戈振偉

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷首先要去意識形態(tài)化，不要把互聯(lián)網(wǎng)公司妖魔化、污名化，然后才能客觀全面地分析。我們既要反對運動式執(zhí)法，也反對不要監(jiān)管的論調(diào)。

《中華人民共和國反壟斷法》對中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)終于“動刀”了。

2020年12月14日，國家市場監(jiān)督管理總局依據(jù)反壟斷法第四十八條、四十九條作出處罰決定，對阿里巴巴投資有限公司、閱文集團和深圳市豐巢網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司分別處以50萬元人民幣罰款的行政處罰。三家企業(yè)未履行其依法申報股權(quán)收購的義務(wù)，均構(gòu)成違法實施的經(jīng)營者集中行為。

雖然50萬元對于三家巨頭級企業(yè)來說只是毛毛雨，卻是法律范圍內(nèi)的“頂格”處罰，國家市場監(jiān)管總局的意志可見一斑。這也引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注。

眾所周知，中國互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)走過了27年，在這期間，作為一股新生力量從無到有，發(fā)展突飛猛進、勢如破竹，以騰訊和阿里巴巴為代表的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，市值均突破6000億美元，超越中移動、中石油、工商銀行等傳統(tǒng)行業(yè)巨頭，成為中國最具統(tǒng)治力的商業(yè)力量。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷山雨欲來

伴隨著巨頭的發(fā)展壯大，無邊界擴張，中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷呼之欲出。不過，迄今為止，反壟斷法在中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的影響力頗弱，沒有發(fā)揮應(yīng)有的威懾與制約作用。

北京知識產(chǎn)權(quán)法研究會競爭法專業(yè)委員會副主任兼秘書長、北京大成律師事務(wù)所高級合伙人魏士廩在接受采訪時表示，反壟斷法實施了12年，在2020年之前，無論從執(zhí)法機構(gòu)還是專家的角度看，對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)都是盡可能采取包容審慎的原則，基本上沒有進行過有效反壟斷的執(zhí)法，也沒有查處的案例。

“即便是著名的‘3Q大戰(zhàn)，法院也沒認(rèn)定騰訊公司具有市場支配地位。”魏士廩說?！?Q大戰(zhàn)”是反壟斷法出臺以來最高人民法院審理的首例互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案，引發(fā)了行業(yè)、用戶和法律界廣泛關(guān)注，被稱為“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”。

反壟斷法中有四類壟斷形式，分別是橫向與縱向壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中、濫用市場支配地位和行政壟斷。最常見的壟斷形式是經(jīng)營者集中，表現(xiàn)為協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的并購，也就是上述三家公司被處罰的違規(guī)行為。

對于三家公司受到的頂格處罰，不少市場人士和媒體都表示出擔(dān)憂，監(jiān)管部門對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷是不是要動真格了？

對此，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人、知識產(chǎn)權(quán)律師游云庭在接受界面新聞采訪時認(rèn)為，這三個案件是反壟斷的監(jiān)管回歸正常，雖然有一定的啟示作用，但起不到風(fēng)向標(biāo)作用，還需要繼續(xù)觀察。因為最終國家市場監(jiān)管總局還是認(rèn)定這三個交易不會破壞市場競爭格局予以放行，只是對它們沒有申報進行了罰款。

不過，就在作出處罰的同時，國家市場監(jiān)管總局反壟斷局負(fù)責(zé)人表示，正在依法審查廣州虎牙科技有限公司與武漢斗魚魚樂網(wǎng)絡(luò)科技有限公司合并等涉及協(xié)議控制架構(gòu)的經(jīng)營者集中申報案件。游云庭表示，更值得關(guān)注的是騰訊主導(dǎo)的斗魚虎牙合并案，這個案件既涉及橫向壟斷，也涉及縱向壟斷。

“國家市場監(jiān)管總局如果要否決它們的經(jīng)營者集中申報，騰訊將付出非常大的代價，對于該案的申報進行的審查結(jié)果才更具有風(fēng)向標(biāo)作用更能體現(xiàn)政府的決心?！?游云庭說。

但在魏士廩看來，進入2020年，互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管、執(zhí)法政策有了一個轉(zhuǎn)向，執(zhí)法原則在變化，開始趨嚴(yán)，這個信號很明顯。

2020年，新冠肺炎疫情來襲，國際形勢風(fēng)云變幻，包括互聯(lián)網(wǎng)平臺對美國總統(tǒng)大選的影響，國家可能意識到大型互聯(lián)網(wǎng)平臺有點無序擴張，會對國家的管理造成影響。所以前段時間中共中央政治局召開會議，在部署2021年工作時提出多項要求，包括強化反壟斷和防止資本無序擴張。

“最有力的文件是2020年11月10日《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》，里面把互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域過去一些有爭議的話題基本定調(diào)了?！蔽菏繌[說，“包括涉及協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)的申報，這個征求意見稿僅僅過了一個多月，就已經(jīng)開始查了，比如12月14日的三個案件，就是典型的從法律制定層面到實際執(zhí)法操作層面，一步比一步更緊、更現(xiàn)實?！?/p>

對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟與法律創(chuàng)新研究中心執(zhí)行主任許可也持同樣觀點，“這三個案件是目前大形勢下的產(chǎn)物，表明有關(guān)部門對平臺壟斷的一個從嚴(yán)的態(tài)勢”。

《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》明確指出，涉及協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)的經(jīng)營者集中，屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍。

回到法律的架構(gòu)和規(guī)則之中

壟斷可以分成不同的層面：第一個層面是老百姓日常生活中感知的壟斷;第二個層面是經(jīng)濟學(xué)上的壟斷，比如認(rèn)定的市場支配地位;第三個意義上的壟斷指的是法律上的壟斷，法律上的壟斷反的并不是一個壟斷的狀態(tài)，而是反壟斷的行為，包括限制競爭或排除競爭、經(jīng)營者集中、濫用市場支配地位等行為，這些都需要大量的調(diào)查和研究。

反壟斷法具有兩個特性，即高度政治性和技術(shù)性，在律師行業(yè)的專業(yè)門檻都很高，需要大量的經(jīng)濟學(xué)背景、知識。老百姓的感官往往只看到最淺的一層。

許可表示，隨著監(jiān)管趨嚴(yán)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)肯定會面臨越來越多的關(guān)于反壟斷法的一些執(zhí)法，但反壟斷法的執(zhí)法必須依法合規(guī)，僅僅民眾或經(jīng)濟層面的壟斷并不能成為反壟斷法的執(zhí)法依據(jù)，它還是要回到法律的架構(gòu)和規(guī)則之中。

市場經(jīng)濟牽一發(fā)而動全身?！按蟊妼用娴母兄?、經(jīng)濟學(xué)上的論證、法律上的判斷，實際不在一個層面上。日常老百姓的說法能不能作為執(zhí)法的依據(jù)，作為一個法律法規(guī)、政策出臺的依據(jù)呢？這中間還有很長路要走?！痹S可說。

避免成為運動式執(zhí)法

從全球來看，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)也面臨反壟斷監(jiān)管趨嚴(yán)的態(tài)勢。2019年，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）開始對亞馬遜、蘋果、谷歌、Facebook等互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)進行反壟斷調(diào)查。

近年來，伴隨推動反壟斷法修訂、制定《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》、出臺多部反壟斷規(guī)章和指南，我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷法律制度更趨完善，也更具有可操作性和可預(yù)期性。

隨著高層對于反壟斷政策的統(tǒng)一，相關(guān)行政部門很快落地實施，于是便有了反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)處罰的第一案。

國家市場監(jiān)管總局相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，上述幾家企業(yè)（阿里、閱文、豐巢）在行業(yè)內(nèi)影響力較大，投資并購交易較多，擁有專業(yè)的法律團隊，應(yīng)當(dāng)熟悉經(jīng)營者集中申報制度，但未能主動申報，影響較為惡劣，因此決定在法律規(guī)定范圍內(nèi)予以頂格處罰，希望達(dá)到查處一批案件、規(guī)范一個行業(yè)的目的。

不過，對于這種“查處”，業(yè)內(nèi)有專家表示出擔(dān)憂，“涉及反壟斷進行的依法監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)遵循有利于科技創(chuàng)新和市場發(fā)展的原則，并非為反壟斷而反壟斷。查處一批案件，規(guī)范一個行業(yè)，是一種一勞永逸的懶政，不應(yīng)該倡導(dǎo)”。中國商務(wù)廣告協(xié)會數(shù)字營銷研究院院長馬旗戟說。

信息社會研究所所長王俊秀也表示，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷首先要去意識形態(tài)化，不要把互聯(lián)網(wǎng)公司妖魔化、污名化，然后才能客觀全面地分析，我們既要反對運動式執(zhí)法，也反對不要監(jiān)管的論調(diào)。

在他看來，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟體已經(jīng)具備了準(zhǔn)公共設(shè)施性質(zhì)，需要用“必要基礎(chǔ)設(shè)施”的要求看待，至少大眾反映強烈的互聯(lián)互通問題和數(shù)字鴻溝問題要得到解決，同時也要用中美歐競爭的國際視野來看待。別忘了政府本身對數(shù)據(jù)資源的壟斷，要讓政府開放數(shù)據(jù)資源。政府、互聯(lián)網(wǎng)平臺和社會大眾之間達(dá)成平衡，才是有效的治理之道。

（編輯 周靜 charm1121@sina.com）