韓君玲 王一宏

(北京理工大學法學院，北京，100081)

一、問題的提出

我國現(xiàn)有5700萬退役軍人[1]，退役軍人保障問題是關(guān)乎我國公民權(quán)利保障和社會發(fā)展的重大法制問題和時代問題。按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，我國退役軍人保障主要包括退役安置、退役軍人優(yōu)待、退役軍人撫恤和褒揚激勵。退役安置指國家根據(jù)《退役軍人保障法》(2020年)、《兵役法》(1984年)等的規(guī)定(1)本文中《退役軍人保障法》是《中華人民共和國退役軍人保障法》的簡稱，《兵役法》是《中華人民共和國兵役法》的簡稱。，經(jīng)法定移交接收程序，安置退出現(xiàn)役的軍官、軍士和義務兵等人員，并為其提供教育培訓和就業(yè)創(chuàng)業(yè)服務。具體而言，對退役軍官采取退休、轉(zhuǎn)業(yè)、逐月領(lǐng)取退役金、復員等方式安置(2)具體參見《中華人民共和國退役軍人保障法》第21條、《中華人民共和國兵役法》第63條。，對退役軍士采取逐月領(lǐng)取退役金、自主就業(yè)、安排工作、退休、供養(yǎng)等方式安置(3)具體參見《中華人民共和國退役軍人保障法》第22條。，對退役義務兵采取自主就業(yè)、安排工作、供養(yǎng)等方式安置(4)具體參見《中華人民共和國退役軍人保障法》第23條、《中華人民共和國兵役法》第54條。。退役軍人優(yōu)待是國家和社會依照《退役軍人保障法》、《軍人撫恤優(yōu)待條例》(2011年)等，為退役軍人提供能夠保障其一定生活水平與質(zhì)量的資金與服務(5)具體參見《中華人民共和國退役軍人保障法》第48、49、51、52、53、54條，《軍人撫恤優(yōu)待條例》第2、3、4、40、45條等。。退役軍人撫恤是國家依照《退役軍人保障法》、《軍人撫恤優(yōu)待條例》、《傷殘撫恤管理辦法》(2019年)等的規(guī)定，保障因戰(zhàn)、因公犧牲或死亡或致殘的退役軍人及其遺屬的基本生活(6)具體參見《中華人民共和國退役軍人保障法》第49、56條，《軍人撫恤優(yōu)待條例》第2、27、28條等。。褒揚激勵是國家根據(jù)《退役軍人保障法》等的規(guī)定，表彰、獎勵做出突出貢獻的退役軍人，向服役期間獲得表彰、獎勵的退役軍人提供相應待遇(7)具體參見《中華人民共和國退役軍人保障法》第七章。。

目下我國雖然頒布了有關(guān)退役軍人保障的法律法規(guī)，初步建立了退役軍人保障法律體系，但在新時代社會背景下，面對大量涌現(xiàn)的退役軍人生活保障訴求，現(xiàn)有制度無法足以應對現(xiàn)實中出現(xiàn)的諸多問題。鑒于此，本文試圖從源頭上探究關(guān)于退役軍人保障的法律性質(zhì)，在此基礎(chǔ)上，檢視我國退役軍人保障法制的現(xiàn)狀，剖析其中存在的問題，進而提出重構(gòu)我國退役軍人保障法制的具體建議。

二、社會保障與國家補償：我國退役軍人保障的法律性質(zhì)

目前關(guān)于我國退役軍人保障的法律性質(zhì)，主要有三種觀點：第一種是社會保障性質(zhì)說，第二種是國家補償性質(zhì)說，第三種是社會保障和國家補償性質(zhì)兼有說。

(一)社會保障性質(zhì)說

(二)國家補償性質(zhì)說

與通說不同的是，有少數(shù)學者明確提出了國家補償性質(zhì)說，認為軍人退役安置制度的理論基礎(chǔ)在一定程度上可以借鑒國家補償?shù)睦碚摶A(chǔ)，退役安置制度的目的是對退役軍人這一特殊群體進行國家補償[5]。不過，該觀點并未論及退役軍人的優(yōu)待、撫恤或軍地保險轉(zhuǎn)接等退役軍人保障內(nèi)容屬于何種性質(zhì)。筆者認為，從國家補償?shù)睦碚摐Y源、成立要件和目的角度分析，該觀點具有一定的合理性。

從理論淵源看，國家補償主要是基于特別犧牲理論。德國學者奧托·梅耶認為，國家為公共利益在必要時須犧牲個人權(quán)益，涉及的公民遭受的損失構(gòu)成特別犧牲，特別犧牲的損害后果不應由個人負擔，應從公共資金中對個人予以補償[6]。日本學者田中二郎認為，為公益事業(yè)發(fā)展等積極目的而對特定的財產(chǎn)權(quán)進行必要的征收或其他限制，屬于特別犧牲，需要損失補償[7-8]。日本學者芝池義一進而指出，如果公共權(quán)力的行使造成國民的生命、身體和健康受到損害，國家亦應進行損失補償，并且，國家應采取職業(yè)轉(zhuǎn)換對策、生活重建融資、幫扶等生活重建措施來保障國民的生活權(quán)或生存權(quán)[9]?；谏鲜隼碚摚瑖覟榱藝拦怖嬲髡俟駞④?，退役軍人為國防事業(yè)、軍隊建設(shè)做出貢獻和犧牲，因而國家有補償做出特別犧牲的退役軍人的義務與責任。國家應當調(diào)整和平衡公民之間的義務負擔，退役軍人也據(jù)此享有向國家主張補償?shù)恼埱髾?quán)。

從成立要件看，國家補償成立的要件主要包括合法的原因行為、造成損害、原因行為與損害間存在的因果關(guān)系：國家為保障國防利益，依法征召公民入伍參軍并對其進行軍事行政管理，符合合法的原因行為要件；退役軍人在服役期間履行法律和軍事行政命令等規(guī)定的義務與要求，承擔生命、自由等方面的權(quán)利減損結(jié)果；因接受國家征召、軍事行政管理，退役軍人在服役期間做出了特別犧牲，原因行為與損害間存在因果關(guān)系。故此，退役軍人應當獲得國家補償。

從國家補償?shù)哪康目?，國家進行補償?shù)哪康脑谟谝罁?jù)憲法的平等原則和人權(quán)保障規(guī)定[10]，公平彌補當事人基于對公共利益的保護做出的特別犧牲所受到的個別損害。首先，根據(jù)憲法的平等原則，公民的合法權(quán)利平等地受到法律保護，公民基本權(quán)利因公共利益受損而獲得法律制度的公平填補，是我國建設(shè)法治國家的應有之義。為了國防利益，軍人服役期間在生命、自由等基本權(quán)利上做出了特別犧牲。例如，《中華人民共和國刑法》(1997年)第十章限縮了軍人維護自己生命權(quán)的權(quán)利；《中國人民解放軍內(nèi)務條令(試行)》(軍令〔2018〕58號)集中規(guī)定了軍人各方面自由權(quán)利的限度，如通信工具需登記備案，不得擅自在地方學術(shù)活動中發(fā)表言論等。對于上述軍人的基本權(quán)利被限縮的情形，有學者認為，那是軍人應當履行的義務，不在權(quán)益侵害及補償研究范疇內(nèi)[11]，也有學者采用特別法優(yōu)于一般法的法律沖突解決規(guī)則對此加以解釋[12]。筆者認為，這些觀點皆說明國家為保證國防利益而對軍人的相關(guān)權(quán)利進行限縮具有一定合法性與合理性，但并不代表對國家需填補軍人所受特別損害、補償軍人特別犧牲的否定。其次，人權(quán)保護是憲法的基本價值追求，國家有尊重和保障公民權(quán)利的法律義務與責任，承擔公民為公共利益所受特別損害的補償責任是應有之義。在我國法制實踐中，《退役軍人保障法》規(guī)定，退役軍人的退役相關(guān)待遇與其服役期間所做貢獻掛鉤，國家統(tǒng)籌規(guī)劃烈士紀念設(shè)施和軍人公墓建設(shè)，弘揚英雄烈士精神，褒揚激勵軍人的特別犧牲和貢獻。為補償軍人在生命和身體健康方面的權(quán)利損害，《軍人保險法》規(guī)定，軍人應參加軍人傷亡保險，國家承擔該項保險繳費費用。在就業(yè)機會方面，為補償由社會工作經(jīng)驗缺乏和社會信息接收不便給軍人帶來的損失，《軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部安置暫行辦法》(中發(fā)〔2001〕3號)規(guī)定，國家組織協(xié)調(diào)國家機關(guān)及事業(yè)單位和部分企業(yè)單位，為退役軍人安排工作、提供就業(yè)扶助等補償，并根據(jù)具體情況給予退役軍人兩年或三年職業(yè)轉(zhuǎn)換適應期。就業(yè)資金保障方面，《退役軍人保障法》規(guī)定，安置地人民政府組織退役軍人免費參加職業(yè)教育、技能培訓，從事個體經(jīng)營的退役軍人依法享受稅收優(yōu)惠政策；《關(guān)于進一步扶持自主就業(yè)退役士兵創(chuàng)業(yè)就業(yè)有關(guān)稅收政策的通知》(財稅〔2019〕21號)規(guī)定，對退役士兵創(chuàng)業(yè)、企業(yè)招用自主就業(yè)退役士兵等情形，給予稅收優(yōu)惠。可見，我國退役軍人保障制度是國家基于維護公平正義、恢復社會平等之目的與責任，公平彌補退役軍人所受特別損害而建立的，因而具有國家補償?shù)男再|(zhì)。

(三)社會保障和國家補償性質(zhì)兼有說

通過梳理與分析上述關(guān)于退役軍人保障的法律性質(zhì)學說可以發(fā)現(xiàn)，退役軍人保障既有社會保障性質(zhì)，又有國家補償性質(zhì)。如前所述，社會保障性質(zhì)說成立的原因在于，退役軍人保障法制符合社會保障特征，具有社會保障性質(zhì)。但該學說對退役軍人保障制度的特殊性解釋不足。首先，退役軍人的退役安置，尤其是安排工作、給付退役金，超出了我國社會保障制度為一般社會成員提供保障的范疇，褒揚激勵中建設(shè)烈士紀念設(shè)施、軍人公墓等規(guī)定，也不只是向軍人提供某項社會保障待遇，還有對其所做特別犧牲的補償；其次，退役軍人保障制度的構(gòu)建目的，并不僅限于防范和應對生活風險或事故、保障公民生存權(quán)及維護社會穩(wěn)定等社會保障制度的一般目的，更有調(diào)整與平衡公民間義務負擔、穩(wěn)定軍心使現(xiàn)役軍人踏實服役、鼓勵青年積極參軍衛(wèi)國的深刻內(nèi)涵。退役軍人保障制度的部分內(nèi)容超出了社會保障制度的體系邊界，所以社會保障性質(zhì)說不能充分體現(xiàn)退役軍人保障的法律性質(zhì)。國家補償性質(zhì)說將退役軍人應當享受的退役待遇與其入伍時便做出的特別犧牲聯(lián)系起來，并且，退役軍人保障也不是退役軍人的一項特殊權(quán)利，而是基于促進實質(zhì)機會平等而設(shè)置的合理差別待遇。國家補償退役軍人，符合對公民主體的損失填補原則和平等原則，說明了退役軍人保障制度的構(gòu)建原因和價值，有利于提升軍人投身國防建設(shè)的積極性。但也應當看到，國家補償旨在補償退役軍人的特別犧牲，退役軍人的一般性社會生活保障問題則屬于社會保障范疇。因此，國家補償性質(zhì)說也不能全面涵蓋退役軍人保障的法律性質(zhì)。

綜上分析，若從退役軍人的基本生活來考量，為其提供防范和應對生活風險的必要給付具有社會保障性質(zhì)；若從退役軍人因國家的征兵行為在基本生活方面出現(xiàn)障礙(如就業(yè)困難)來考量，為其提供退役安置和褒揚激勵實質(zhì)上具有國家補償性質(zhì)。鑒于此，筆者認為，退役軍人保障的法律性質(zhì)實則具有社會保障與國家補償?shù)膹秃闲再|(zhì)，因此主張社會保障和國家補償性質(zhì)兼有說，其應當成為構(gòu)建新時代中國特色退役軍人保障法制的理論基礎(chǔ)之一。

三、保障不足與補償缺失：我國退役軍人保障法制的現(xiàn)狀

目前我國基本形成了以《退役軍人保障法》、《國防法》、《兵役法》、《現(xiàn)役軍官法》(1988年)、《軍人保險法》、《軍人撫恤優(yōu)待條例》、《退役士兵安置條例》(2011年)、《軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部安置暫行辦法》、《軍隊干部退休暫行規(guī)定》(國發(fā)〔1981〕39號)等法律法規(guī)為基礎(chǔ)的退役軍人保障法律體系(10)本文中《現(xiàn)役軍官法》是《中華人民共和國現(xiàn)役軍官法》的簡稱。。此外，該體系還包括對退役軍人在軍地保險轉(zhuǎn)接(11)具體參見《軍人退役醫(yī)療保險暫行辦法》(國辦發(fā)〔1999〕100號)、《關(guān)于退役軍人失業(yè)保險有關(guān)問題的通知》(人社部發(fā)〔2013〕53號)、《關(guān)于軍人退役基本養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)有關(guān)問題的通知》(后財〔2015〕1726號)、《關(guān)于軍人職業(yè)年金轉(zhuǎn)移接續(xù)有關(guān)問題的通知》(后財〔2015〕1727號)、《關(guān)于軍人退役參加機關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老保險有關(guān)問題的通知》(人社廳函〔2015〕369號)、《關(guān)于解決部分退役士兵社會保險問題的意見》(2019年)等。、就業(yè)(12)具體參見《關(guān)于自主擇業(yè)的軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部安置管理若干問題的意見》(國轉(zhuǎn)聯(lián)〔2001〕8號)、《關(guān)于士兵退役移交安置工作若干具體問題的意見》(民發(fā)〔2014〕136號)、《關(guān)于促進新時代退役軍人就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的意見》(退役軍人部發(fā)〔2018〕26號)、《關(guān)于進一步加強由政府安排工作退役士兵就業(yè)安置工作的意見》(退役軍人部發(fā)〔2018〕27號)、《關(guān)于進一步扶持自主就業(yè)退役士兵創(chuàng)業(yè)就業(yè)有關(guān)稅收政策的通知》(財稅〔2019〕21號)等。、教育培訓(13)具體參見《關(guān)于加強退役士兵職業(yè)教育和技能培訓工作的通知》(國發(fā)〔2010〕42號)、《關(guān)于實施退役士兵教育資助政策的意見》(財教〔2011〕538號)等。、撫恤優(yōu)待(14)具體參見《關(guān)于調(diào)整部分優(yōu)撫對象等人員撫恤和生活補助標準的通知》(退役軍人部發(fā)〔2019〕42號)、《傷殘撫恤管理辦法》(2019年)等。等各項具體權(quán)益方面做出專門規(guī)定的部門規(guī)章和規(guī)范性文件。我國退役軍人保障法制存在以下亟待解決的突出問題。

(一)退役軍人社會保障法制不完善

其一，退役軍人社會保障法律體系過于龐雜。由于我國退役軍人保障法制是伴隨著國防和軍隊改革而配套建立并發(fā)展的，保障項目由軍隊和相關(guān)國家機關(guān)根據(jù)相應時代背景和經(jīng)濟社會發(fā)展水平，以及特定時期、特定事項的退役軍人保障問題來確定，因此，我國退役軍人社會保障制度內(nèi)容散見于諸多效力等級不同的規(guī)范性文件中。《軍人保險法》規(guī)定了軍人保險制度，《軍人撫恤優(yōu)待條例》和《傷殘撫恤管理辦法》規(guī)定了退役軍人撫恤，《軍人撫恤優(yōu)待條例》還規(guī)定了退役軍人優(yōu)待，《軍隊轉(zhuǎn)業(yè)干部安置暫行辦法》、《退役士兵安置條例》、《關(guān)于軍人退役參加機關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老保險有關(guān)問題的通知》(人社廳函〔2015〕369號)、《關(guān)于解決部分退役士兵社會保險問題的意見》(2019年)等規(guī)范性文件也對上述制度內(nèi)容做出了詳細規(guī)定?！锻艘圮娙吮Ｕ戏ā犯爬ㄕ狭爽F(xiàn)行涉軍法律法規(guī)中有關(guān)退役軍人撫恤優(yōu)待、軍地保險轉(zhuǎn)接等方面的內(nèi)容，提高了我國退役軍人社會保障的立法層次。這表明目前我國退役軍人社會保障法律體系日趨健全。但原有部門分散立法和應急式立法導致的立法碎片化、相關(guān)單項立法內(nèi)容之間交叉重疊及立法綜合性程度不高的狀況并未徹底改善[13]。退役軍人社會保障法律體系亟待整合重構(gòu)，保障內(nèi)容有待充實完善。

其二，軍人保險制度與一般社會保險制度銜接不順。為幫助退役軍人防范和應對基本生活風險，順利實現(xiàn)社會化，《軍人保險法》規(guī)定，國家建立與社會保險制度相銜接的軍人保險制度，保險關(guān)系和相應資金隨軍人退出現(xiàn)役而轉(zhuǎn)入社會保險制度。其中，軍地保險均包括養(yǎng)老和醫(yī)療保險，相應保險關(guān)系及相應資金依法轉(zhuǎn)入地方社會保險經(jīng)辦機構(gòu)(15)具體參見《中華人民共和國軍人保險法》第三章、第四章。；對于退役后參保失業(yè)保險的軍人，依法將服現(xiàn)役年限視同繳費年限(16)具體參見《中華人民共和國軍人保險法》第49條。。但是，目前軍地保險基金由軍人保險基金管理機構(gòu)集中管理(17)具體參見《中華人民共和國軍人保險法》第36條。，由社會保障基金管理運營機構(gòu)管理運營(18)具體參見《中華人民共和國社會保險法》第71條。，兩個機構(gòu)管理機制差異較大，且具體轉(zhuǎn)接辦法散見于退役安置規(guī)范性文件中，系統(tǒng)規(guī)范的軍地保險轉(zhuǎn)接機制尚未形成。

1.2.3 Transwell實驗 以50 mg/L Matrigel 1∶8稀釋液包被Transwell小室底部膜的上室面，4℃風干。將制備好的細胞懸液200 μL加入Transwell小室，24孔板下室加入500 μL含F(xiàn)BS的培養(yǎng)基。在37℃、5%CO2的孵箱中常規(guī)培養(yǎng)24 h，用棉簽擦去上室內(nèi)的細胞，4%多聚甲醛固定15 min，清洗、染色后置于倒置顯微鏡下觀察，拍攝和細胞計數(shù)。

(二)退役軍人國家補償法制缺失

其一，國家補償責任缺失。從國家補償成立要件的角度看，退役軍人為了國防利益而犧牲個人權(quán)利并承擔相關(guān)損害后果，符合國家補償成立要件，國家需要對其承擔損害填補的法律義務和法律責任。但從我國的國家補償制度建設(shè)現(xiàn)狀看，現(xiàn)行法律制度中，涉及國家補償責任內(nèi)容規(guī)定的，以對征地、環(huán)境、刑事被害人的補償為主，例如《中華人民共和國土地管理法》(1998年)、《中華人民共和國環(huán)境保護法》(2014年)、《關(guān)于開展刑事被害人救助工作的若干意見》(2009年)等，并未涉及退役軍人。我國尚未建立起系統(tǒng)的國家補償制度，立法分散且缺乏內(nèi)在整序性，補償范圍存在局限。另外，從主體性定位角度看，退役軍人一直以來都被視為受退役軍人保障法律制度保護的客體，而實際上退役軍人也是積極能動且獨立的法律關(guān)系的主體，其作為退役軍人保障法律關(guān)系的中心的應然定位被忽視[14]。這導致退役軍人本應享有的向國家主張補償?shù)恼埱髾?quán)，并未被詳細規(guī)定在法律中。上述原因造成了我國退役軍人保障法制建設(shè)一直以來都忽略了國家對退役軍人的補償責任，以及退役軍人基于退役軍人保障的國家補償性質(zhì)具有的主張獲得補償?shù)臋?quán)利。因此，未來應將國家對退役軍人的補償責任和退役軍人的補償請求權(quán)以法律的形式明確規(guī)定下來。

其二，補償內(nèi)容規(guī)定不精細。《退役軍人保障法》規(guī)定退役軍人待遇與其服役期間所做貢獻掛鉤，明確了補償邊界。同時，該法還規(guī)定了向部分退役軍人提供退役金、為部分退役軍人統(tǒng)一安排工作、為退役軍人提供教育培訓和就業(yè)創(chuàng)業(yè)服務、建設(shè)軍人公墓等內(nèi)容，基本明確了補償范圍和權(quán)益范圍。但補償標準和補償強度(例如退役軍人享受退役相關(guān)待遇應具備的資格條件、國家提供退役相關(guān)待遇的標準和程度)尚不明確。規(guī)定內(nèi)容籠統(tǒng)抽象，安排和服務的具體標準不明確、缺乏可操作性，因此需細化規(guī)定內(nèi)容和明確標準。

其三，傳統(tǒng)補償方法效果消減。因退役安置待遇缺乏合理的長效增長機制，原先按照自主擇業(yè)方式安置的退役軍人的實際待遇不佳且內(nèi)部失衡。這使得退役軍人對轉(zhuǎn)業(yè)傾向選擇國家安排工作的形式，而國家安排工作這種安置補償又與現(xiàn)行企業(yè)用工自主制度存在一定沖突。因此，需創(chuàng)新補償方法，保證其與我國社會經(jīng)濟水平、社會用工制度相匹配。

其四，權(quán)利救濟的途徑不暢。一方面，我國負責退役軍人安置的行政機關(guān)的自由裁量權(quán)較大。從我國退役軍人保障法律規(guī)范角度看，《退役軍人保障法》規(guī)定，地方各級人民政府按照移交接收計劃安置退役軍人，并由安置地人民政府安排工作崗位，各級人民政府結(jié)合各地實際情況給予退役軍人優(yōu)待。這意味著安置退役軍人和決定具體優(yōu)待待遇的行政權(quán)力集中在安置地人民政府，各地難以在退役軍人權(quán)益保障事項及實踐監(jiān)督標準上形成一致，相關(guān)權(quán)利主體也難以根據(jù)各地不一的保障標準主張權(quán)利救濟。另一方面，我國行政復議法和行政訴訟法及其司法解釋，均未明確規(guī)定退役安置事項屬于行政復議范圍或行政訴訟受案范圍?！锻艘圮娙吮Ｕ戏ā返?9條雖規(guī)定了退役軍人有就退役相關(guān)待遇申請行政復議或提起行政訴訟的權(quán)利，但將申請行政復議、提起行政訴訟的事項限定為不服省級人民政府退役軍人工作主管部門做出的中止、降低、取消其退役相關(guān)待遇的決定。即省級以下人民政府退役軍人工作主管部門和其他依法履行保障退役軍人義務的相關(guān)行政主體做出的其他有損退役軍人合法權(quán)益的行政行為尚未被納入我國行政復議和行政訴訟的范圍。例如，如果退役軍人認為行政機關(guān)在辦理軍地保險轉(zhuǎn)接過程中損害其合法權(quán)益，目前還主要依靠《軍人保險法》規(guī)定的舉報、投訴(19)具體參見《中華人民共和國軍人保險法》第44條規(guī)定，任何單位或者個人有權(quán)對違反本法規(guī)定的行為進行舉報、投訴。兩種監(jiān)督形式獲得權(quán)利救濟。那么，此前實踐中以下這種情況仍將繼續(xù)出現(xiàn)：退役軍人以“市(縣)級行政機關(guān)做出的退役安置相關(guān)行政行為侵犯其合法權(quán)益”為由提起行政訴訟，法院做出“屬于要求落實安置退役軍人政策的歷史遺留問題，不屬于行政訴訟受案范圍”(20)具體參見最高人民法院行政裁定書(2018)最高法行申72號。另外，最高人民法院行政裁定書(2017)最高法行申6121號、最高人民法院行政裁定書(2016)最高法行申4174號、江蘇省高級人民法院行政裁定書(2019)蘇行申1727號等裁判文書，對于此類爭議的裁判意見皆持“屬政策問題而非屬行政訴訟受案范圍”的意見。的處理意見。上述兩方面因素給我國退役軍人權(quán)利救濟帶來的消極影響尚未完全消除。其中，未將退役軍人作為獨立的法律權(quán)利主體來對待，是退役軍人申請行政復議或提起行政訴訟這類法律權(quán)利規(guī)定缺失的根本原因。

四、完善保障與推進補償：新時代我國退役軍人保障法制重構(gòu)的路徑選擇

上述我國退役軍人保障法制存在的問題，亟待通過重構(gòu)我國退役軍人保障法制來解決。鑒于我國退役軍人保障兼具社會保障性質(zhì)和國家補償性質(zhì)，國家應當整合現(xiàn)有法律法規(guī)，豐富、發(fā)展退役軍人保障法律內(nèi)涵，構(gòu)建新時代中國特色退役軍人保障法制，使其具體涵蓋退役軍人社會保障和退役軍人國家補償兩大部分，并配套建立退役軍人權(quán)利救濟制度，保證該群體的實質(zhì)性權(quán)利與程序性權(quán)利。

(一)完善新時代中國特色退役軍人社會保障法制

1.完善退役軍人社會保障法律體系

應秉持強化退役軍人社會保障法律體系性的完善思路，進一步整合有關(guān)退役軍人撫恤和優(yōu)待的各類規(guī)范，清理重復性規(guī)范性文件，推進我國退役軍人社會保障法律體系的簡明化、科學化。同時，注重制度內(nèi)容的完善，細化保障標準與程序，明確保障法律責任規(guī)定。從而為退役軍人提供體系化、規(guī)范化的制度保障。

2.轉(zhuǎn)順與一般社會保險制度的銜接

加強與一般社會保險制度的橫向銜接，織密退役軍人社會保障安全網(wǎng)。首先，整合有關(guān)軍地保險轉(zhuǎn)接的各類規(guī)范，以法律的形式完善軍地保險轉(zhuǎn)接立法，形成系統(tǒng)的軍地保險轉(zhuǎn)接機制。其次，加強軍地保險轉(zhuǎn)接機制的規(guī)范性，優(yōu)化軍地保險管理機制。具體地，明確規(guī)定有關(guān)單位與個人在軍地保險轉(zhuǎn)接過程中的法律義務與責任，統(tǒng)一規(guī)范軍人保險向地方養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險轉(zhuǎn)接的程序和操作細則；提升軍人保險管理的社會化程度，如與駐軍所在地的地方社會保險機構(gòu)建立業(yè)務關(guān)系，通過地方社會保險機構(gòu)協(xié)調(diào)辦理軍人保險業(yè)務，軍地雙方定期互通保險費收繳、保險項目辦理、關(guān)系轉(zhuǎn)移等軍人保險業(yè)務情況等[15]，為軍地保險順暢接續(xù)提供基礎(chǔ)。最后，殘疾軍人的護理問題也是目前軍人保險制度的未及之處，應結(jié)合軍人職業(yè)的特殊性，探索構(gòu)建軍人長期護理保險制度，前瞻性地研究其與一般長期護理保險制度的轉(zhuǎn)接機制。

社會保障的法律特定功能與內(nèi)涵決定了其法制邊界的有限性。對于超出社會保障法制邊界的退役安置制度，若試圖通過突破社會保障法制的應然邊界來重塑社會保障制度體系的辦法加以規(guī)范，既非必要亦不符合比例原則。因此，保障退役軍人的合法權(quán)益，還需要在社會保障法制之外繼續(xù)尋找新的法制解決方案。

(二)構(gòu)建新時代中國特色退役軍人國家補償法制

1.完善退役軍人國家補償?shù)姆?/p>

由于退役軍人是退役軍人保障法律關(guān)系的主體，在退役軍人因特別犧牲而獲得國家補償?shù)睦碚撆c法制基礎(chǔ)上，可依據(jù)《退役軍人保障法》概括整合退役軍人保障制度中退役安置、教育培訓和就業(yè)創(chuàng)業(yè)服務等具有國家補償性質(zhì)的規(guī)范內(nèi)容，明確國家所負有的服務管理義務和法律責任具有國家補償性質(zhì)，并落實退役軍人享有申請和選擇退役相關(guān)待遇的補償請求權(quán)的規(guī)定。

2.明確細化國家補償?shù)膬?nèi)容

一是細化規(guī)定內(nèi)容。具體地，細化退役相關(guān)待遇的資格條件、待遇水平和服務質(zhì)量等。例如，明確退役軍人申請和選擇逐月領(lǐng)取退役金安置方式的資格條件，以及退役軍人或其家(遺)屬申請利用軍人公墓設(shè)施的資格條件和程序；明確影響逐月領(lǐng)取退役金數(shù)額、其他退役相關(guān)待遇水平的因素，如服役時長、貢獻程度等，并明確它們在確定相關(guān)待遇中的權(quán)重；進一步明確退役軍人獲得教育培訓和就業(yè)創(chuàng)業(yè)服務的具體形式、基本時長、資金來源、管理辦法、監(jiān)督責任等。

二是明確補償標準與形式。由于非財產(chǎn)性內(nèi)容受損難以恢復原有狀態(tài)，補償應根據(jù)國家補償法理，秉持重視受害人救濟的基本原則，嘗試“通過請求權(quán)發(fā)生說，向無法通過賠償理論獲得救濟者進行補償”[16]。補償不必局限于何種權(quán)利的損失對應該種權(quán)利的補償，可結(jié)合社會經(jīng)濟發(fā)展水平和退役軍人實際生活需求，科學、規(guī)范設(shè)置補償標準，并采取多種形式的綜合性補償。例如，在未來制定的退役軍人安置法律中系統(tǒng)規(guī)定，向退役軍人提供統(tǒng)一安排工作、給付退役金、轉(zhuǎn)改文職等具有國家補償性質(zhì)的安置方式，以及提供有關(guān)退役軍人申請、選擇具體安置方式和相應安置待遇的標準和程序。再如，規(guī)范對退役軍人提供的國家補償性質(zhì)的就業(yè)扶助資金，由國家退役軍人事務部統(tǒng)一管理和發(fā)放此類資金，專門補償退役軍人因服役做出的特殊犧牲，為其提供就業(yè)資金支持。退役軍人依據(jù)能夠證明其服役年限和服役貢獻的合法證明材料(如證書證明、檔案記載等)及個人實際情況，向安置地人民政府退役軍人工作主管部門申請相應類別(如創(chuàng)業(yè)貸款、再就業(yè)培訓金、繼續(xù)教育貸款等)和相應級別的就業(yè)扶助資金，退役軍人工作主管部門對報送的有關(guān)材料進行核對，最終由國家退役軍人事務部根據(jù)補償標準和實際情況確定補償方式與程度。

3.創(chuàng)新國家補償?shù)姆椒?/p>

對于安排工作的轉(zhuǎn)業(yè)形式，可結(jié)合軍人職業(yè)化改革方案，逐步減少直接安排進入地方單位的退役軍人數(shù)量，通過優(yōu)化制度保障引導其轉(zhuǎn)改文職、自主擇業(yè)、自主參加國家公務員招錄考試。針對逐月領(lǐng)取退役金、自主擇業(yè)的退役軍人，既要為其提供合理且充分的教育培訓和就業(yè)創(chuàng)業(yè)服務，也要科學設(shè)定服役年限及服役期間個體的“貢獻”“犧牲”因素在個人退役金基數(shù)計算中的占比，平衡退役軍人內(nèi)部新老待遇不公平的問題，確保逐月領(lǐng)取退役金、自主擇業(yè)安置方式的可持續(xù)性。

4.保障國家補償權(quán)利救濟

黨的十九大報告提出，組建退役軍人管理保障機構(gòu)，維護軍人軍屬合法權(quán)益。這是保障強軍目標實現(xiàn)的一項重要舉措，也是將退役軍人的權(quán)利保障納入法治軌道的宣言。法律保障退役軍人權(quán)利，退役軍人依法維護自身權(quán)利。權(quán)利的實現(xiàn)離不開權(quán)利救濟制度的保障，在強調(diào)權(quán)利保障理論和規(guī)范內(nèi)容的重要性之同時，也要重視權(quán)利救濟制度的建設(shè)。第一，以立法形式明確規(guī)定退役軍人獲得國家補償?shù)臋?quán)利。第二，將退役安置、褒揚激勵等國家補償權(quán)利爭議納入行政復議范圍和行政訴訟受案范圍，明確退役軍人有就退役安置等獲得國家補償?shù)氖马椛暾埿姓妥h、提起行政訴訟的程序性權(quán)利，確保退役軍人在獲得國家補償?shù)臋?quán)利受到安置地人民政府及相關(guān)行政主體侵害時，能夠通過行政復議或行政訴訟的方式得到救濟。美國1988年頒布的《退伍軍人司法審查法》標志著“退伍軍人福利權(quán)的司法審查制度最終得以確立”[17-18]。該法實施后，美國在捍衛(wèi)憲法賦予的公民權(quán)利、制約相關(guān)行政機關(guān)權(quán)力、保障退伍軍人群體福利權(quán)實現(xiàn)等方面都取得了良好效果。第三，立法應明確并具體規(guī)定退役軍人安置相關(guān)行政主體的職權(quán)，對于逾越職權(quán)范圍的行政行為，退役軍人可依法提出權(quán)利救濟的訴求。

五、結(jié)語

新時代我國在退役軍人保障法制建設(shè)過程中，應將退役軍人作為積極能動的法律關(guān)系之主體來對待，應認識到我國退役軍人保障具有社會保障和國家補償復合的法律性質(zhì)，并以其為理論基礎(chǔ)，進行退役軍人保障的立法頂層設(shè)計，重構(gòu)新時代我國退役軍人保障法律制度。一方面，要整合完善現(xiàn)有退役軍人社會保障的制度內(nèi)容，做好其與一般社會保障制度的有機銜接；另一方面，要推動退役軍人國家補償?shù)闹贫冉⑴c發(fā)展，重視退役軍人的相關(guān)權(quán)利救濟，充分保障退役軍人的合法權(quán)益。