīng)執(zhí)盡執(zhí)，為企業(yè)營商環(huán)境提供強有力的司法保障。針對侵害企業(yè)合法權(quán)益的拒不執(zhí)行行為，重點突出執(zhí)行措施的強制性和威懾力，嚴(yán)厲打擊抗拒、規(guī)避、拖延執(zhí)行等行為，并對情節(jié)嚴(yán)重者，依法追究拒不履行生效判決裁定罪。

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