李永飛

一、實用新型專利保護(hù)的必要性

1.在經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展中，中國占據(jù)主導(dǎo)地位的客觀要求

在經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展過程中，法律必須服務(wù)于現(xiàn)實社會，同時隨著現(xiàn)實情況的變化而變化，尤其是專利法作為一門較新興的法律，在我國經(jīng)濟(jì)與科技快速發(fā)展的今天，專利法保護(hù)的客體已經(jīng)不能滿足時代的需求。特別是改革開放40多年來，作為傳統(tǒng)的平面和圖形樣式、可視專利產(chǎn)品，已經(jīng)被市場挖掘殆盡。所以，緊跟數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的步伐，立足國情，鼓勵創(chuàng)新，加強新型實用性專利產(chǎn)品的保護(hù)，是順應(yīng)時代發(fā)展的潮流主題。

2.保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)客體的需要

傳統(tǒng)專利資源衰竭對企業(yè)也是個非常大的挑戰(zhàn)，尤其是對處于創(chuàng)業(yè)階段的公司而言。專利權(quán)客體資源的減少和限制，將導(dǎo)致公司申請注冊一個有新穎性、能吸引消費者的商標(biāo)變得十分困難。另外，實用性專利權(quán)是信譽的保障、宣傳的門面，設(shè)計出創(chuàng)新的新型產(chǎn)品得不到法律承認(rèn)，等于將士上戰(zhàn)場沒有盔甲，得不到保護(hù)。企業(yè)用心維護(hù)的專利權(quán)，積累了商譽，容易被競爭對手剽竊，卻得不到法律的保障。同時，歐美等國對實用性專利產(chǎn)品的保護(hù)帶動了世界保護(hù)專利產(chǎn)品的潮流，所以我國應(yīng)加強實用性專利保護(hù)的合法化，我國的企業(yè)將會進(jìn)一步立足自己的核心技術(shù)，逐步與國際社會接軌，在國內(nèi)也會激發(fā)中小企業(yè)科技創(chuàng)新的熱情，從而促進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)制度體系在我國經(jīng)濟(jì)生活中完善和發(fā)展。

3.適應(yīng)對外貿(mào)易發(fā)展的需要

實用性專利發(fā)展的歷史雖然較短，但是世界上部分國家已經(jīng)在道路上邁出了重要的步伐。當(dāng)前，世界范圍的國家、地區(qū)或組織擁有實用新型專利制度的國家、地區(qū)或組織則非常少，其中最具代表性的一個公約——《巴黎公約》對實用新型專利做了一般性規(guī)定，它的這項規(guī)定具有里程碑的意義。面對世界上眾多國家都缺少的一項制度，我國作為一個對外貿(mào)易的大國，加強對實用新型專利的保護(hù)與創(chuàng)新，對優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和促進(jìn)科技產(chǎn)品創(chuàng)新、健全貿(mào)易體制保護(hù)等都具有重要意義。

4.國內(nèi)大循環(huán)、國內(nèi)國際雙循環(huán)的需要

堅持國內(nèi)大循環(huán)為主、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的格局是今后我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向。在信息技術(shù)領(lǐng)域，雖然知識產(chǎn)權(quán)法在我國是個舶來品，但不可否認(rèn)的是實用新型專利對經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，尤其對實現(xiàn)2035遠(yuǎn)景目標(biāo)的實現(xiàn)具有重要意義?？芍R產(chǎn)權(quán)制度在我國還沒有完善，導(dǎo)致企業(yè)無論是在國內(nèi)還是在國際上，都容易遭受競爭對手在知識產(chǎn)權(quán)方面的無情打壓，競爭力不強。因此，加強對實用性專利制度的保護(hù)，我們既可以維護(hù)我國市場經(jīng)濟(jì)的競爭秩序，為謀取社會福利的創(chuàng)新者帶來更大的市場和更高的預(yù)期利潤。這樣可以發(fā)揮我國知識產(chǎn)權(quán)制度在市場經(jīng)濟(jì)中的作用，也可以讓該項技能的擁有者在激烈市場競爭中發(fā)揮自身的優(yōu)勢。

二、實用新型專利保護(hù)存在的主要困境

1.“名為創(chuàng)新實為模仿”的現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)

“名為創(chuàng)新實為模仿”即指沒有任何創(chuàng)新內(nèi)容的專利技術(shù)，只是將他人已有的作品復(fù)制或者拼湊。換句話說，就是有一部分人將自己的、他人已授權(quán)發(fā)行的或者公開的專利文件經(jīng)過簡單的改良，再提交專利機構(gòu)去申請屬于自己的專利，并最終通過審查制度不健全等元素而被授予實用新型專利的現(xiàn)象。這種不正常發(fā)展現(xiàn)象使得公眾對實用新型專利制度留下了較差的印象，認(rèn)為實用新型專利實用價值比較低、水分大且專屬權(quán)利存在一定的風(fēng)險。

同時，各級政府為了落實上級政府的政策，將“專利申請數(shù)量”列入政府創(chuàng)新的考核范圍。為完成指標(biāo)考核或彰顯政績，地方財政還專門出臺相應(yīng)的政策，根據(jù)企業(yè)專利申請數(shù)量給予企業(yè)相應(yīng)的補貼。這項政策出臺的初衷是好的，但這這些政策在支持企業(yè)發(fā)展的同時，也導(dǎo)致了企業(yè)和個人失去對實用新型專利權(quán)的研發(fā)和創(chuàng)新。因此，出現(xiàn)了在現(xiàn)實中實用價值較低的專利，使“名為創(chuàng)新實為模仿”的現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。

2.實用新型專利保護(hù)客體的范圍較小

我國《專利法實施細(xì)則》第2條規(guī)定了實用新型專利只保護(hù)經(jīng)過工業(yè)方法制造的具有一定形狀、構(gòu)造的產(chǎn)品，不保護(hù)產(chǎn)品方法（包括產(chǎn)品的用途）以及未經(jīng)人工制造的自然存在的物品。產(chǎn)品的形狀是指產(chǎn)品所具有的、可以從外部用我們視覺能觀察到的，并且是確定的空間形狀，沒有成型的形狀的產(chǎn)品。像我們?nèi)粘Ｉ钪谐Ｒ姷臍鈶B(tài)、液態(tài)、粉末狀、顆粒狀等無形狀、無視覺的氣味物質(zhì)或材料，不能作為實用新型產(chǎn)品的形狀應(yīng)具備的要素。產(chǎn)品的構(gòu)造是指產(chǎn)品的各個組成部分之間的相互關(guān)系、數(shù)量關(guān)系或結(jié)構(gòu)關(guān)系。它的范圍比較廣，領(lǐng)域也比較大，但違背公序良俗的范圍除外。換句話講，除物質(zhì)的分子結(jié)構(gòu)、組分之外，它可以是簡單的機械構(gòu)造，也可以是線路構(gòu)造，同時也可以是復(fù)合層所認(rèn)為的產(chǎn)品構(gòu)造。

基于上述法條的法理解釋，對單純具有物理變化的屬性物質(zhì)和材料，均不屬于實用新型專利保護(hù)客體的范圍。因此，可以看出，我國實用新型專利的保護(hù)客體范圍非常有限，不利于我國企業(yè)對產(chǎn)品名稱的保護(hù)，自主研發(fā)創(chuàng)新力度的投入。

3.實用新型專利授權(quán)不規(guī)范且法律保護(hù)較差

造成這種現(xiàn)象的主要原因是由于實用新型專利審查制度不完善。目前，在我國實用新型專利申請過程中，只要經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)可駁回理由的，申請人即可獲得國務(wù)院專利行政部門授予實用新型專利權(quán)。由此可以看出，我國專利申請在初步審查程序中存在嚴(yán)重缺陷，過于注重形式上的審查，即只是審核申請材料是否存在數(shù)量上和表面上的缺陷等，不審核實用新型專利申請的內(nèi)容、法律保護(hù)的客體、實用價值、社會效果是否具備新穎性、創(chuàng)造性等實質(zhì)性條件。

在我國實用新型專利的初步審查中，雖然還存在對“申請人先申請原則”和是否構(gòu)成多次授權(quán)審查的疑問，但就目前來分析，初步審查不進(jìn)行實質(zhì)性審查，對申請人的專利與現(xiàn)有專利的相似性不進(jìn)行檢索，而是審查員發(fā)現(xiàn)相同的發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行兩項以上專利申請的現(xiàn)象，審查組才審查此項內(nèi)容的合法性。基于這樣的審查程序來看，實用新型專利在我國被授予后，必然會導(dǎo)致社會的認(rèn)可度較低。也就是說，正是因為這樣的審查模式，所以產(chǎn)生了許多相似的專利，法律的適用也就很困難，最終導(dǎo)致了法律的穩(wěn)定性較差。

三、我國實用新型專利保護(hù)的完善與創(chuàng)新之路

為了充分發(fā)揮實用新型專利制度本身的價值，適應(yīng)數(shù)字化社會的發(fā)展需要，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)新我國實用新型專利制度的同時，進(jìn)一步完善我國現(xiàn)行的實用新型專利制度的申請和審查模式。

1.加快科技創(chuàng)新，給予發(fā)明專利者相應(yīng)的鼓勵措施

目前，世界上越來越多的國家開始重視科技的發(fā)明，我國應(yīng)該實施與世界發(fā)展相接軌的鼓勵政策，加強對專利發(fā)明者的保護(hù)，特別是具有創(chuàng)新性的中小企業(yè)。當(dāng)前，我國實用新型專利的一個顯著特征就是發(fā)明簡單且實用，加大對具有創(chuàng)新性企業(yè)的鼓勵，吸收具有高等學(xué)歷的技術(shù)性和應(yīng)用型人才，這樣既能提高中小型的生產(chǎn)效率，又能為經(jīng)濟(jì)社會的實體經(jīng)濟(jì)和虛擬經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造財富。因此，給予企業(yè)和發(fā)明者鼓勵政策是提高發(fā)明者積極性的關(guān)鍵途徑。

2.加大對實用新型專利保護(hù)的支持力度

要加大對實用新型專利的保護(hù)力度，就要勇敢迎接、認(rèn)真研究新技術(shù)發(fā)展對知識產(chǎn)權(quán)制度的挑戰(zhàn)，企業(yè)和個人的自主創(chuàng)新，就是要形成自主知識產(chǎn)權(quán)，形成自己獨特的競爭優(yōu)勢。國家和政府應(yīng)從政策上給予鼓勵和支持，完善相應(yīng)的法律法規(guī)，加大知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新資金的投入，大力鼓勵企業(yè)和個人研發(fā)自主知識產(chǎn)權(quán)，同時為其提供相應(yīng)的知識顧問。在對外方面，企業(yè)要結(jié)合國內(nèi)為市場導(dǎo)向，不斷進(jìn)行科學(xué)研究，不斷優(yōu)化升級現(xiàn)有技術(shù)和產(chǎn)品，在培養(yǎng)專業(yè)的科技型和實用性人才時，研發(fā)屬于企業(yè)的自主知識產(chǎn)權(quán)。

3.擴(kuò)大實用新型專利保護(hù)客體的保護(hù)范圍

實用新型專利制度的實質(zhì)就是為那些發(fā)明簡單、具有社會價值的發(fā)明提供一種審查程序。目前，我國還是適用德國100多年前的觀點，由此我國新型專利保護(hù)客體的范圍沒有實質(zhì)性的變化。但是當(dāng)前隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，其觀點早已與其立法宗旨相去甚遠(yuǎn)，并且與科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求出現(xiàn)相應(yīng)的沖突，不利于國內(nèi)中小企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。因此，面對當(dāng)前現(xiàn)狀，我們要擴(kuò)大實用新型專利保護(hù)客體的范圍，以適應(yīng)虛擬經(jīng)濟(jì)和實體經(jīng)濟(jì)發(fā)展為契機，在擴(kuò)大客體保護(hù)范圍的同時，合理有所限制，這樣就不會導(dǎo)致發(fā)明專利申請向?qū)嵱眯滦蛯＠暾埛至鞯默F(xiàn)象，使我國已有的三種專利申請結(jié)構(gòu)趨于更加合理化、體系化，使之保持該項制度與技術(shù)結(jié)合的平衡性。

實用新型專利制度是符合我國國情的，而且也是在我國本土文化的基礎(chǔ)上所移植國外比較成功的一項制度。在擴(kuò)大國內(nèi)實用新型專利保護(hù)客體時，要與我國當(dāng)前社會生活的重要領(lǐng)域相協(xié)調(diào)。同時，在鼓勵國內(nèi)企業(yè)和個人發(fā)明創(chuàng)造時，要全方位考慮和統(tǒng)籌新舊技術(shù)之間的缺陷，這樣我們才能隨著數(shù)字時代的步伐、科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，充分完善好該項制度，使其更好地為我國實體經(jīng)濟(jì)和虛擬經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)，保護(hù)專利發(fā)明者的腦力成果。

4.創(chuàng)建穩(wěn)定的法律，建立和完善實用新型專利的法律保護(hù)體系

法律的保護(hù)不僅在于立法的完善，還要依賴于整個法律運行的過程，即建立完善的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系是重要的措施。換句話說，就是有法可依是法治的基礎(chǔ)，必須有完備的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，才能做好知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作。當(dāng)前，我國在科研自主創(chuàng)新方面取得了不錯的佳績，并且在世界上有重要地位。但在制度保護(hù)方面仍存在一定的欠缺，比如知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)不健全、企業(yè)和個人對知識產(chǎn)權(quán)的知識缺乏、對企業(yè)的獎懲力度不明確等，以至于無法有效保護(hù)發(fā)明和創(chuàng)造者的權(quán)利，我國市場濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷和欺詐行為不能加以有效限制。因此，只有強化知識產(chǎn)權(quán)運用，創(chuàng)建穩(wěn)定的法律，建立和完善實用新型專利的法律保護(hù)體系，才能促進(jìn)實用型專利價值的實現(xiàn)。從而推動我國產(chǎn)業(yè)向全球產(chǎn)業(yè)價值鏈的高端方向躍升，不斷提高我國的創(chuàng)新軟實力和制度自信。