王林，劉緩緩

（西北政法大學(xué) 陜西西安 710063）

一、問題的提出

新型冠狀肺炎隨著春運時期人口的流動，迅速在全國蔓延并有在全世界流行之勢。當(dāng)前正值“防疫”的攻堅時刻，一些不法分子卻惡意傳播病毒、制假販假、沖撞防疫關(guān)卡……這些行為已經(jīng)超出了道德評價和一般違法的范疇，需要依靠刑法進(jìn)行規(guī)制。國務(wù)院發(fā)布的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》規(guī)定：突發(fā)公共衛(wèi)生事件是指突然發(fā)生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒以及其他嚴(yán)重影響公眾健康的事件。根據(jù)事件發(fā)生的性質(zhì)和原因，突發(fā)公共衛(wèi)生事件分為：重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物、職業(yè)中毒和其他嚴(yán)重影響公眾健康的事件。其中，重大傳染病疫情是指某種傳染病在短時間內(nèi)發(fā)生，波及范圍廣泛，出現(xiàn)大量的病人或死亡病例。其發(fā)病率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過常年的發(fā)病水平。2003 年的非典、2009 年的甲型H1N1 流感、以及此次的新型冠狀肺炎都是屬于突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的重大傳染病疫情[1]。

新冠疫情發(fā)生后，多位刑法學(xué)者從多個不同的角度論述了妨害疫情防控犯罪的刑法適用問題。曹化在《貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策懲治妨害疫情防控犯罪》一文中認(rèn)為“在懲治妨害疫情防控犯罪中應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策。既要依法嚴(yán)懲妨害疫情防控的各類犯罪行為,從而有效震懾和減少相關(guān)犯罪,又要準(zhǔn)確把握違法行為和刑事犯罪的界限,對于情節(jié)較輕、危害不大的犯罪予以從寬處理,從而實現(xiàn)政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一”；李翔在《新冠病毒‘防疫阻擊戰(zhàn)’中的刑法保障》中著重論述了“以危險方法危害公共安全罪和過失以危險方法危害公共安全罪的司法適用和刑事政策把握問題”；陳金林在《疫情期間刑法從嚴(yán)的限度與附條件從寬的必要性》中提到“在疫情防控期間，國家在宣告對部分犯罪從嚴(yán)的同時，也要以非常明確的方式傳達(dá)從寬的可能性及其條件”；金澤剛、孫鑒考慮到以危險方法危害公共安全罪被濫用的可能性，在《以危險方法危害公共安全罪在抗擊疫情期間的理解與適用》一文中提出“在疫情防控期間，仍然要依據(jù)刑法的基本理論理解并適用以危險方法危害公共安全罪”的觀點?？梢?，上述研究成果都是在肯定疫情防控刑法保障的前提下，認(rèn)為要對刑法的適用進(jìn)行一定程度的限定，要把握好刑法和刑事政策的關(guān)系。本文在前人研究成果的基礎(chǔ)上完善刑法在疫情防控中適用的體系，特別是對刑法適用限度的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行更深入、更系統(tǒng)化地研究，使刑法在疫情防控司法實踐中的適用更經(jīng)得起歷史的檢驗。

二、刑法在應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的適用

早在2003年的非典公共衛(wèi)生突發(fā)事件時期，最高人民法院和最高人民檢察院就聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，為抗擊非典疫情提供了有力的法律保障。此次新冠肺炎疫情發(fā)生后，為依法及時、從嚴(yán)懲治妨害疫情防控的違法犯罪活動，保障人民群眾的生命財產(chǎn)安全，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2020年2月10日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），對抗拒疫情防控措施犯罪、暴力傷醫(yī)犯罪、制假售假犯罪、造謠傳謠犯罪、疫情防控失職瀆職犯罪、破壞野生動物資源犯罪等做出了具體規(guī)定。筆者選取其中爭議較大的以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪、妨害公務(wù)罪進(jìn)行教義學(xué)分析[2]。

（一）準(zhǔn)確把握以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪

1.理解《意見》與《解釋》的關(guān)系是準(zhǔn)確適用三個罪名的前提。根據(jù)各地警方的通報，在《意見》發(fā)布之前，公安機關(guān)將妨害疫情防控措施并且造成新冠肺炎傳播或者存在傳播嚴(yán)重危險的行為大多是依據(jù)《解釋》按以危險方法危害公共安全罪立案偵查。對于傳播突發(fā)傳染病病原體的行為，《意見》與《解釋》作出了不同的規(guī)定?！皟筛摺?003 年《解釋》依據(jù)行為人主觀心態(tài)的不同，將傳播突發(fā)傳染病病原體的行為分別認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪和過失以危險方法危害公共安全罪?！皟筛邇刹俊?020 年《意見》將確診患者和疑似患者作出區(qū)分，已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者只要實施拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，危害公共安全的行為就構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，對于疑似患者還需造成新型冠狀病毒傳播的實害后果，才能按以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。對于未實施《意見》列舉的上述兩種行為，而實施“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀肺炎病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。對于違反疫情防控措施過失造成新冠肺炎傳播的嚴(yán)重后果的行為，《解釋》認(rèn)為其構(gòu)成過失以危險方法危害公共安全罪，而《意見》將其認(rèn)定為妨害傳染病防治罪。

看似矛盾的規(guī)定其實并無不當(dāng)。依據(jù)《意見》前言部分描述“……根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定，制定本意見”，《意見》中以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的相關(guān)規(guī)定并非創(chuàng)設(shè)性規(guī)定?！缎谭ā返?30 條規(guī)定：違反傳染病防治法的規(guī)定，拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。2003 年4 月，原衛(wèi)生部把非典列為法定傳染病進(jìn)行管理，但并沒有明確該病為甲類傳染病或者采取甲類傳染病的防控措施。由于妨害傳染病防治罪客觀方面的后果要求引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險，因此，非典期間妨害疫情管理措施的犯罪并不能直接適用于妨害傳染病防治罪。2003 年5 月兩高出臺《解釋》，依據(jù)行為人主觀心態(tài)的不同，將傳播突發(fā)傳染病病原體的行為分別認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪和過失以危險方法危害公共安全罪。2008年，最高檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》，針對妨害傳染病防治罪，將“甲類傳染病”擴大解釋為“甲類或者按照甲類措施管理的傳染病”。2020年1月20日國家衛(wèi)健委發(fā)布第1號公告將新型冠狀病毒感染的肺炎納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。因此，從官方的角度看，可以把當(dāng)前妨害“新冠肺炎”防治的行為納入妨害傳染病防治罪懲罰的范圍。

2.準(zhǔn)確區(qū)分犯罪主體。妨害傳染病防治罪包括《刑法》第330 條第1 款前三項規(guī)定的有防疫職責(zé)的特殊主體，也包括第四項規(guī)定的拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的防疫措施的一般主體，以危險方法危害公共安全罪和過失以危險方法危害公共安全罪為一般主體。在新冠肺炎防控期間依據(jù)兩高兩部的《意見》規(guī)定，以危險方法危害公共安全罪包括兩類特殊主體，一是已經(jīng)確診的新冠肺炎病人、病原攜帶者；二是新冠肺炎疑似病人。在適用妨害傳染病防治罪的過程中要注意區(qū)分犯罪主體，犯罪主體影響犯罪故意的認(rèn)定?！度珖鴻z察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）》中的“四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治案”，孫某某在醫(yī)生懷疑其疑似“新型冠狀病毒感染者”讓其隔離治療后，不聽勸阻悄悄逃離醫(yī)院乘坐客車返回吉安鎮(zhèn)，車上接觸多人，后來被確診為新冠肺炎的行為未被認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪，是因為其乘車前只是有發(fā)熱、咳嗽癥狀被醫(yī)生懷疑其疑似“新型冠狀病毒感染者”，但并未經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)出具診斷意見，不屬于《意見》中的“疑似病人”。

3.從嚴(yán)把握犯罪主觀方面。以危險方法危害公共安全罪的主觀方面應(yīng)為故意，包括直接故意和間接故意。過失以危險方法危害公共安全罪的主觀方面應(yīng)為過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。其中對于行為人主觀上是過于自信的過失還是間接故意是認(rèn)定的難點。是否隱瞞病情、疫區(qū)接觸史并不是考察的最主要因素，更應(yīng)當(dāng)著重考察行為人在行為過程中對于防止病毒傳播采取了什么樣的措施，從已經(jīng)披露的案情描述來看，公安機關(guān)并沒有將犯罪嫌疑人是否采取防護措施作為重點考察對象。學(xué)界對于犯妨害傳染病防治罪行為人的罪過形式究竟是故意還是過失尚有爭議。其中，黎宏教授認(rèn)為構(gòu)成妨害傳染病防治罪必須要求行為人對于結(jié)果存在認(rèn)識，而行為人在實施違反衛(wèi)生行政法規(guī)的行為時，就必然能認(rèn)識到會導(dǎo)致甲類傳染病傳播或有傳播嚴(yán)重危險的結(jié)果發(fā)生。因此屬于明知故犯，主觀應(yīng)該是故意[3]。筆者較為認(rèn)同復(fù)合說的觀點，《刑法》第14、15 條規(guī)定的故意、過失犯罪是行為人對于危害結(jié)果的態(tài)度。對于妨害傳染病防治罪主觀方面的認(rèn)定應(yīng)該以行為人對于造成新冠病毒傳播或者傳播嚴(yán)重危險后果的態(tài)度為依據(jù)，而并非是對行為時拒絕疫情防控措施的明知故犯。妨害傳染病防治罪的行為人對違反傳染病防治法規(guī)定的行為是故意，但對引起甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險這一結(jié)果在主觀上可以是故意的心態(tài)，也可以是過失的心態(tài)。因此，妨害傳染病防治罪既可以是故意犯罪也可以是過失犯罪，這也增加了區(qū)分其和以危險方法危害公共安全罪的難度。

（二）準(zhǔn)確把握尋釁滋事罪、侮辱罪、故意傷害罪與妨害公務(wù)罪

妨害公務(wù)罪也是妨害疫情防控中的一個常見罪名，筆者以為認(rèn)定妨害公務(wù)罪要注意一下幾個方面：第一，把握好對象范圍。刑法規(guī)定妨害公務(wù)罪的主體之一是國家機關(guān)工作人員，由于此次疫情防控是一場人民戰(zhàn)爭，出于聯(lián)防聯(lián)控機制的需要，需要動員社會各階層、各部門投入到抗疫戰(zhàn)斗中，因此，如果把妨害公務(wù)罪的侵害對象限定為狹義的國家機關(guān)工作人員，就和當(dāng)前防疫抗疫的實際情況不符。出于實事求是、一切從實際出發(fā)的考慮，對國家機關(guān)工作人員要擴大解釋，《意見》根據(jù)全國人大常委會立法解釋的規(guī)定，進(jìn)一步明確妨害公務(wù)罪的對象除了國家機關(guān)工作人員，還包括在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家有關(guān)疫情防控行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使疫情防控職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，以及雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事疫情防控公務(wù)的人員等。因疫情具有突發(fā)性、廣泛性，為了最大限度防控疫情，各級政府和有關(guān)部門需要組織動員居（村）委會、社區(qū)等組織落實防控職責(zé)，實施管控措施。對于上述組織中的人員，如果屬于“在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使疫情防控職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員”，可以成為妨害公務(wù)罪的對象。需要注意的是，使用暴力、威脅方法阻礙保安、志愿者等執(zhí)行疫情防控措施的行為不能認(rèn)定為妨害公務(wù)罪，根據(jù)不同的情況可以認(rèn)定為尋釁滋事罪、侮辱罪或者故意傷害罪。第二，把握行為的多樣性。妨害公務(wù)罪行為人采取暴力手段阻礙執(zhí)行職務(wù)，其有形暴力針對的對象不但是人也可以是物。因此，對行為人沒有對負(fù)有防疫職責(zé)的國家機關(guān)工作人員的人身使用暴力、威脅而只是采取打砸疫情防控設(shè)備和物品、用汽車沖撞防疫關(guān)卡等對物實施暴力的手段，以逃避檢疫、隔離等的情況，也要以妨害公務(wù)罪定罪處罰。第三，注意違法和犯罪的區(qū)分。在對疫情群防群治的過程中，和負(fù)有疫情防控職責(zé)的工作人員每天接觸最多的就是社區(qū)、小區(qū)居民。有些民眾由于有實際的生活、工作困難，對政府采取的嚴(yán)格的疫情防控措施不能及時、完全理解，再加上有些疫情防控工作人員工作方式簡單粗暴，雙方不可避免會出現(xiàn)一些語言或肢體上的沖突。出現(xiàn)這種情況，我們不能無限上綱上線，只要影響不惡劣、后果不嚴(yán)重，應(yīng)該對行為人批評教育或者依照《治安管理處罰法》對行為人進(jìn)行行政處罰，而不是一味地適用刑法。

三、刑法在應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的適用限度

不可否認(rèn)，刑法在疫情防控中發(fā)揮著打擊妨害疫情防控違法犯罪行為、恢復(fù)被破壞的社會秩序的作用。無論是故意傳播新冠肺炎病毒的行為、謊報瞞報行程行為、妨害防疫工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為、生產(chǎn)銷售假冒口罩等防疫用品的行為、哄抬物價銷售口罩等防疫用品的行為、在疫情期間詐騙的行為等，都可以在刑法中找到可以適用的罪名，通過處罰上述行為起到了一般預(yù)防和特殊預(yù)防的效果。但是由于政策和社會輿論的影響，要求對涉疫情犯罪要從重從快處理，因此司法機關(guān)在有些罪名的把握上出現(xiàn)了一定的偏差，對有些行為出現(xiàn)了在定罪量刑上拔高處理的現(xiàn)象。一方面，對有些達(dá)不到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的一般違法行為按照犯罪行為定罪量刑，例如，有些居民不理解對小區(qū)實施封閉管理的疫情防控措施，和防疫工作人員發(fā)生了語言上的沖突和肢體上的輕微撕扯，并沒有造成嚴(yán)重的后果和惡劣的社會影響而被按照妨害公務(wù)罪追究刑事責(zé)任；另一方面，從疫區(qū)回來的人員出于被隔離治療的恐懼，在衛(wèi)生防疫、公安機關(guān)向其調(diào)查時隱瞞自己的行程和曾經(jīng)接觸的人員的情況，后來被確診為新冠肺炎患者。這種情況完全符合妨害傳染病防治罪的犯罪構(gòu)成，但是出于從嚴(yán)處理行為人的目的，將其定性為以危險方法危害公共安全罪進(jìn)行偵查、起訴和審判。新冠肺炎疫情發(fā)生后，習(xí)近平總書記在2 月3 日的中共中央政治局常務(wù)委員會會議、2 月5 日召開的中央全面依法治國委員會第三次會議、2月10在北京調(diào)研指導(dǎo)新型冠狀病毒肺炎疫情防控工作等場合多次強調(diào)依法抗疫的重要性，要求各級黨委和政府要全面依法履行職責(zé)，立法、執(zhí)法、司法、守法以九個“要”為指導(dǎo)全面發(fā)力，為疫情防治工作提供有力法治保障。出于依法防疫抗疫的考慮，使防疫抗疫工作不偏離法治的路線，公平、公正、合理地適用刑法，我們有必要從刑法的基本價值、刑法教義學(xué)、刑事政策等方面對刑法適用進(jìn)行必要的限定。

（一）刑法基本價值的限度

1.正義。“正義女神”是法律正義的化身，良法是正義的法律，不正義的法律是惡法。正義是法的最基本價值，也是刑法的最重要價值。和民法、行政法等部門法相比，刑法的法律后果是最嚴(yán)重的，輕者剝奪行為人的財產(chǎn)，重者剝奪行為人的自由和生命，而且刑法是其它部門法的保障法，在適用其它部門法“不正義”的情況下，刑法進(jìn)行“兜底”處理。正義作為刑法首要的基本價值，可以分為實體的正義和程序的正義。實體正義是指罪責(zé)刑的均衡，有罪的人要被追究刑事責(zé)任，而無罪的人不被追責(zé)，因此實體正義也是一種樸素正義，它不應(yīng)該囿于法律的規(guī)定，實體正義應(yīng)該是超越實然法律規(guī)定的，進(jìn)入應(yīng)然的層面的正義。實體正義價值可以對法律起到評判作用，使“人定法”更加接近“自然法”，如果刑法喪失了實體正義價值，就喪失了被民眾接受的根基。除了實體正義價值，刑法還有程序正義價值，而且和實體正義相比，程序正義更容易被司法機關(guān)忽略，對廣大人民群眾來說，對程序正義的感受更深，程序正義是看得見的正義。行為人要被追究刑事責(zé)任，必須要遵守一定的法定程序，特別是刑事訴訟程序的規(guī)定。程序有使司法者思想沉淀的作用，程序可以抑制沖動和盲目、可以過濾掉刑法的暴虐氣質(zhì)，程序在違法犯罪行為和司法判決之間設(shè)置一定的安全距離。

刑法適用于處理突發(fā)公共衛(wèi)生事件，也要把正義價值放在第一位。一方面，要做到適用刑法人人平等。不但對疫情防控中的妨害公務(wù)、危害公共安全、妨害傳染病防治、生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品、非法經(jīng)營、詐騙等行為適用刑法，追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任；也要對負(fù)有疫情防控責(zé)任的工作人員，特別是國家機關(guān)工作人員的違法犯罪行為，如毆打、侮辱不服管理人員，失職瀆職行為造成疫情擴散、侵吞救災(zāi)款物等，也要追究相應(yīng)的民事、行政法律責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。目前各地公布出來的妨害疫情防控的典型案例中的被追責(zé)主體大多數(shù)是被防控人，而防控方特別是國家機關(guān)工作人員很少出現(xiàn)，大多數(shù)是以行政處分代替了法律責(zé)任。決不能把正義的天平一味地向某個群體傾斜，而損害絕大多數(shù)民眾的樸素正義感和對刑法的信仰。另一方面，在疫情防控中追究行為人的妨害公務(wù)、危害公共安全、非法經(jīng)營等行為的刑事責(zé)任要做到定罪準(zhǔn)確、程序恰當(dāng)、量刑合理。在實體方面，要避免出于社會效果考慮，拔高定罪，例如將妨害傳染病防治罪拔高到以危險方法危害公共安全罪、將過失以危險方法危害公共安全罪拔高到以危險方法危害公共安全罪，將一般違反市場經(jīng)營秩序的行為拔高到非法經(jīng)營罪、將民眾和疫情防控管理人員的內(nèi)部矛盾拔高到妨害公務(wù)罪和尋釁滋事罪。拔高定罪的結(jié)果必然是拔高量刑，這就會破壞最樸素的法正義。在刑法適用的程序上，很多案件都強調(diào)從重從快處罰。不可否認(rèn)，從重從快處理涉疫情防控的犯罪行為可以有效震懾犯罪，起到一般預(yù)防的效果，盡快恢復(fù)社會秩序。但是在當(dāng)代法治社會，絕不能為了一般預(yù)防的效果，而一味地犧牲特殊預(yù)防的正義，還是要以案件事實為依據(jù)，做到寬嚴(yán)相濟，而不能一味地強調(diào)從嚴(yán)[4]。雖然遲到的正義不再是正義，提前到來的正義也可能是非正義，即使在疫情防控這樣的特殊時期，也要遵守最基本的刑事訴訟程序，使犯罪嫌疑人、被告人享有的時限、獲得律師幫助、陳述申辯等基本權(quán)利得到保障。

2.安定性。面對變動不居的社會現(xiàn)實，刑法可以通過修改刑法典以及立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋的方式進(jìn)行應(yīng)對，但是刑法變動過于頻繁也會破壞刑法的安定性，使普通民眾無所適從。早在“非典”防控期間，一些單位或者個人違反傳染病防治法的規(guī)定，拒絕執(zhí)行隔離等有關(guān)防控措施，引起“非典”傳播或者有傳播的嚴(yán)重危險。鑒于當(dāng)時《刑法》規(guī)定的“妨害傳染病防治罪”要求是引起甲類傳染病傳播或者有傳播的嚴(yán)重危險，而非典并不是《傳染病防治法》規(guī)定的甲類傳染病，就無法對上述單位、個人按照妨害傳染病防治罪追究刑事責(zé)任。為了解決這個緊迫的現(xiàn)實問題，“兩高”在2003 年5 月緊急出臺了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，將上述妨害非典防控的行為定性為以危險方法危害公共安全罪和過失以危險方法危害公共安全罪，解決了非典防控中的緊迫法律問題。筆者以為，上述規(guī)定是一種注意規(guī)定，而不是擬制規(guī)定，是對《刑法》中的以危險方法危害公共安全罪和過失以危險方法危害公共安全罪的具體闡釋，明確傳播突發(fā)傳染病疫情也是危險方法的一種情形。2008年6月最高檢和公安部出臺《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》規(guī)定：單位或者個人違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，應(yīng)當(dāng)按照妨害傳染病防治罪立案追訴。筆者以為上述司法解釋將《刑法》中明確規(guī)定的“甲類”傳染病，解釋為“甲類或者按照甲類管理”的傳染病，并不是學(xué)界和實務(wù)界廣泛接受的擴大解釋，而是破壞刑法罪刑法定原則安定性的類推解釋，如果需要將“按照甲類管理”的傳染病納入“甲類”傳染病的范圍需要修改刑法或者由由全國人大常委會進(jìn)行立法解釋。

國務(wù)院將此次新冠肺炎定性為按照甲類傳染病防控的乙類傳染病，進(jìn)而對妨害疫情防控的行為按照妨害傳染病防治罪追究刑事責(zé)任。雖然2004年8月修訂的《傳染病防治法》增加了“對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實施”。采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施應(yīng)該是指醫(yī)療防控措施和社會防控措施，而不能包括刑法上的直接適用，這有違刑法的安定性。另一方面，非典時期“兩高”出臺的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》除了規(guī)定有以危險方法危害公共安全罪，還特別規(guī)定了過失以危險方法危害公共安全罪，即患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的，形成了故意和過失高低不同的定罪階梯。而此次疫情中，“兩高、兩部”出臺的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》無論對已經(jīng)確診的病人、病原攜帶者，還是疑似病人，都只規(guī)定了“以危險方法危害公共安全罪”一個罪名，而對過失以危險方法危害公共安全罪卻沒有提及，說明司法解釋者認(rèn)定，對造成的危害公共安全的危險和實害結(jié)果在主觀上都是故意，無論是積極追求的直接故意還是放任的間接故意，否認(rèn)存在過失心態(tài)的情形[5]。筆者以為，非典肺炎和新冠肺炎在醫(yī)學(xué)性質(zhì)上是基本相同的，而且需要采取的防控措施也基本相同，兩個性質(zhì)基本相同的司法解釋卻呈現(xiàn)出不同的罪名體系，這實際上也是對刑法安定性的破壞。

3.合目的性。刑法的合目的性也是刑法在適用中要遵循的價值，刑法的適用要遵循立法者的立法目的。司法人員在適用刑法的過程中，很多時候起到了造法的功能，這種現(xiàn)象在我國的司法解釋模式中尤其普遍。由于刑法的抽象性，對刑法進(jìn)行解釋就變得非常必要，在我國，由于主體的特殊性，全國人大常委會做出的刑法的立法解釋和刑法典具有相同的效力，但是我國對刑法的立法解釋數(shù)量非常之少，數(shù)量特別巨大的是由最高法、最高檢、公安部、司法部做出的司法解釋，而這些司法解釋中的有些內(nèi)容和刑法的立法目的是相背的。刑法設(shè)立了以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪三個相關(guān)罪名，立法者的目的是為了區(qū)分故意和過失，并且形成階層性的罪名體系，達(dá)到罪責(zé)刑均衡的目的。而且從以危險方法危害公共安全罪的刑罰配置來看，這個罪名是個重罪，最高法定刑可以達(dá)到死刑，對這個罪名應(yīng)該限制使用、謹(jǐn)慎使用。但是“兩高、兩部”出臺的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》規(guī)定“新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的”一律按以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，其實疑似病人的上述行為很難被認(rèn)定為有故意傳播病原體的故意，將其定性為拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者傳播嚴(yán)重危險的妨害傳染病防治罪，更符合立法者的意圖[6]。

（二）刑法教義學(xué)的限度

刑法教義學(xué)或者教義刑法學(xué)又可以稱為規(guī)范刑法學(xué)、解釋刑法學(xué)，它的核心要義是建立對刑法規(guī)范的信仰，而不是一味地批判刑法，刑法是刑法人的“圣經(jīng)”。教義刑法學(xué)應(yīng)對社會現(xiàn)實的手段是刑法解釋，而不是刑法立法，教義刑法學(xué)要建立一套連接刑法規(guī)范和現(xiàn)實，建立在刑法條文基礎(chǔ)上的自洽的理論體系。教義刑法學(xué)最基本的要求就是罪刑法定，司法機關(guān)適用刑法必須要厘清每個罪名的犯罪構(gòu)成，特別是要厘清有交叉關(guān)系、競合關(guān)系、犯罪構(gòu)成相似的罪名，決不能為了防衛(wèi)社會的需要或者迎合民意，就不顧犯罪構(gòu)成的限制，輕罪重罪化或者重罪輕罪化。

新冠肺炎病毒傳染性強，破壞性大，很容易引起民眾的恐慌。民眾希望刑法在疫情防控的過程中發(fā)揮更大的作用，從重從快處理妨害疫情防控的犯罪行為，起到立竿見影的效果，在感情上是可以理解的。民眾對確診病人或者疑似病人不遵守疫情防控規(guī)定，擅自進(jìn)入公共場合或者公共交通工具的行為應(yīng)該認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪，取得了普遍的共識。甚至對造成了新冠肺炎傳播，造成了嚴(yán)重后果的行為人，應(yīng)該按以危險方法危害公共安全罪處死刑的呼聲很高。在民意的擠壓下，有些司法機關(guān)就放松了對以危險方法危害公共安全罪犯罪構(gòu)成的堅守，出現(xiàn)了將符合妨害傳染病防治罪的行為認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪的案例。例如，2020年2月5日，黑龍江省五常市公安局接到報警：2月3日被確診為新型冠狀病毒感染肺炎患者的五常市居民張某艷于2月1日在五常市醫(yī)院急診科就診時隱瞞了自己的真實姓名，在沒有采取足夠防護措施情況下擅自與人接觸，導(dǎo)致其感染的新型冠狀病毒存在傳播的嚴(yán)重危險，并在五常市疾控中心的工作人員詢問時，謊稱其近期未到任何地點，一直在家居住，也沒有和其他人接觸的犯罪事實。五常市公安局最終確定張某艷存在謊報、瞞報行為，2月7日，對張某艷涉嫌以危險方法危害公共安全罪立案偵查。筆者以為，上述案例是典型的超越教義刑法學(xué)限度的案例，將妨害傳染病防治罪拔高到以危險方法危害公共安全罪。首先，張某并不是確診者也不是疑似病人，而只是去就診的一個普通患者，我們不能強求一個沒有醫(yī)學(xué)背景的普通民眾對自己的病情有準(zhǔn)確的認(rèn)識，并采取完全足夠的防護措施。而且在公安機關(guān)發(fā)布的案例中，只是含糊地表達(dá)了張某沒有采取足夠防護措施情況下擅自與人接觸，到底張某采取了什么樣的防護措施，我們不得而知，擅自與他人接觸是只是與接診的醫(yī)護人員接觸還是進(jìn)入了其他公共場所或者公共交通工具，我們也不清楚。在張某沒有被確診為新冠肺炎患者前，我們很難認(rèn)定張某有傳播病毒的故意，無論是積極追求還是放任。張某在出現(xiàn)新冠肺炎疑似癥狀的情況下去醫(yī)院就診，如果認(rèn)定其有危害公共安全的故意是不符合情理的，即使當(dāng)時張某存在謊報、瞞報行為，也是出于怕被隔離的恐懼，這種危害很難達(dá)到像放火、爆炸等行為的對公共安全危害的直接性和嚴(yán)重性。如果將非確診患者、非疑似病人單純的就診過程中的瞞報、謊報行為認(rèn)為存在傳播病毒的嚴(yán)重危險而認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪，是對《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪是具體危險犯的否定，在性質(zhì)上將其認(rèn)定為抽象危險犯，這無疑擴大了以危險方法危害公共安全罪的犯罪圈，背離了此罪的刑法教義。此案例其實并不是個案，出于限制以危險方法危害公共安全罪隨意適用的考慮，2020年2月6日“兩高、兩部”出臺了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，將妨害疫情防控中的行為認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪的主體限定為確診患者和疑似病人，而且在時間上限定為拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離脫離隔離治療期間，在地點上限定為公共場所或者公共交通工具。其次，張某這種不遵守防疫防控規(guī)定，謊報、瞞報的行為完全該當(dāng)刑法中的另一個罪名：妨害傳染病防治罪，不存在放任犯罪的擔(dān)憂。妨害傳染病防治罪在性質(zhì)上可以是過失犯罪，行為人違反疫情防控規(guī)定在主觀上是明知的，但是對造成病毒傳播或者傳播的嚴(yán)重危險可以是過失的心態(tài)。將張某的謊報、瞞報行為認(rèn)定為妨害傳染病防治罪完全符合罪責(zé)刑均衡的原則，司法機關(guān)要處罰是妨害傳染病防治罪教義下的張某違反衛(wèi)生防疫機構(gòu)預(yù)防、控制措施的違反規(guī)范而且引起傳染病傳播嚴(yán)重危險的行為，而不是以危險方法危害公共安全罪教義下的危害公共安全的抽象危險[7]。

其實，筆者以為，對疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，進(jìn)入公共場所或者公共交通工具造成病毒傳播，按以危險方法危害公共公共安全罪定罪處罰也不恰當(dāng)。首先，會造成罪責(zé)刑不均衡的局面。如果疑似病人造成病毒傳播，而且造成致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失（筆者以為，由于對新冠病毒感染者執(zhí)行免費醫(yī)療政策，國家為了救治被感染患者所花費的巨大物質(zhì)、金錢可以認(rèn)定為公財產(chǎn)的重大損失，所以，只要傳播了新冠肺炎病毒，不管被傳染者后來經(jīng)過救治是否痊愈，都可以認(rèn)定為造成了嚴(yán)重后果），依據(jù)《刑法》第115 條第1 款量刑的結(jié)果是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。刑法中和疫情防控最相關(guān)的一個罪名妨害傳染病防治罪的最高法定刑是7年有期徒刑，妨害傳染病防治罪的主觀過錯是混合過錯，對疫情防控規(guī)定的違反是明知，對造成傳染病傳播或者傳播嚴(yán)重危險的結(jié)果可以是故意，也可以是過失。如果疑似病人違反防控規(guī)定，出入公共場所或者公共交通工造成甲類傳染病傳播的后果，也可以認(rèn)定為妨害傳染病防治罪，但是如果認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪，二者的量刑懸殊，不利于被告人。另一方面，確診患者和疑似病人差別較大。傳染病的傳染性在醫(yī)學(xué)上是有概率的，或者說有一定的偶然性，通過病毒攜帶者傳染他人和放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)行為造成危害公共安全的結(jié)果在因果聯(lián)系上就不同，后者的行為和結(jié)果的聯(lián)系更直接、更確定。確診患者尚且如此，疑似病人的行為和結(jié)果間的聯(lián)系偶然性就更大。將確診患者和疑似病人放在一個罪名里進(jìn)行論述，有結(jié)果歸罪之嫌，在法理上不通，在情理上不符。筆者以為，要把疫情防控中的以危險方法危害公共安全罪的主體限定在確診患者，出于新冠肺炎病毒傳播的主觀故意，拒絕隔離治療或者隔離期限不滿擅自脫離隔離治療，進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成病毒傳播或者傳播嚴(yán)重危險?？偠灾痉▽嵺`中，對妨害疫情防控的行為認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪要保持限縮和謹(jǐn)慎的態(tài)度。2020 年2 月24 日，最高人民檢察院涉疫情防控檢察業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)小組召開專題會議，研究涉疫情案件的法律適用、政策把握等問題，指出“實踐中，適用以危險方法危害公共安全罪要從嚴(yán)把握”，這也印證了筆者的思考。

妨害疫情防控中的常見罪名除了以危險方法危害公共安全罪，還有妨害公務(wù)罪、非法經(jīng)營罪等，也要把握好刑法教義學(xué)的限度，例如，要把握好妨害公務(wù)罪中的侵害對象的范圍[8]。

（三）刑事政策的限度

刑法和刑事政策是刑事法體系的兩翼，刑法的實施離不開刑事政策的指導(dǎo)，而刑法也為刑事政策的運行劃定了罪行法定的邊界。從歷史來看，刑法和刑事政策經(jīng)歷了分離和貫通的演變。德國刑法學(xué)家李斯特劃分了刑法和刑事政策不可逾越的邊界，學(xué)界稱其為“李斯特鴻溝”，并且留下了“最好的刑事政策是社會政策”的名言，在李斯特眼里刑法是事實性的，刑事政策是價值性的，雙方都不要進(jìn)入對方的領(lǐng)地。到了羅克辛?xí)r代，羅克辛跨越了李斯特鴻溝，貫通了刑法和刑事政策，刑事政策開始在規(guī)范刑法中發(fā)揮作用，這就是所謂的“羅克辛貫通”。當(dāng)然，刑事政策對刑法起作用要把握一定的度，不能侵害刑法最基本的罪刑法定原則。政策對法的影響也分為法內(nèi)的政策和法外的政策，對刑法產(chǎn)生影響的應(yīng)該是刑法內(nèi)的政策，刑法外的政策不應(yīng)該是刑法適用考慮的因素。比如歷史上的嚴(yán)打刑事政策就是當(dāng)時刑法適用必須要考慮的，而我國目前的“寬嚴(yán)相濟”刑事政策也是司法實踐的指導(dǎo)。相反，司法不應(yīng)該受所謂“民意”和輿論的影響，要保持司法的獨立性[9]。

在疫情防控中適用刑法也要貫徹寬嚴(yán)相濟的刑事政策，對涉疫情犯罪要從嚴(yán)處理，但是從嚴(yán)處理并不是一味地從重，也要根據(jù)具體案情對主觀惡性小的、社會危害性不大的當(dāng)輕則輕。從快處理涉疫情犯罪可以及時震懾違法犯罪，及時制止?jié)撛谶`法犯罪行為，但是從快也不是不需要遵守正當(dāng)?shù)摹⒈匾男淌略V訟程序，處理涉疫情犯罪必須有正當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ?。由于涉疫情犯罪大多?shù)案件事實比較清楚，可以對犯罪嫌疑人、被告人適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序，對其從輕處罰，采用速裁程序、簡易程序和普通程序簡化審等審理形式，達(dá)到實體上從輕、程序上從簡的效果，起到貫徹寬嚴(yán)相濟、提高司法效率、化解社會矛盾的效果。在出具認(rèn)罪認(rèn)罰承諾書、具結(jié)書的時候，要保證犯罪嫌疑人、被告人的知情權(quán)和自愿性，充分保障值班律師的監(jiān)督作用。涉疫情犯罪的行為人和一般的犯罪行為人相比有其特殊性，特別是感染新冠肺炎病毒的犯罪嫌疑人、被告人，考慮到他們加害人和被害人的雙重身份，對他們能不逮捕的就不逮捕，變更為取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強制措施，而且要積極對其治療，這也是人道主義在司法中的體現(xiàn)。