趙劍文

(浙江大學光華法學院，浙江 杭州 310008)

一、引言：司法職業(yè)化改革背景下“常理”的去與留

早在古羅馬時期，西方即形成了獨立的法學家階層，其推崇的是在法律職業(yè)共同體中形成“法律思維”，波斯納教授認為，這是一種“特殊的理性”，是一套由法官提出并在他們的司法決定中表述或隱含的學理體系(1)[美]波斯納.法理學問題[M].蘇力譯.北京:中國政法大學出版社,2002.12-13.。與西方司法堅持的專業(yè)化、精英化路線不同，古代中國秉持的則是以天理、國法和人情為標準的多元司法價值觀，一個合格的司法者不但要掌握法律知識，還應了解社會、尊重常理、通達人情。毫無疑問，這是一種常理化、大眾化的司法路線，這一司法文化傳統(tǒng)為當代中國所繼承和發(fā)揚。近年來，我國的司法體制改革不斷推進，法官員額制改革等一系列措施似乎昭示著，司法職業(yè)化正愈發(fā)受到重視，但這并不意味著諸如常理等法外因素將不再影響甚至決定裁判的最終結果。從當前的司法實踐來看，常理并未因司法職業(yè)化而退出歷史舞臺，我們反而可以在更多的裁判文書中尋得常理的蹤跡，其已成為裁判文書說理的重要依據。

有學者指出：“我們實行法治……絕不能違背常理、絕不能不顧人情?！?2)陳忠林.“常識、常理、常情”：一種法治觀與法學教育觀[J].太平洋學報,2007,(6):16.可以認為，不論是制定法律，抑或是解釋法律、適用法律，均離不開常理的指導，常理的運用對于法的實現具有重要作用。哈耶克曾言：“我們幾乎不能被認為是選擇了情理；毋寧說，是這些情理自然地約束著我們，選擇了我們，使我們得以生存?！?3)[英]哈耶克.不幸的觀念[M].劉戟鋒,張來舉譯.北京:東方出版社,1991.12-13.既然常理在法治實踐，尤其是司法實踐中的運用是不可避免的，我們理應直面現實，考察法院援用常理的現狀，發(fā)現問題并尋找相應的對策。就現有理論研究而言，針對行政裁判如何援用常理的成果暫付闕如，故此，本文將著眼于行政裁判說理，探討常理在行政審判中的司法功能，以期促成常理的司法運用制度的形成?！斗ㄖ沃袊ㄔO規(guī)劃(2020—2025年)》明確提出，要“在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現代化”，如能充分發(fā)揮常理在個案裁判中的微觀作用，以及在裁判文書變革中的宏觀作用，無疑能為實現司法治理能力現代化提供有效助力。

二、司法圖景：行政裁判援用“常理”的司法功能之類型化分析

本文采用實證研究方法，以“中國裁判文書網”作為案例檢索的數據源，以“常理”作為關鍵詞，并將檢索范圍限定在“法院觀點”部分，將案由限定為行政案由，共計檢索獲取相關行政裁判文書7705份(截止時間為2020年12月31日)。由于案件基數龐大，筆者無法做到逐一細讀，因此，筆者將檢索出的裁判文書按照裁判日期自動排序，采用系統(tǒng)抽樣方法抽取10%的樣本(770份)，經精細篩選，剔除重復和無關案件后，最終保留595份裁判文書作為進一步觀察分析的主樣本。法治實踐中，按照司法過程的邏輯展開，司法裁判必然經歷事實認定和法律適用這兩個核心環(huán)節(jié)，從595份樣本文書來看，常理在上述兩個環(huán)節(jié)中均能發(fā)揮不同程度的作用?；诖?，下文將從樣本文書中選取典型案例并對其實體內容展開進一步分析，以求清晰地展現常理在行政裁判中功能發(fā)揮的主要類型。

(一)案件事實的推定功能

“訴訟中最經常與爭議相連的是事實問題而不是法律問題?！?4)[美]卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力譯.北京:商務印書館,1998.80.一般而言，事實并非是不證自明的，當事人需要提供證據來證明其事實主張。然而在一些案件中，某一事實足以影響斷案，而當事人無法提供證據予以證明，法官是否只能機械地以無法舉證為由要求當事人承擔不利后果？司法實踐所給出的答案是否定的，在這種情形下，一些法院援用常理對空白事實進行合理補充。例如，在“范春生訴沈陽市和平區(qū)人民政府行政強制糾紛案”中，二審法院在當事人未出具實際支付租金證據的情況下，即依據生活常理推定租金損失的存在，最高院認為這一做法符合行政訴訟事實認定的基本規(guī)則(5)參見最高人民法院(2015)行監(jiān)字第634號行政裁定書。。不難發(fā)現，常理作為在人類社會長期發(fā)展過程中逐漸形成的、為社會成員所普遍認同的基本道理，其本質上是一種經驗法則，該法則是法官將特定條件下所形成的反映事物之間內在必然聯系的事理作為認定待證事實的根據的有關規(guī)則(6)畢玉謙.論經驗法則在司法上的功能與應用[J].證據科學,2011,(2):135.。易言之，根據常理，一般情況下，此事實的出現，即意味著彼事實的存在，這種推定因不同事實之間所具有的可期待性和高度蓋然性而具有正當性。應當指出的是，由于基于常理的事實推定并非建立在不同事實之間的絕對因果關系之上，因此，法院整體上仍對這種推定持較為謹慎的態(tài)度。

(二)直接作為案件事實參與事實推理

在一些案件中，法院直接將為社會成員所公認的常理作為案件事實納入到事實推理當中。譬如，在“創(chuàng)智公司訴東?？h人力資源和社會保障局行政確認糾紛案”中，案中人時加錄的回家路程為6公里，駕駛二輪電動車需要35分鐘，案發(fā)當日，時加錄于20時28分離開公司，而交通大隊認定的事故發(fā)生時間為22時許，原告創(chuàng)智公司認為一個半小時并非時加錄下班回家的合理時間。法院在根據事故現場勘驗筆錄及證人證言認定當日為陰雨天，路面較為潮濕的基礎上，直接將“陰雨天駕駛二輪電動車的速度應當較平時更慢”的生活常理納入事實推理過程，并據此認定22時許仍處于時加錄下班回家的合理時間范圍內(7)參見江蘇省連云港經濟技術開發(fā)區(qū)人民法院(2018)蘇0791行初231號行政判決書。。在另一案件中，法院則將“同一品牌型號產品的機號具有唯一性”的常理用于事實推理，并作出案涉產品實物確為銷售日所售之產品的事實認定(8)參見北京市第一中級人民法院(2005)一中行初字第985號行政判決書。?？梢钥闯?，常理的援用有時可在一定程度上幫助法官破除思維障礙，減輕論證負擔。

(三)案件事實的檢驗功能

訴訟中，雙方當事人提供的證據往往是靜態(tài)、孤立和凌亂的，法官作為事實認定者，無法親眼看到案件實際發(fā)生的事實，他們不得不通過權衡證據和按照一定的邏輯推理方法來得出自己的結論(9)Ho Hock Lai. A Philosophy of Evidence Law: Justice in the Search for Truth. London: Oxford University Press, 2008.27.?！白C據之鏡”原理揭示了：事實認定者通過證據所查明的事實真相，在某種程度上乃是證據推論的思想產品(10)張保生.事實、證據與事實認定[J].中國社會科學,2017,(8):117.。這意味著，單純以證據為基礎的邏輯推論未必契合當事人乃至社會大眾對于相關事物的經驗判斷，事實認定結果可能違背經驗法則，從而無法獲得公眾的認同。如德肖維茨所言：“缺乏經驗基礎，邏輯空泛且無方向?！?11)[美]德肖維茨.你的權利從哪里來[M].黃煜文譯.北京:北京大學出版社,2014.6.因此，法院有必要援用常理對業(yè)已得出的事實認定結果展開檢驗，事實認定結果如能順利通過常理的“考查”，無疑能使事實推論更加接近真相，并更好地發(fā)揮法的預測作用。在“陳繼民訴沈陽市和平區(qū)土地房屋征收管理辦公室給付補償款糾紛案”中，二審法院即援用“要求返還多支付的補償款時應以尚未支付的補償款優(yōu)先抵頂”這一常理對一審法院查明的案件事實進行檢驗，發(fā)現其不合常理之處，并以“事實認定不清、證據不足”為由撤銷了一審判決(12)參見沈陽市中級人民法院(2018)遼01行終905號行政裁定書。。

(四)證據評價功能

《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第39條規(guī)定：“當事人應當圍繞證據的關聯性、合法性和真實性，針對證據有無證明效力以及證明效力大小，進行質證?！焙翢o疑問，法院同樣要從關聯性、合法性、真實性和證明力四個方面展開證據審查。就判斷證據的合法性而言，常理并無援用的空間。綜觀595份樣本文書，法院大多援用常理對證據的關聯性、真實性和證明力作出評價。例如，在“和生源公司訴國家稅務總局韶關市稅務局稅務管理糾紛案”中，原告提供的證據《關于王中高局長任中經濟責任審計中發(fā)現涉及武江區(qū)局存在問題的整改情況》屬于連續(xù)性文件，該文件在第一頁紙張內缺少第(一)點至第(四)點的情況下直接出現第(五)點內容，法院認為這一情形明顯有違常理，并據此對該證據的真實性不予確認(13)參見韶關市武江區(qū)人民法院(2020)粵0203行賠初2號行政判決書。。又如，在“向方宏訴桑植縣公安局治安行政處罰糾紛案”中，向方宏邀請向緒普到水井旁協商兩家之間的土地糾紛事宜，兩人發(fā)生爭吵后，向緒普突然高喊“打人了”并跑回家，向緒普之父向桑植縣公安局官地坪派出所電話報警稱向方宏打了其子向緒普。就打人一事，本案僅有一名九歲的小學生趙萌萌提供了證言。法院認為，趙萌萌距離案發(fā)地150米以上，卻能清楚地分辨中年人和老年人，還看見老年人嘴角有血，顯然不合常理。另外，一個九歲的小孩能注意到向緒普和向方宏的姓名也與常理不符，特別是向方宏一直在外地工作。因此，法院對該證言的證明力作出否定性評價(14)參見張家界市中級人民法院(2016)湘08行終29號行政判決書。。

(五)判斷行政行為的合理性

法院能否審查行政行為的合理性是一個長期存在的重大問題。針對該問題，學者們主要有如下兩種觀點：一是“合理性審查例外說”。該說認為，雖然《行政訴訟法》第6條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審査。”但這并不意味著法院全然不能進行合理性審查。姜明安教授即指出：“人民法院審査行政行為限于審查行政行為的合法性，一般情形下不審査行政行為的合理性?！?15)姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學出版社、高等教育出版社,2015.409.該觀點事實上認為， 我國的行政訴訟“以合法性審查為原則，以合理性審查為例外”，具言之，在“濫用職權”和“明顯不當”等例外情形下，可以進行合理性審查。二是“實質合法說”。持該觀點的學者認為，可對合法性審查的內涵作擴大解釋，將明顯不合理的行為理解為違法行為，從而將合理性審查納入合法性審查的范疇(16)何海波.論行政行為“明顯不當”[J].法學研究,2016,(3):74-75.。本文認為，以上兩種學說實際上均未否認“合法—合理”的二元審查結構，不論對“合法性審查”一詞作何種理解，行政訴訟中的合理性審查都是實際存在的。通過精讀樣本文書可以發(fā)現，反映社會公眾基本價值取向的常理時常被法院用以判斷行政行為的合理性。例如，在“賈曉艷訴寬甸滿族自治縣城市管理綜合執(zhí)法局行政強制糾紛案”中，被告在作出強制執(zhí)行決定前向原告發(fā)出催告，要求其一天之內自行拆除違法建筑，該做法并不違反《行政強制法》中的有關規(guī)定，但法院認為：“催告書要求申請人一天之內自行拆除違法建筑物，給申請人限定的期限不符合常理。”(17)參見遼寧省高級人民法院(2015)遼行監(jiān)字第00374號行政裁定書。從設置催告程序的立法目的來看，催告程序前置有助于保障相對人的陳述權、申辯權等程序性權利，有助于以緩和的方式實現行政管理目的，但當催告所限定的義務履行期限過短，導致當事人根本沒有完成所負義務之可能時，上述目的明顯無法實現。就實現個案正義而言，法院通過援用常理對被訴行為展開合理性審查無疑具有重要意義。

(六)確定當事人的權利義務

部分樣本文書中，法院援用常理來確定行政機關或相對人的權利和義務。譬如，在“胡克東訴寧陽縣行政審批服務局行政管理糾紛案”中，二審法院指出：“土地使用權證作為政府頒發(fā)的具有對外公示效力的文書，常理上四至記載應當使用官方正式名稱?！狈ㄔ菏聦嵣细鶕＠韺Ρ桓婵埔允褂霉俜秸矫Q記載土地四至之義務(18)參見泰安市中級人民法院(2020)魯09行終35號行政判決書。。而在“張慧敏訴鄭州高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會行政賠償糾紛案”中，法院則通過援用常理的方式確定原告負有貴重稀有物品的轉移義務。該案原告房屋所在小區(qū)的拆遷工作于2014年9月正式展開，至2015年5月原告房屋被強拆前，大部分人員已經搬空，小區(qū)處于無物業(yè)、無保安、垃圾圍堵的狀態(tài)，2014年11月原告搬至外租房居住。法院認為：“在原告明知上述不正常、不安全情況存在且其也早已在外租房居住的情況下，將其大量貴重稀有物品搬至其租房處隨身保管，卻將之留在隨時都可能被拆除的房屋內，顯然也極不合常理。因此，原告主張古玩字畫、珠寶首飾、奇珍異寶等價值高昂的貴重稀有物品存在于被拆除房屋內的可能性較小，且原告證據不足以支持其主張，故對該類物品的損失本院不予支持?！?19)參見鄭州市中級人民法院(2016)豫01行賠初102號行政判決書。

(七)法律漏洞的填補功能

“理想形態(tài)的法律，可以被認為是一種指向不確定的任何人的‘一勞永逸’的命令，它乃是對所有時空下的特定境況的抽象?！?20)[英]哈耶克.自由秩序原理(上)[M].鄧正來譯.北京:生活·讀書·新知三聯書店,1997.185.很顯然，理想形態(tài)的法律是不存在的，一是因為人類理性是有限的，二是因為社會在不斷發(fā)展，立法滯后問題無法得到徹底解決，法律漏洞必然存在?！爸灰捎新┒矗ㄔ壕陀兴茉旆ǖ臋嘞?，此點并無爭議?！?21)[德]拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務印書館,2003.249.填補法律漏洞的方法較多，通過援用常理進行法的續(xù)造是司法實踐較為常用的方法之一。應當明確的是，法律本身即來源于常理。“法律通常是依據常理對常事作出的一般規(guī)定?！?22)楊建軍.常識、常理在司法中的運用[J].政法論叢,2009,(6):93.基于法律和常理的密切關系，面對法律漏洞，訴諸被公眾普遍接受的常理無疑具有實質合理性，常理理應成為法律續(xù)造的重要依據。在某案中，由于當時《行政強制法》尚未施行，現行法律規(guī)范并未針對行政強制的程序作出規(guī)定，法院依據常理認為，盡管法律未對限期拆除違法建筑的告知書和決定書的作出與送達作出明確規(guī)定，但行政機關仍應有告知適用規(guī)則、給予相對人充足的時間以備陳述和辯護、告知聽證等行為。被告作出告知書的時間晚于拆除決定書，明顯不合常理，因而告知書和決定書在程序上均不合法(23)參見長沙市岳麓區(qū)人民法院(2009)岳行初字第15號行政判決書。。

(八)模糊規(guī)則的解釋功能

蒂莫西教授曾對法的模糊性有過精辟論斷，他認為，當法律問題或司法適用沒有唯一正確的答案時，法律規(guī)則就是模糊的和不確定的，這種不確定性與法律的開放結構、歧義性和語用模糊性等有關(24)[英]蒂莫西.法律中的模糊性[M].程朝陽譯.北京:北京大學出版社,2010.44-73.。面對模糊規(guī)則，司法者應當將其與產生法律的社會條件相聯系起來加以領會(25)[英]科特威爾.法律社會學導論[M].潘大松譯.北京:華夏出版社,1989.27.。常理往往代表著一個社會群體所共同奉行的價值觀念和行為邏輯，其恰恰源自社會生活和傳統(tǒng)文化，如能以常理來理解法律，可使司法者更加全面、正確地理解法條，幫助他們更深層次地挖掘隱藏于文字背后的法律精神。另外，以理釋法亦能限制法律解釋的主觀任意性，使解釋結果容易獲得當事人的認可，從而更好地發(fā)揮法的定分止爭功能。就當前的行政審判實踐來看，法院大多在勞動爭議案件中援用常理進行法律解釋。例如，在“林君木材廠訴文山州人力資源和社會保障局工傷行政確認糾紛案”中，法院即按照生活常理，將《工傷保險條例》第14條第6項中的“上下班途中”解釋為：從經常居住地(包括臨時居住地)到工作單位之間的路途(26)參見文山市人民法院(2014)文行初字第9號行政判決書。。在“高玉芳訴嘉峪關市人力資源和社會保障局行政確認糾紛案”中，法院則結合生活常理，將“為更好地完成當日后續(xù)工作而從事的各種活動安排”囊括在“工作原因”的外延當中，從而將案中人豆春智在外出為客人買煙過程中遭遇車禍的情形認定為“因工作原因受到事故傷害”(27)參見酒泉市中級人民法院(2015)酒行初字第10號行政判決書。。

(九)論證補強功能

部分案件中，法院在通過適用法律規(guī)則便能獲得裁判結果的情況下，仍然在文書的說理部分援用常理，其主要目的在于補強論證結果，使裁判更具有說服力。有學者指出，導致裁判文書服判力不足的原因在于裁判思維方式中往往排斥自下而上的民間知識(經驗知識和判斷)(28)儲槐植.刑法機制[M].北京:法律出版社,2004.171.。常理作為一種民間知識，代表著公眾業(yè)已接受的普遍觀念，反映了人們從生活經驗中形成的基本公正感，若將其恰當地融入裁判文書說理當中，可使法律論證過程與公眾的日常理念相契合，裁判的說服力便自然而然地獲得了提升。在“黃浦公司與靖江市人力資源和社會保障局行政確認糾紛案”中，一審法院經綜合評析各方當事人提供的證據，對第三人吳建國系搬運花瓶過程中受傷的事實作出了認定。但法院的論證未止于此，一審法院進一步指出：“從日常生活常理分析，根據原告主張的搬運方式與事發(fā)原因，吳建國在翻看手機時運動速度不會太快，碰撞力度亦不會過強。即使確因碰撞導致花瓶失衡摔碎，吳建國完全有反應時間避讓，也就不會引發(fā)嚴重的身體損傷。故從傷情來看，第三人陳述的因參與搬運而受傷更切合客觀事實。”二審法院對一審法院援用常理加強裁判說理的做法給予了肯定(29)參見泰州醫(yī)藥高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2017)蘇1291行初282號行政判決書。。

三、問題審視：行政裁判援用“常理”的實踐困境

通過對樣本裁判文書的細致梳理和深入剖析可以發(fā)現，法院在行政裁判說理中援用常理的功能類型主要有推定和檢驗案件事實、證據評價、判斷行政行為的合理性等九種，上述功能的類型化分析基本上展示了行政裁判援用常理的實踐樣態(tài)。但必須指出的是，法院援用常理的嘗試仍處于初始階段，法院的援用行為在條件、標準等層面存在諸多問題亟待解決。

(一)法律屬性和法律地位層面的困境

關于常理的法律屬性以及在司法裁判中的法律地位，我國現行法律規(guī)范未予明確規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》(以下簡稱“《意見》”)雖然指出，裁判文書釋法說理要講明情理，體現法理情相協調，除依據法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運用公理、情理、經驗法則等論證裁判理由，但這些規(guī)定更多地體現為一種倡導，并未徹底解決法院援用常理的合法性及程序性問題。在早期的司法實踐中，一些人對于援用常理的行為存在誤解，他們認為常理具有主觀性、不確定性、可變性等特征，在裁判說理中援用常理會動搖司法裁判的客觀性。此外，由于績效考核壓力的存在，法官為規(guī)避風險，往往選擇按部就班地適用法律，不愿或不敢援用常理進行說理。隨著《意見》的出臺，常理被越來越多地運用到行政裁判說理當中。從筆者檢索獲取的7705份行政裁判文書的時間分布情況來看，2018年后，援用常理的裁判文書數量確有較大幅度的增加。雖然《意見》為常理的司法運用奠定了初步的制度基礎，但由于常理的法律屬性和法律地位仍然處于模糊狀態(tài)，且理論界和實務界對常理的援用缺乏經驗總結，對實踐邏輯亦缺乏深刻理解，導致法院援用常理的行為呈現出自發(fā)性和任意性的特征，這在相當程度上阻礙了常理的司法運用成為一項較為普遍的制度。

(二)援用條件層面的困境

關于在何種條件下援用常理，《意見》未作明確規(guī)定。行政審判實踐中，法院在常理的援用條件層面主要存在如下兩個問題：

1.忽視司法裁判的規(guī)范立場，導致法的權威性被消解。誠然，司法并非總是純粹的邏輯演繹，在一些疑難案件中，法律論證必然要將某些法外因素涵括進來，但仍應明確的是，業(yè)已制定的法律規(guī)則應當成為法律適用過程的“首選”，這是法官理應恪守的規(guī)范立場。當現有規(guī)則存在漏洞或具有模糊性時，法院援用常理進行漏洞填補或法律解釋具有實質合理性，甚至當現有規(guī)則并無問題時，法院亦能在適用規(guī)則的基礎上，通過援用常理加強法律論證。但在后一種情況下，若法院忽視上述規(guī)范立場，徑直借助常理展開法律論證，將嚴重消解法的權威性。在“印志洪訴上海市崇明區(qū)規(guī)劃和自然資源局行政管理糾紛案”中，一審法院在征地機構未于強制搬遷之前催告當事人自行搬遷的情況下，認定強制搬遷行為與常理不符，而非援引《行政強制法》第35條之規(guī)定認定該行為不具有合法性(30)參見上海市第一中級人民法院(2020)滬01行終275號行政裁定書。。一審法院顯然未能正確認識規(guī)則與常理之間的關系。

2.過分重視規(guī)范立場，導致個案裁判結果不正義。恪守司法裁判的規(guī)范立場固然重要，但應當承認的是，法律作為一般性規(guī)范，其雖能在一般情況下將案件處理結果導向正義，但在某些特殊情形中，機械地適用法律規(guī)則將可能造成違背立法原意、嚴重侵害當事人的合法權益、與公共利益或公共政策相悖等結果。有學者認為：“如果過多地強調法律至上以及其與情理、道德之間的區(qū)別，往往會加劇社會成員對規(guī)則的迷信和對道德情理的鄙視。”(31)范愉.從司法實踐的視角看經濟全球化與我國法制建設——論法與社會的互動[J].法律科學,2005,(1):7.實踐中，部分法院未擺脫對法律條文的過度迷戀，在出現拉倫茨所指的“法律規(guī)則目的悖反”時，沒有合理地援用常理等法外因素進行個案糾偏，致使裁判結果未能同時滿足判決的自洽性與合理的可接受性這兩個條件(32)[德]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間[M].童世駿譯.北京:生活·讀書·新知三聯書店,2003.245.。整體而論，由于常理的援用條件并不明確，法院無法較為準確地把握常理的援用場合，導致“越過規(guī)范直接援用”和“該援用時未援用”等問題在實踐中普遍存在。

(三)援用標準層面的困境

法院可以援用何種常理？換言之，能夠為法院所援用的常理應當符合怎樣的標準？《意見》同樣未給出明確答案。關于所援用的常理本身，法院的援用行為亦存在較多問題。

1.籠統(tǒng)使用“常理”一詞，不知所用是何“理”。實踐中，一些法院對常理的援用過于粗糙，浮于表面，裁判文書說理部分雖然出現“常理”一詞，但并未表明是何常理，結合上下文亦無法作出判斷。例如，某案一審法院指出：“韓某某提供的證人證言的關鍵內容不合常理，不予采信。”(33)參見上海市第二中級人民法院(2009)滬二中行終字第214號行政判決書。此處的“不合常理”指向何理，該證言緣何與常理不符，法院均未具體闡明。如果尚且不知所用是何常理，判斷所用之理是否符合標準則無從談起。

2.將個人認知作為常理進行援用。在涂爾干看來，社會成員平均具有的信仰和感情可被稱為集體意識和共同意識(34)[法]涂爾干.社會分工論[M].渠東譯.北京:生活·讀書·新知三聯書店,2000.42.。常理由于反映了社會成員的共同意識和普遍思維，因而能為司法裁判所援用，但實踐中，部分法院不恰當地將并不代表共同意識的個人認知作為常理納入法律論證過程中。如在某案中，一審法院認為，油田于庫房中存放加力管鉗，根據常理，公開使用是必然導出的結論，因此可以確定公開使用的客觀事實(35)參見北京市第一中級人民法院(2006)一中行初字第1338號行政判決書。。“存放即意味著公開使用”究竟是法官的個人認知還是社會公認的常理，似乎尚存疑問。

3.援用的常理不具有高度蓋然性。前文指出，法院時常在當事人無法提供證據證明其事實主張的情況下借助常理進行事實推定。應當明確的是，推定出的案件事實的可靠性，依賴于作為推理大前提的常理的可靠性，具體而言，即常理應當符合高度蓋然性標準。然而，一些法院在事實推定中援用蓋然性程度不高的常理，導致推定結果的可靠性受到影響。在“陳恩文訴廣德市住房和城鄉(xiāng)建設局行政強制糾紛案”中，法院認為將賒欠賬單放置于閣樓夾層內不符合常理，故而對原告的相關事實主張不予認定(36)參見宣城市中級人民法院(2019)皖18行賠終8號行政判決書。。誠然，不將賒欠賬單放于閣樓夾層符合常人的認知，其應屬常理范疇，但該常理的蓋然性是否達致很高程度，恐怕難以達成較為一致的看法。

4.援用的常理不符合法的一般原理或社會主流價值觀。部分法院對常理的援用明顯違背法理精神、強制性法律規(guī)定或法的一般原則，另有法院所援用的常理則與社會提倡的一般道德、善良風俗和主流價值觀不符。例如，某案一審法院認為，根據常理，原告作為無效請求的提起人理當是不利后果的關注人，在得知被告不予重復審查時，理應積極求證，其有權利獲得必要信息，以便及時提出意見，但其怠于行使權利，由此產生的不利后果應由其自行承擔(37)參見北京市第一中級人民法院(2006)一中行初字第85號行政判決書。。一審法院沒有判定被告未充分履行告知義務，反而要求原告承擔因未行使權利而造成的不利后果，其對常理的援用顯然突破了行政法的正當程序原則。

5.援用發(fā)生變化的常理。一般認為，常理根植于人的精神觀念之中，有著高度的穩(wěn)定性和延續(xù)性(38)譚麗麗.作為一種民間資源的情理——其進入當代中國司法的途徑與技術[J].甘肅政法學院學報,2009,(3):78.。應予明確的是，這種穩(wěn)定性僅是相對的，常理的內容并非一成不變。以古人所信奉的“親親相隱”觀念為例，時至今日，人們對親屬間包庇犯罪的態(tài)度已發(fā)生較大改變?？梢?，常理的內容會隨著時代的發(fā)展而產生變化。而一些案件中，法院卻不恰當地援用了已不符合時代特征的常理，如有法院認為，雖然被告進行了網絡公示，但從常理而言，不能認定原告已知曉審批情況(39)參見清鎮(zhèn)市人民法院(2018)黔0181行初6號行政判決書。。在信息化時代，手機和互聯網已實現相當程度的普及，一味地堅持“網絡公示一般不為當事人所知曉”的觀念將可能影響法院作出正確判斷。

6.同案不同判現象較為嚴重。在一些相似案件中，不同法院援用了不同的常理展開論證，并得出不盡相同甚至全然不同的裁判結果，此外，部分法院在援用相同常理的情況下亦可能得出不同的結論，上述現象在同一案件中的一審與二審判決之間同樣存在。例如，在行政賠償案件中，當原告提供的證據無法與損失清單上的物品相印證時，一些法院根據常理不予支持原告的有關主張，但一些法院則結合生活常理酌情確定賠償數額。又如，某案一審法院根據“因公外出的返程時間應控制在正常范圍”的常理認定案中人馬杰汶所受之傷害不屬于工傷，但二審法院卻根據“因公外出較一般工作而言存在諸多不可預測的風險”的常理作出了截然相反的認定(40)參見宜賓市中級人民法院(2019)川15行終8號行政判決書。。

(四)援用程序層面的困境

行政審判實踐中，常理的援用程序經常遭到忽視。一是缺少審查、認定程序。從法理上講，法院對經驗法則的運用自應有一個發(fā)現、認知、選擇、判斷和采納的過程(41)畢玉謙.論經驗法則在司法上的功能與應用[J].證據科學,2011,(2):141.。但從樣本文書來看，大部分法院往往越過上述程序，在尚未對常理形成全面、深刻認識的情況下，即徑直援用常理展開法律論證，程序的缺失極大地影響了常理的援用質量。二是缺少回應程序。樣本文書中，有198個案件的當事人將常理作為自身觀點的重要支撐，但在122個案件中(約占62%)，法院并未對此進行正面回應和反思。如在某案中，當事人提出，兩名執(zhí)法人員在不到半天時間內就將涉案17棟房屋(建筑面積超11萬平米)認定為違法建筑，該行為違反了全面、客觀調查原則，調查速度如此之快明顯有違常理。然而，法院在說理時未對該觀點作出回應(42)參見海南省高級人民法院(2017)瓊行終440號行政判決書。。三是缺少告知程序。根據程序法理論，任何人或團體在行使權力將使他人遭受不利影響時，必須告知對方處理結果并聽取其意見，以便保護當事人的陳述權、抗辯權等權利(43)王名揚.王名揚全集：英國行政法、比較行政法[M].北京:北京大學出版社,2016.131.。然而實踐中，法院大多未遵循告知程序，致使當事人無法在審判過程中及時針對常理的援用提出異議，法院自身也因此失去了一次反思的機會。

(五)援用方法層面的困境

第一，未同基本法律方法整合運用。一些法院在援用常理時未能做到與邏輯推理、利益衡量等基本法律方法整合運用，導致裁判文書說理缺位，當事人無從知曉常理的援用邏輯。第二，未使用生活語言。法院援用常理的初衷之一在于借助常理的社會性、群體認同性、非專業(yè)化等特征拉近民眾意見與專業(yè)裁判之間的距離，使裁判結果更具備可接受性。然而，一些法院在援用常理時未使用生活語言，如有法院認為：“被上訴人……的行為不僅違法，且也違反了一般常理，即同一行為，后時間優(yōu)于前時間的效力?！?44)參見白銀市中級人民法院(2011)白中行終字第15號行政判決書。其對常理的專業(yè)化、學理化表述在一定程度上影響了常理的功能發(fā)揮。第三，未達到塑造模范政府的效果。監(jiān)督行政是行政訴訟的重要功能之一，進一步而言，監(jiān)督的邏輯在于塑造模范政府(45)孫海龍.“充分說理”如何得以實現——以行政裁判文書說理為考察對象[J].法律適用,2018,(21):49.。部分法院在常理的援用方法上未以推動模范行政為導向，僅簡單地以“不合常理”“有悖常理”等表述對被訴行為作出否定性評價，使得通過行政訴訟推動依法行政、科學行政的效果大打折扣。

四、規(guī)則建構：行政裁判援用“常理”的方法論

隨著時代的發(fā)展，社會關系日趨復雜化和多元化，常理在行政執(zhí)法和行政審判活動中的影響力也日益增大，如何正確援用常理已成為行政審判實踐中的一個頗為棘手的難題。前文所述問題的出現，在很大程度上與法院在援用常理時缺少系統(tǒng)、科學的方法論指導休戚相關。為避免法院陷入以上困境，有必要立基于《意見》，針對常理的援用展開全面的規(guī)則建構。

(一)明確常理的法律地位

如休謨所言，人類社會中長久存在的事實可以具有規(guī)范意義(46)[英]休謨.人類理解研究[M].關文運譯.北京:商務印書館,1997.53.。在一些國家和地區(qū)的民法典中，常理便具有法源地位。本文的實證研究結果表明，常理在行政審判過程中亦發(fā)揮著重要的司法功能，僅明確常理的民法法源地位難以全面展現常理的獨特價值，因而有必要明確其行政法法源地位，以消除行政審判中法官援用常理的顧慮。有學者指出，裁判說理的依據可以通過司法解釋來規(guī)定，但法律淵源應當由立法正式規(guī)定(47)彭中禮.論法律學說的司法運用[J].中國社會科學,2020,(4):109.。就目前而言，一方面，《意見》中多為援用常理的倡導性規(guī)定，另一方面，《意見》作為由最高院發(fā)布的具有司法解釋性質的文件，所起到的是“準立法”的作用，在效力級別上無法與正式立法相比。因此，為促成常理援用制度的整體構建，應當在更高層次的法律文件中將常理明確規(guī)定為行政法法源。具體而言，應當闡明常理的基本概念，規(guī)范常理的援用條件，確定常理的援用標準，構建常理的援用程序，指明常理的援用方法。惟其如此，方能充分凸顯常理在“建設公正高效權威的社會主義司法制度”中的重要意義和價值。

(二)規(guī)范常理的援用條件

常理的價值固然不容忽視，但其在行政裁判中的援用并非無要求無限制。誠如伯爾曼所言：“法律必須被信仰，否則將形同虛設。”(48)[美]伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平譯.北京:中國政法大學出版社,2003.3.現代法治是以法律至上為原則，以嚴格依法行政為核心的國家治理方式，由于常理未經民主立法程序轉化為成文法規(guī)范，因而只能將其作為位于法律規(guī)則之后的補充性法源?；诖?，針對常理的援用條件應當首先確立如下三個立場：一是規(guī)范立場。為維護法的可預見性和權威性，當法律規(guī)范已作明確規(guī)定之時，法院原則上應當依法裁判，不得越過法律規(guī)范徑直依理裁判。二是事實立場。為社會成員所公認的常理，究其本質而言是一種經驗判斷，它反映的是生活事實上的一種常態(tài)，意味著不同事實之間存在相當因果關系而非必然因果關系。因此，當證據足以證明待證事實，能使法官獲得“內心確信”時，不得以事實性常理代替事實本身。三是獨立審判立場。法院應當主觀能動地援用常理，讓常理在行政審判過程中正常登場，避免迫于民眾意見和輿論壓力而被動援用，使審判的獨立性遭受侵損和破壞。整體而論，法院可在必要時將常理作為“規(guī)范資源”和“參考資料”引入司法，這是一種理性吸納而非盲目接受(49)李紅海.認真對待事實與將常理引入司法——減少爭議判決之司法技術研究[J].法商研究,2018,(5):125.。在上述立場的指引下，可對常理的援用條件作如下規(guī)定：首先，在證據審查過程中：①對證據的關聯性、真實性和證明力作出評價；②存在證據沖突，需要進一步審查和衡量。其次，在事實認定過程中：①對待證事實進行必要的推定；②檢驗事實推理結果。最后，在法律適用過程中：①存在法律漏洞；②法律規(guī)則模糊不清；③機械地適用規(guī)則將導致違背個案正義；④現有規(guī)則無法解決規(guī)范沖突問題；⑤補強法律論證；⑥需要進行利益衡量。

(三)確定常理的援用標準

為更好地發(fā)揮常理在行政審判中的司法功能，有必要確定常理的援用標準，使法院的援用行為“有章可循”。一是高度蓋然性標準。誠然，所謂的“高度蓋然性”無法被精確度量，實踐中，法院所能運用的判斷方法是：正常情況下不會有例外發(fā)生。在具體案件中，若當事人并無證據證明其事實主張，法院用以推定事實的常理須具備很高的蓋然性，若當事人提供的證據不足以證明其事實主張，法院可援用具備較高蓋然性的常理進行事實推定。另外，法院應區(qū)分生活中的蓋然性與個案中的蓋然性，在個案處理時具體判斷常理的蓋然性程度。二是合法性標準。能為法院所援用的常理既要符合法理精神，也要符合法律規(guī)則和法律原則，除非要進行個案糾偏，否則“違法”的常理不應被納入援用范圍。三是與社會主義核心價值觀相契合。如學者所言，作為引導人們追求共同價值之方法，社會主義核心價值觀已成為新時代中國法律體系不可獲缺的“核心法理”(50)孫夢嬌.公序良俗司法應用之法理分析：功能、理據與實證機制[J].法制與社會發(fā)展,2020,(2): 117.。本文認為，在一定程度上，可以將核心價值觀視為更高層次的“常理”，并將其作為常理的檢驗標準。實踐中，已有不少法院運用核心價值觀判案，但應當指出的是，較抽象的核心價值觀而言，內容更為具體的常理更適合成為法院講明事理的“素材”。將核心價值觀作為常理的援用理據，亦是對核心價值觀這一“核心法理”的踐行和響應。四是關聯性標準。法院在援用常理時，應判斷常理與所要論證的內容之間是否存在緊密聯系，從而排除無關聯的常理，使論證邏輯更為嚴密。五是時代性標準。前文已指出，常理僅具有相對穩(wěn)定性，動態(tài)發(fā)展是常理的生命力所在。金斯伯格大法官曾言：“法院……應該留意特定時代的‘氣候’?！?51)[美]布雷耶.法官能為民主做什么[M].何帆譯.北京:法律出版社,2012.17-18.故此，法院需要著眼于當前的社會發(fā)展狀況，援用符合時代要求的常理。六是地域性標準。在薩維尼看來，法律具有本土性特征，只有“民族共同意識”才是法的真正締造者(52)[德]薩維尼.歷史法學派的基本思想(1814—1840年)[M].鄭永流譯.北京:法律出版社,2009.17-23.。常理作為法的實質內容和制定根源，自然也具備本土性、地域性特征。這要求一方面，法院應關注不同國家和地區(qū)對于同一問題的不同認知，避免以域外常理代替本土常理；另一方面，就本土常理而言，也應區(qū)分普遍性常理和區(qū)域性常理，避免在處理此區(qū)域的案件時援用僅在彼區(qū)域適用的常理。另須補充的是，確定以上六種標準可能仍無法解決同案不同判問題，對此，需要培養(yǎng)法官的同質思維，并及時發(fā)布相關典型案例和遴選指導性案例，以實現裁判尺度的統(tǒng)一。

(四)構建常理的援用程序

“公開蔑視和踐踏法律所規(guī)定的程序要比那些違反實體法的破壞大得多?！?53)J. C. Hutcheson. Law Enforcement [J]. The Central Law Journal, 1922, vol. 95, No. 22: 393.為避免因程序不公而導致司法的公正性和權威性受損，理應將常理的援用納入到正當法律程序的規(guī)制范圍之中。第一，確定審查、認定程序。法院在正式援用常理之前，應當對擬援用的常理進行嚴格審查，經認定后方能援用。審查的內容包括但不限于：常理的適用對象(可能包括年齡、性別、生活區(qū)域等)、常理的高度蓋然性、常理的時代性、常理的合法性、常理與核心價值觀的契合程度。第二，建立回應程序。行政審判過程中，如若當事人援用常理支撐己方觀點和主張，法院原則上應當關注并在說理時予以回應，除非該“常理”明顯不構成公認之理，而僅為當事人的個人認知。較回避問題而言，采用積極回應的方式更能使裁判結果具備可接受性。第三，建立告知程序。各國立法大多傾向于允許當事人對常理的援用提出質疑，以彌補法官主觀認知上的不足和防止利用常理的不確定性濫用司法權。應當明確的是，“知”乃“質”的前提，當事人只有知曉法院援用常理的意圖，才有可能針對性地提出質疑和反證。故此，應當為法院設定告知義務，以便當事人行使抗辯權。值得一提的是，如能通過告知程序提前消解當事人的質疑，可使案件避免因常理的錯誤或不當援用進入二審程序，就此而言，告知程序的建立亦能節(jié)約司法資源，提升司法治理效能。

(五)指明常理的援用方法

首先，法院原則上應做到援用常理與演繹推理方法相結合。具體而言，法院需要在闡明所用是何“理”的基礎上，對如何通過該常理得出結論展開充分的邏輯論證。波斯納曾言：“多數法律問題還是以三段論方式解決的?！?54)[美]波斯納.法理學問題[M].蘇力譯.北京:中國政法大學出版社,2002.54.由于常理的確定性本就不如成文法規(guī)范，若通過歸納推理、類比推理等方法進行論證，反而可能弱化證成強度，因此，演繹推理應成為法院的首選。另須指出的是，通過演繹推理方法加強說理的同時，也應避免過度說理，以防止“因說理太多出現瑕疵”(55)梁慧星.公正判決,適當說理[N].北京日報,2015-03-02(14).。其次，善于運用生活化、通俗化語言。常理中凝聚著經過提煉歸納的人類理性智慧，其來源于實踐，同時又指導著實踐，在此意義上，常理具有明顯的社會性、通俗性特征。法院在援用常理時應結合具體案件，努力實現加強邏輯推理與使用生活化語言的深度融合，做到既清晰地展現裁判者的邏輯思維過程，又能以通俗易懂的語言闡明常理背后的道理。最后，明確以推動模范行政的目的。法院在援用常理對被訴行政行為作出否定性評價時，應在正確理解和把握司法與行政之關系的基礎上，充分發(fā)揮司法對于推動依法行政、科學行政的積極作用，通過加強針對行政機關的引導型說辭，引發(fā)行政機關的高度重視，從而對提升其模范行政意識產生有利影響。

五、結語：通過援用“常理”推動司法治理能力現代化

黨的十九屆五中全會重申“推進國家治理體系和治理能力現代化”這一全面深化改革的總目標，國家治理現代化已被提升至戰(zhàn)略高度，成為了新時代法學研究和法治建設所必須依托的“阿基米德支點”。毋庸置疑的是，司法治理能力現代化是國家治理現代化的重要組成部分，欲實現司法治理能力現代化，歸根結底，是要在現代司法理念下充分發(fā)揮司法的社會治理功能。除定分止爭、權利保障和權力制約等傳統(tǒng)功能外(56)李擁軍,戴巍巍.中國傳統(tǒng)司法功能的價值意蘊與現代啟示[J].吉首大學學報(社會科學版),2018,(6):34-35.，現代司法語境下，司法還承載著引導社會價值取向、塑造法律共同體、推動理論與實踐的良性互動等功能。司法裁判若能合理地吸納常理，可使現代社會的普遍價值觀念穩(wěn)妥內化于裁判文書之中，將與自然法學派倡導的“最低限度的公平”相似的正義理念潛移默化地融入司法過程，就此而言，顯然有助于發(fā)揮司法的價值引領功能。此外，將常理作為法治現代化航途中的燈塔，亦能彌合不同主體在理解和適用法律上的分歧，對塑造法律共同體起到積極作用。古語云：“草木得常理，霜露榮悴之?！背＠頍o處不在，法官所需要的是一雙善于發(fā)現的慧眼。探尋并援用常理讓司法與實踐理性相交融，在常理的作用下，司法裁判或得以實現“本土式的理性衡平”。