葛 欣 王麗娟

一、背景與問題的提出

改革開放以來，中國在發(fā)展的不同時間節(jié)點和空間上實施了不同的發(fā)展戰(zhàn)略。中國的改革開放是從優(yōu)先發(fā)展東部沿海地區(qū)起步的，設立經(jīng)濟特區(qū)，到西部大開發(fā)戰(zhàn)略、中部地區(qū)崛起戰(zhàn)略，再到“振興東北”戰(zhàn)略。在貿(mào)易保護主義抬頭、“中國威脅論”等現(xiàn)象頻發(fā)的當代，加上新冠肺炎疫情的影響，中國傳統(tǒng)的外向型發(fā)展模式面臨極大挑戰(zhàn)亟需改變。今日之中國，在科技、傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和消費等領域的能力得到了大幅度提升，具備了國內(nèi)循環(huán)的現(xiàn)實基礎。在中國經(jīng)濟發(fā)展的新形勢下，中國國際貿(mào)易和投資的重心轉向了“一帶一路”沿線國家，中國與“一帶一路”沿線國家在需求、技術、自然資源等方面的共性、互補和優(yōu)勢，中國在該區(qū)域中的眾多領域都有領先優(yōu)勢，具備打造以中國為核心的新的國際產(chǎn)業(yè)鏈。新冠肺炎疫情還在持續(xù)影響世界經(jīng)濟發(fā)展的當下，中國經(jīng)濟已經(jīng)率先復蘇，實現(xiàn)了正增長?！笆奈濉睍r期伊始，依靠我國已有的科技、傳統(tǒng)經(jīng)濟和巨大的內(nèi)需能力，建成國內(nèi)大循環(huán)，充分發(fā)揮中國優(yōu)勢，以中國為核心，打造新的國際產(chǎn)業(yè)鏈，構建國際循環(huán)，國內(nèi)國際循環(huán)有機結合的新發(fā)展格局。

雙循環(huán)新發(fā)展格局下實現(xiàn)國內(nèi)循環(huán)，需要發(fā)揮區(qū)域協(xié)同，避免惡性競爭，對現(xiàn)實中存在的不合理或帶有歧視性的市場準入和退出標準、違法給予特定經(jīng)營者優(yōu)惠政策等進行審查，對惡性招商競爭、人為設置市場壁壘等亂象嚴肅追責。在各地方出臺的各類“文件”中，行政權力的不必要介入或者過度行使，造成營商待遇不公平的現(xiàn)象時有發(fā)生。行政壟斷行為影響了市場經(jīng)濟應該釋放的活力。為了營造良好營商環(huán)境，實現(xiàn)市場公平競爭，我國轉變觀念，在借鑒域外經(jīng)驗并立足我國實際的基礎上，從僅僅依靠《反壟斷法》的事后制裁到建立事前預防制度。我國先后出臺有關公平競爭審查的文件，2016年出臺《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》）、2017年《公平競爭審查實施細則（暫行）》（以下簡稱《實施細則》）和2019年市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《公平競爭審查第三方評估實施指南》（以下簡稱《第三方評估實施指南》），以期從“中央——地方”形成有效落實，營造公平競爭營商環(huán)境，為國內(nèi)經(jīng)濟循環(huán)保駕護航。

通觀其他各國的競爭審查制度，大多數(shù)國家成立競爭執(zhí)法機構對即將出臺的政策草案進行競爭評估，以提前發(fā)現(xiàn)潛在的排除、限制競爭風險。[1]競爭評估應該形成一個完整的路徑體系。首先審查相關機關或部門出臺的文件，分析、評估文件中是否存在行政壟斷條款（這里要解決的是“誰來審查”的問題）；然后是促進文件向有利于競爭的方向修改或者刪除（這里涉及如何修改，“誰來監(jiān)督”的問題）；最后就是追究相關主體的反壟斷責任（這里的責任應該以怎樣的形式實現(xiàn)）。國務院出臺的《意見》明確“涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施”以及擬定的“行政法規(guī)和國務院制定的其他政策措施、地方性法規(guī)”進行公平競爭審查。我們面臨的比較棘手的問題是，應厘清公平競爭審查機制與公平競爭審查制度的關系，《意見》、《實施細則》等文件的落實能否實現(xiàn)制度初衷，尤其是在地方層面的落實，這一點值得深入反思。我們應將公平競爭審查制度置于國家治理體系和整個法治體系中，再嘗試提出落實公平競爭審查制度的“中國方案”。

二、公平競爭審查機制與公平競爭審查制度的厘清

市場經(jīng)濟的基本特征是公平競爭。公平競爭是營造良好營商環(huán)境的基礎，也使市場經(jīng)濟法治得以彰顯，是我國做好經(jīng)濟治理的重要任務。建立并維護公平競爭秩序需要不斷完善相關制度。公平競爭審查機制和公平競爭審查制度是兩個層面的問題?！皺C制”是指各要素之間的結構關系和運行方式。它指的是對政府反競爭行為進行審查的運行方式。“制度”是指規(guī)范個體行動的一種社會結構。它是指落實公平競爭審查機制的行為規(guī)范。公平競爭審查機制的構建具有其客觀必然性，它的運行方式具有應然性；而公平競爭審查制度是在制度層面對公平競爭審查機制的認可，它反映了國家經(jīng)濟治理的主觀需求，是在制度實然層面落實公平競爭審查機制。在完善市場經(jīng)濟的過程中，公平競爭審查機制會被運用，相應的制度才會被實施。

公平競爭審查作為一項防止政府反競爭行為的制度落地，它實現(xiàn)了對行政權力濫用導致排除、限制競爭的事前審查預防，目的是為了實現(xiàn)雙調(diào)節(jié)。一方面，防止政府出臺的規(guī)范性文件不當干涉市場的公平競爭，調(diào)節(jié)政府失靈；另一方面政府也可以擬定合法合理的規(guī)范性文件，調(diào)節(jié)市場失靈。市場經(jīng)濟運行的過程是動態(tài)的，具有必然性和偶然性，依靠具有穩(wěn)定性的法律條文衡量一項制度對市場的影響是困難的，從經(jīng)濟分析的角度評估一項制度應該是更合理的。

三、公平競爭審查制度地方實踐反映的問題

（一）甘肅省的實踐現(xiàn)狀

根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的第四次全國經(jīng)濟普查的結果，2018年末，全國共有法人單位1857萬個，西部地區(qū)共有法人單位405.8萬個，甘肅省共有法人單位23萬個。 營造良好營商環(huán)境有利于激發(fā)市場主體的活力，促進甘肅省經(jīng)濟發(fā)展。在落實公平競爭審查制度方面，甘肅省人民政府積極踐行中央部署，根據(jù)《意見》《實施細則》等文件要求，以通知形式下發(fā)各市人民政府、各縣（市、區(qū)）人民政府、省政府各部門、各直屬機構，要求各級各相關部門做好甘肅省現(xiàn)行排除限制競爭政策措施清理工作。從省到區(qū)成立公平競爭審查工作聯(lián)席會議辦公室，省公平競爭審查工作聯(lián)席會議辦公室組織開展全省業(yè)務培訓，認真學習各項法律政策規(guī)定，統(tǒng)一清理標準，把握政策界限，保障清理工作高效有序推進。上級公平競爭審查工作聯(lián)席會議做好工作業(yè)務指導，及時答復清理過程中部門的征求意見；組織相關行業(yè)專家學者和律師等針對意見分析較大或者難以把握且影響重大的政策措施召開座談會研究，也可以向上一級公平競爭審查工作聯(lián)席會議征求意見。

（二）地方實踐反映的共性問題

全國31個省、自治區(qū)和直轄市出臺《公平競爭審查制度實施細則》，或者以通知形式下發(fā)下級相關政府或者工作部門，也都已經(jīng)建立聯(lián)席會議制度，從各地實踐情況看，積極響應公平競爭審查制度是事實。公平競爭審查制度在各省落地過程中，呈現(xiàn)出共性問題。第一，機械照辦或縮減《競爭意見》文本，文本規(guī)范缺乏地方特色。實際上，各地由于歷史文化和經(jīng)濟發(fā)展等方面的差別，各地在經(jīng)濟治理過程中存在的政府反競爭行為的成因也各不相同，而復制全國統(tǒng)一的規(guī)范文本不具科學性、針對性和可操作性，實際效果會大打折扣甚至可能為零。第二，“誰制定，誰審查”的自我審查模式缺乏有效的激勵和懲罰，使審查過程流于形式，不具實效。要求行政權力自我約束，行政機關對自己出臺的規(guī)范性文件自我審查，實質(zhì)就是要求政策制定機關具有內(nèi)在自覺。公平競爭審查旨在限制政府權力，要求其出臺的規(guī)范性文件不要有損競爭，可是實行者與審查者是同一主體，形成了“既是運動員又是裁判員”的尷尬局面。審查某一文件中是否存在限制或損害競爭的條款，需要進行專業(yè)的、實質(zhì)的審查，并且很多時候需要較長時間才能體現(xiàn)該條款對競爭的影響。自我審查時，可能會因為審查者的能力不足導致審查不力，使審查流于形式。第三，審查標準與《反壟斷法》存在重復，無法體現(xiàn)二者對排除、限制競爭行為的防治體系?！斗磯艛喾ā返谖逭轮小盀E用行政權力排除、限制競爭”，通過對比發(fā)現(xiàn)《實施細則》細化的18項標準和《反壟斷法》的規(guī)定吻合，二者的區(qū)別僅僅在審查的時間節(jié)點上，《意見》側重事前預防，《反壟斷法》側重事后制裁。第四，《實施細則》雖然有專章規(guī)定“審查機制和程序”，也即“三步走”的流程。但是僅僅停留在原則化規(guī)定，沒有詳細程序規(guī)定。譬如，聯(lián)席會議的議事規(guī)則和表決方式等，都沒有明確規(guī)定。各地落實時做法雷同，對于如何開展審查工作未置可否，僅對當年度審查了多少件規(guī)范性文件進行簡單的數(shù)字匯報。第五，第三方評估機構存在虛設問題。實際開展審查時，第三方評估機構由哪些機構和人員組成，第三方評估機構的意見采納方式和履行何種評估程序等都未言明。面對此問題，公平競爭審查實踐中無章可循，各地做法不一，未達審查實效。

四、問題的成因分析

理論界一直存在著“反壟斷法在法律責任設定上缺少強制性措施是導致行政壟斷治理效果不佳的主要原因”的說法。實際上，嘗試脫離反壟斷法的視域去看待行政壟斷的治理效果，從行政體系的邏輯去看，或許能夠找到問題的成因。

（一）行政體系的運行方式與行政壟斷治理的內(nèi)在關系

反壟斷法構建了“行政壟斷”的概念，并確定了行政壟斷的法律責任，根據(jù)《反壟斷法》第58條的規(guī)定，針對行政壟斷行為，反壟斷執(zhí)法機構可以責令改正，并向有關上級機關提出依法處理的建議，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員由上級機關依法給予處分。其中的“責任改正”、“建議權”和“處分”都不具有強制制裁力，也就是反壟斷法未賦予反壟斷執(zhí)法機構強制制裁的權力。除此之外，反壟斷執(zhí)法機構將規(guī)制行政壟斷行為的權力轉移給了“上級機關”，讓“責令改正”真正適用依賴于實施行政壟斷行為的上級機關采納來自反壟斷執(zhí)法機構的建議。[2]那么，上級機關是否會糾正下級機關的壟斷行為就成為落實行政壟斷實施機關法律責任的關鍵。自《反壟斷法》實施以來至2020年12月的反行政壟斷公開案例共111起，包括行政執(zhí)法案件91起，訴訟案件20起。[3]實際上，這一數(shù)據(jù)要小于實際查處的行政壟斷案件。行政壟斷案件的處理結果顯示，被查處的行政機關大多是省級以下行政機關，多是市級行政機關。從2017年查處案件數(shù)量顯著增加。反壟斷執(zhí)法機構的處理結果絕大多數(shù)案件是“向該機關或其上級機關提出處理建議”，被查處機關大多按照建議函的要求做出了整改。2017年12月13日，甘肅省發(fā)改委向白銀市政府發(fā)出建議函，建議白銀市人民政府糾正白銀市住房和城鄉(xiāng)建設局濫用行政權力排除、限制競爭的行為。白銀市紀委約談相關責任人。 了解了反壟斷法對行政壟斷行為設定的法律責任和行政壟斷案件實際處理結果，可以看出行政壟斷行為的處理在當下本就不是通過反壟斷法來實現(xiàn)的。前述甘肅省發(fā)改委處理白銀市住建局的案件，反映出行政體系的運行和行政壟斷治理的互動關系。我國行政體系的運行方式簡而言之，上下級機關之間是“上命下從”關系。上級機關在權力上具有控制性地位，下級機關如果不按照上級指示行事，可能會在很多方面產(chǎn)生不利后果。從公布的建議函的案件中可以看出，多是針對省級以下行政機關，體現(xiàn)的是上級機關指導下級機關工作的關系。

（二）司法審查的局限

很多學者認為，應努力實現(xiàn)司法權對行政權力的限制。我國的行政訴訟案件相較于民事訴訟、刑事訴訟案件而言，數(shù)量非常少。對具體行政行為的審查，法院的作用原本就是有限的，更何談對抽象行政行為的審查。大多數(shù)行政壟斷行為都是以抽象行政行為的方式體現(xiàn)，雖然根據(jù)《行政訴訟法》和司法解釋的規(guī)定，逐步設立法院在行政訴訟中對規(guī)范性文件的附帶審查，也僅是對抽象行政行為“附帶”審查的。

（三）反壟斷執(zhí)法機構模糊的獨立地位

反壟斷執(zhí)法機構的到底是獨立于誰？這一概念并不明確，導致現(xiàn)實中的反壟斷執(zhí)法機構既獨立于其他負有規(guī)制職責的政府機關，又獨立于其他政府部門。但是現(xiàn)實中很難實現(xiàn)上述二者相統(tǒng)一的獨立性。行政壟斷主要審查是抽象行政行為，如果所有的行政主體出臺的政策和文件都由反壟斷執(zhí)法機構負責審查，難以想象工作量之大，也難以想象該機構權力的極度擴張。

通過上述原因分析，不難得出結論，將行政壟斷行為的治理從反壟斷法視域中轉向行政體系內(nèi)部治理是當下妥帖之舉。公平競爭審查制度中提到的行政機構間的協(xié)商合作，解決了行政機關之間的“橫向關系”，適合我國實際國情和環(huán)境。

五、落實公平競爭審查制度路徑的優(yōu)化

公平競爭是市場經(jīng)濟的應有內(nèi)容。雙循環(huán)新發(fā)展格局背景下營造良好營商環(huán)境，不僅需要關注市場經(jīng)營主體對市場競爭的損害，更要關注行政權力給市場競爭造成的危害。公平競爭審查制度的有效落實，對行政壟斷行為的事前預防有正面的促進作用。直視該制度在落實中存在的問題，實現(xiàn)路徑優(yōu)化使該制度不違初衷收到實效。

（一）明確公平競爭審查制度的制度定位

我國的公平競爭審查制度是應該規(guī)定于反壟斷法中還是應該融入現(xiàn)有的《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》等已有文件中，對此問題學界也存在不同的聲音。本文認為，現(xiàn)階段宜將公平競爭審查制度置于已有制定規(guī)范性文件的程序規(guī)定中，在政府制定政策、文件時進行一體化評估和權衡，防止行政權力濫用。“對照審查標準自我審查”是我國公平競爭審查制度的核心要義，也即在審查過程中充分發(fā)揮制定機關的自覺性，要求政策制定機關在政策制定過程中能夠自主自愿地避免出臺排除、限制競爭的政策。這一點和域外的競爭審查制度完全不同。 “自我審查”模式已經(jīng)決定了我國公平競爭審查制度在經(jīng)濟治理中的實效不容樂觀。我國《憲法》1993年修訂時，就已經(jīng)明確建立市場經(jīng)濟體制，但發(fā)展到今天在經(jīng)濟治理過程中仍然存在濫用行政權力產(chǎn)生行政壟斷行為的現(xiàn)象。而我國的行政體系的內(nèi)部運行方式也決定了我們即使將該制度置于反壟斷法中，依然存在反壟斷執(zhí)法機構規(guī)制行政壟斷行為的束手無策，治理效果大打折扣的現(xiàn)狀。并且國務院出臺《意見》后，緊接著出臺了有關公平競爭審查制度的文件14件 ，反壟斷執(zhí)法機構能夠很好地得到被處罰機構及其上級機關的配合?！白晕覍彶椤蹦Ｊ揭步鉀Q了政策制定機關之間的協(xié)商合作，也即“橫向競爭”審查的實現(xiàn)。

（二）構建激勵+懲罰約束機制

各地落實公平競爭審查制度時，應當給予審查機關和審查人員激勵，調(diào)動審查主體的主動性。利益驅動工作積極性，這一做法被廣泛應用于企業(yè)管理中。政府及其部門從事行政管理工作時，通過出臺制定文件規(guī)范市場，所以政策制定主體提供的產(chǎn)品就是各項政策。審查政策、文件的合法性和合理性，審查其中是否存在排除、限制競爭的因素，這也是檢驗政府產(chǎn)品質(zhì)量的重要指標。自我審查模式下，需要建立相應的激勵機制緩解政策制定機關的“懶政”現(xiàn)狀。借鑒域外做法，一方面落實公平競爭審查制度，政策制定機關獲得財政補助；另一方面將審查效果納入各地方政府部門年度考核和法治政府考評體系，作為確定財政撥款的考核因素之一。在各地方落實實踐中，審查人員的能力是一個影響審查制度落實效果的誘因。對審查人員進行業(yè)務培訓，提高審查能力。獎懲并重，對嚴重違反公平競爭審查的部門或行業(yè)進行通報或者曝光。

（三）完善內(nèi)部和外部監(jiān)督

政策制定機關在政策制定過程中對文件評估后，認為沒有排除、限制競爭的條款，這個過程只是完成了自我審查。聯(lián)席會議和反壟斷執(zhí)法機構應當承擔進一步審查的任務，這樣能夠在評估范圍和專業(yè)性上確?？陀^公正的審查結果。這是一種內(nèi)部監(jiān)督。外部監(jiān)督就是將行政權力行為置于社會監(jiān)督下。市場經(jīng)營主體或者社會大眾發(fā)現(xiàn)相關政策文件有行政壟斷嫌疑時，暢通投訴、舉報途徑。相關機關接到投訴或者舉報后，應當視情況對涉及文件展開審查。對比具體行政行為，抽象行政行為對經(jīng)濟和社會發(fā)展的危害更大，所以在經(jīng)營者或者行政相關人申請行政復議或提起行政訴訟時，應適當擴大附帶審查的抽象行政行為的范圍。內(nèi)部外部監(jiān)督形成合力，保障公平競爭審查制度在各地方落地。

（四）優(yōu)化審查程序

1.公平競爭審查制度落實的法治化

公平競爭審查是合法行政的應有之意。政策制定機關首先應當依據(jù)《憲法》對經(jīng)濟立法的規(guī)定制定規(guī)范性文件，制定主體不得違反憲法，應當以憲法對權力的制約為限，使自己行使行政權力符合憲法要求。在權力的運行中遵循“法無明文規(guī)定即禁止”的權力限制性原則。行政權力運行中，不斷擴大司法對抽象行政行為的審查范圍，加大審查力度，發(fā)揮司法裁判對行政權力運行的規(guī)范。雖然公平競爭審查不是司法程序，但是其中涉及行政機關的自我約束，也必須符合程序規(guī)定。程序性的完善能夠較好地防止行政機關不當干預市場的行為。公平競爭審查制度進行了程序設計，在政策文件制定過程中，由起草部門的法制工作機構負責公平競爭審查工作。多部門聯(lián)合出臺文件的，由牽頭部門負責審查。很多時候，政策的滯后性決定了在其出臺后的一段時間后才能顯現(xiàn)該政策對市場競爭的不利影響，政府可以通過購買第三方服務開展評估，評估報告向社會公開征求意見，評估結果及時公開。被評估為阻礙市場和公平競爭的政策措施，應當及時修改或者廢止。

2.推進第三方評估機構的參與

第三方評估機構作為外部審查主體，可以彌補內(nèi)部審查主體欠缺專業(yè)性的問題。但是在實際審查時，第三方機構如何選拔，評估結果如何呈現(xiàn)和采納方式等都存在問題。市場監(jiān)管總局制定的《實施指南》的第13條給出了選擇第三方評估機構的參考條件。但是這些條件只是定性規(guī)定而沒有量化，導致具體操作起來有較大困難，彈性過大。本文認為政策制定機關在選擇第三方評估機構時，應當量化參考條件使其具有可操作性。譬如限定團隊人數(shù)、人員的實踐經(jīng)驗（從事奔向工作的年限）、以往參加過類似評估活動的效果評價等。另外，在有第三方評估機構參與審查時，除涉密和涉?zhèn)€人隱私的情況，原則上都應當公開評估結果。

六、小結

政府反競爭行為的存在，是行政權力濫用的結果，有效約束行政權力對市場的不當干預是解決問題的出路。行政權力濫用損害市場的公平競爭是導致行政壟斷的癥結。解開癥結的根本措施是有效抑制致因行為。公平競爭審查制度的落實是一項逐步、分階段推進的工作?，F(xiàn)階段的自我審查模式也是最優(yōu)選擇。公平競爭審查制度的落實僅僅依靠反壟斷法對政府反競爭行為的治理是遠遠不夠的，在政策制定機關出臺政策時就注重事前預防，充分運用行政體系內(nèi)部的運行方式，以期實現(xiàn)該制度設立的初衷。