郭清梅

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海201620）

引言

清理行政規(guī)范性文件，對(duì)于規(guī)范制定與發(fā)布行政規(guī)范性文件的行為、提高行政規(guī)范性文件與其調(diào)整對(duì)象之間的契合度、及時(shí)糾正行政規(guī)范性文件違法或者不適當(dāng)?shù)氖Х稜顟B(tài)、避免或者減少失效與滯后的行政規(guī)范性文件對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成侵害，以及依法維護(hù)行政規(guī)范性文件的應(yīng)有權(quán)威，具有重要意義。2015 年年底，中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020 年） 》（以下簡(jiǎn)稱為“2015《綱要》”） 曾規(guī)定：“2017 年年底前，有關(guān)部門和地方政府要完成對(duì)現(xiàn)行行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件的清理工作，清理結(jié)果向社會(huì)公布?！睆母骷?jí)政府及其部門的官方網(wǎng)站公布的清理結(jié)果以及有關(guān)新聞報(bào)道看，《綱要》中規(guī)定的清理工作任務(wù)已經(jīng)基本按時(shí)完成(1)民政部《關(guān)于2019 年貫徹落實(shí)〈法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020 年） 〉情況的報(bào)告》，民政部網(wǎng)站： http： //www.gov.cn/xinwen/2020-03/13/content_5490731.htm，訪問(wèn)日期：2020 年7 月20 日；人社部發(fā)布《2017 年貫徹落實(shí)〈法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020 年） 〉情況報(bào)告》，人社部網(wǎng)站： http： //www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/201803/t20180329_291030.html，訪問(wèn)日期：2020 年7 月20 日；河北省人民政府《關(guān)于公布省政府規(guī)范性文件清理結(jié)果的通知（冀政字〔2017〕49 號(hào)） 》，http： //www.pinlue.com/article/2018/09/2000/037310132735.html，訪問(wèn)日期：2020 年7 月20 日。。事實(shí)上，在我國(guó)法治建設(shè)的過(guò)程中，為了確保行政規(guī)范性文件制定主體依法定期或者及時(shí)履行清理行政規(guī)范性文件，保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益不受失效、違法或不合理行政規(guī)范性文件的侵害，早在1984 年就已經(jīng)開始實(shí)踐像2015《綱要》中規(guī)定的清理行政規(guī)范性文件的工作了[1]。然而，從近年來(lái)的行政機(jī)關(guān)有關(guān)清理實(shí)踐報(bào)告以及《中國(guó)法治政府評(píng)估報(bào)告（2018） 》看，雖然我國(guó)清理規(guī)范性文件制度在預(yù)防行政規(guī)范性文件泛濫成災(zāi)和降低出臺(tái)違法規(guī)范性文件方面確已發(fā)揮了一定的規(guī)制作用(2)2018 年9 月20 日，中國(guó)政法大學(xué)法治政府研究院發(fā)布的《中國(guó)法治政府評(píng)估報(bào)告2018》指出，95 個(gè)城市建立了定期或動(dòng)態(tài)清理制度，并且過(guò)去五年“行政規(guī)范性文件清理制度的落實(shí)情況”得分率基本一直處于及格線之上，并于當(dāng)年達(dá)到88%，這說(shuō)明地方政府尚能有效開展行政規(guī)范性文件清理工作，但仍存在認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，有待進(jìn)一步改進(jìn)。參見《行政規(guī)范性文件清理制度未有效落實(shí)，報(bào)告：立法刻不容緩》，搜狐網(wǎng)：https： //www.sohu.com/a/255174674_260616，訪問(wèn)日期：2020 年7 月20 日。，但是囿于該清理制度及其執(zhí)行方面仍存在一些有待完善的問(wèn)題，并且清理行政規(guī)范性文件事實(shí)上并不是一項(xiàng)一蹴而就的工作，而是需要反復(fù)開展與長(zhǎng)期履行的持續(xù)性工作(3)關(guān)于清理行政規(guī)范性文件工作具有反復(fù)、長(zhǎng)期性的特點(diǎn)，從2018 年國(guó)務(wù)院與最高人民法院發(fā)布的有關(guān)規(guī)制文件與數(shù)據(jù)中也可以看出：首先，2018 年5 月國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)了《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2018〕37 號(hào)） ，并在同年12 月4 日國(guó)務(wù)院辦公廳再發(fā)《關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見》，從七個(gè)方面對(duì)合法性審核的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)作出新的指導(dǎo)性規(guī)定；其次，從2018 年10 月30 日最高人民法院在行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例新聞發(fā)布會(huì)上發(fā)布的數(shù)據(jù)看，2016 年1 月到2018 年10 月，全國(guó)一審行政案件收案中規(guī)范性文件附帶審查約有3 880件。，因此，目前仍有必要全面研究清理制度的應(yīng)然功能，并從更好地實(shí)現(xiàn)應(yīng)然功能的視角對(duì)我國(guó)現(xiàn)行清理制度進(jìn)行考察和評(píng)估，以便在總結(jié)實(shí)證規(guī)制經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上為有效達(dá)成預(yù)期清理目標(biāo)服務(wù)，并逐步形成能夠發(fā)揮清理行政規(guī)范性文件功能的長(zhǎng)效機(jī)制，進(jìn)而促使清理制度得以不斷健全和完善。

同時(shí)，從文意解釋與系統(tǒng)解釋的角度看，無(wú)論是國(guó)務(wù)院2004 年發(fā)布的《依法行政實(shí)施綱要》《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》（國(guó)發(fā)〔2010〕33 號(hào)） 以及2015《綱要》中所表述的“規(guī)范性文件”，還是地方省級(jí)政府監(jiān)督與清理制度中的“行政規(guī)范性文件”，其意思都與行政法學(xué)研究領(lǐng)域文獻(xiàn)中的“行政規(guī)范性文件”“行政規(guī)定”“行政規(guī)范”以及“非立法性行政規(guī)范”等術(shù)語(yǔ)的含義具有基本一致的指向[2]。因此，為了便捷地對(duì)本論文研究重點(diǎn)展開闡述，本論文將清理對(duì)象“行政規(guī)范性文件”的含義界定為：為了有效實(shí)施行政管理，行政機(jī)關(guān)依職權(quán)制定的，除了行政法規(guī)和行政規(guī)章以外，涉及公民、法人或者其他組織等行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，并具有普遍約束力的行政規(guī)則。并且將“清理行政規(guī)范性文件制度”界定為：行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)定期、專項(xiàng)或者及時(shí)對(duì)行政規(guī)范性文件作出清理時(shí)應(yīng)遵循的制度，具體是指對(duì)清理行政規(guī)范性文件主體、清理權(quán)限、清理程序以及清理主體應(yīng)承擔(dān)的清理責(zé)任進(jìn)行規(guī)范的制度。

一、清理制度的理論和歷史基礎(chǔ)及其應(yīng)然功能

（一） 理論基礎(chǔ)

我國(guó)構(gòu)建的清理行政規(guī)范性文件制度，是奠基于行政自制理論、法制統(tǒng)一性原則以及依法行政原則中的依法立法與法律優(yōu)位等理論基礎(chǔ)之上，逐步發(fā)展起來(lái)的。

1.行政自制理論。在建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家的過(guò)程中，如何妥善解決行政規(guī)范性文件擾民和破壞法制統(tǒng)一的問(wèn)題，一直是困擾人們和各級(jí)政府的重要問(wèn)題。由于理論是實(shí)踐的先導(dǎo)，因此對(duì)行政規(guī)范性文件制定權(quán)的控制問(wèn)題也離不開科學(xué)理論的指導(dǎo)。在傳統(tǒng)行政外部控權(quán)理論無(wú)法良好解決問(wèn)題的歷史背景下，行政自制理論得以逐步發(fā)展，并承擔(dān)起了指導(dǎo)各級(jí)政府在行政體系內(nèi)構(gòu)建包括清理行政規(guī)范性文件制度在內(nèi)的各種自我規(guī)制制度之重任[3]。

行政自制理論是指行政主體為了適應(yīng)服務(wù)行政和行政權(quán)行使應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性等現(xiàn)代行政理念的發(fā)展和要求，自發(fā)地采取包括制定自我規(guī)制制度在內(nèi)的各種措施來(lái)主動(dòng)約束自身所實(shí)施的行政行為，并通過(guò)自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏制以及自我糾錯(cuò)等方式，確保行政權(quán)在合理合法范圍內(nèi)運(yùn)行的一種強(qiáng)調(diào)政府自我控制的理論。行政自制理論主要緣起于兩種理念：其一是，針對(duì)行政權(quán)不斷擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)情況，需要行政自制體系來(lái)彌補(bǔ)外部監(jiān)督體系對(duì)行政權(quán)的控制不足； 其二是，在行政法治建設(shè)不斷發(fā)展、構(gòu)建和諧社會(huì)理念已經(jīng)深入人心的現(xiàn)代社會(huì)，為合法合理地處理好政府與行政相對(duì)人之間的服務(wù)與被服務(wù)關(guān)系，需要政府積極主動(dòng)地拓展和探索能夠有效約束和控制行政權(quán)的新方式。前者指的是，伴隨著行政管理事務(wù)復(fù)雜化與專業(yè)化發(fā)展，僅憑議事性機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)等傳統(tǒng)的外部監(jiān)督主體對(duì)多樣化的行政行為開展外部審查監(jiān)督已經(jīng)難以滿足規(guī)制與制約不斷擴(kuò)張的行政權(quán)之需求，因此，一些學(xué)者基于在政府與行政相對(duì)人互動(dòng)中會(huì)形成自我反省的“鏡中我”理論，提出了政府由于受行政相對(duì)人映射而能夠積極主動(dòng)地對(duì)自身行為做出調(diào)整與自我制約的行政自制主張[4]。清理行政規(guī)范性文件制度也可以說(shuō)是行政機(jī)關(guān)基于“鏡中我”理論而對(duì)清理行為做出的自我調(diào)整與自我制約。而后者則指的是，伴隨著服務(wù)政府理念的發(fā)展，行政主體承擔(dān)自我控制道德義務(wù)的行政倫理理論也得以盛行?；凇吧菩惺枪卜?wù)的另一個(gè)特征，它要求不僅要做好事而且要有為他人做好事的動(dòng)機(jī)”[5]。這種現(xiàn)代行政倫理主張，政府在行使行政權(quán)之前或者之時(shí)就已經(jīng)在主觀上具備了自我控制、服務(wù)公眾的愿望與需要，能夠主動(dòng)為行政機(jī)關(guān)自身行為創(chuàng)制或者設(shè)定包括清理行政規(guī)范性文件制度在內(nèi)的各種必要的自我規(guī)制制度，進(jìn)而有效實(shí)現(xiàn)對(duì)行政規(guī)范性文件制定權(quán)以及清理權(quán)的自我控制與約束。從行政自制理論的含義、產(chǎn)生原因及其主要主張看，這種理論能夠較好地契合和闡釋清理行政規(guī)范性文件制度產(chǎn)生的價(jià)值、存在的合理性及其發(fā)展完善的必要性，因此，行政自制理論是完善清理行政規(guī)范性文件制度的堅(jiān)實(shí)理論基礎(chǔ)。

2.法制統(tǒng)一原則。我國(guó)是單一制國(guó)家，維護(hù)法制統(tǒng)一是建設(shè)法治國(guó)家的必然要求。法制統(tǒng)一原則要求一國(guó)內(nèi)任何具有法律效力的規(guī)則必須合憲合法。這就要求，作為效力位階處于規(guī)章之后的行政規(guī)范性文件，在實(shí)施上位的法律法規(guī)以及規(guī)章的過(guò)程中和對(duì)涉及行政相對(duì)人合法權(quán)益的行政管理事項(xiàng)作出規(guī)范的過(guò)程中，一定不能夠逾越《立法法》《行政處罰法》《行政許可法》以及《行政強(qiáng)制法》等上位法對(duì)行政規(guī)范性文件設(shè)定權(quán)作出的明確限制。由于政府構(gòu)建清理行政規(guī)范性文件制度的主要目的在于促使行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)及時(shí)主動(dòng)地審查并廢除違法行政規(guī)范性文件，以防止行政規(guī)范性文件出現(xiàn)與上位法相抵觸的情況，進(jìn)而確保法制統(tǒng)一原則得以有效貫徹落實(shí)，因此，在構(gòu)建和設(shè)定規(guī)范清理行政規(guī)范性文件行為的行政自制性制度時(shí)，也必須以貫徹落實(shí)法制統(tǒng)一原則為指導(dǎo)，并且將行政規(guī)范性文件合法性審查設(shè)定為清理制度的核心審查標(biāo)準(zhǔn)。

3.依法行政原則中的依法立法與法律優(yōu)位原則。在現(xiàn)代法治國(guó)家中，依法行政原則已經(jīng)成為行政機(jī)關(guān)做出任何行政行為所必須遵循的基本準(zhǔn)則。對(duì)于行政規(guī)范性文件制定行為而言，依法行政原則主要包含了兩個(gè)方面：其一是依法立法演化成了依法制定行政規(guī)則，即行政規(guī)范性文件制定主體要依法制定行政規(guī)范性文件，并在制定主體、制定權(quán)限、制定程序以及制定的內(nèi)容等方面都符合法律規(guī)定或者至少是沒有發(fā)生與法律法規(guī)以及規(guī)章相抵觸的情況；其二是法律優(yōu)位，即一旦行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件與法律法規(guī)以及規(guī)章出現(xiàn)了抵觸，則應(yīng)優(yōu)先適用法律法規(guī)以及規(guī)章而排除了行政規(guī)范性文件的適用。同時(shí)，對(duì)于清理行政規(guī)范性文件行為而言，一方面，依法行政原則中的法律優(yōu)位原則是指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)做出合法清理行政規(guī)范性文件行為的基本準(zhǔn)則；另一方面，依法行政原則中的依法立法原則演化為依法制定行政規(guī)則原則后，也成了指導(dǎo)人們合法并且科學(xué)地設(shè)定和完善具有行政自我約束性質(zhì)的清理行政規(guī)范性文件制度的基本準(zhǔn)則。這也就是說(shuō)，依法行政原則中的依法立法和法律優(yōu)位原則在指導(dǎo)完善清理行政規(guī)范性文件制度和落實(shí)清理制度的行為中都有重要意義。

（二） 歷史基礎(chǔ)

相對(duì)于國(guó)外重視司法與立法等外部資源對(duì)行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督制約而言，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)法治建設(shè)的本土資源中，更為強(qiáng)調(diào)政府是人民的政府，人民政府有能力實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的自我控制與自我約束。因此，當(dāng)各級(jí)行政機(jī)關(guān)過(guò)度行使行政規(guī)范性文件制定權(quán)帶來(lái)行政規(guī)范性文件與上位法相抵觸的不良問(wèn)題時(shí)，我國(guó)解決此問(wèn)題的首要方式是在行政系統(tǒng)內(nèi)自上而下地反復(fù)要求對(duì)行政規(guī)范性文件開展自查自糾性的清理活動(dòng)，以便通過(guò)清理實(shí)現(xiàn)對(duì)行政規(guī)范性文件制定權(quán)的約束與控制?；诖?，伴隨著依法行政實(shí)踐的發(fā)展，尤其是伴隨著法律對(duì)行政處罰權(quán)、行政許可權(quán)以及行政強(qiáng)制權(quán)的專門規(guī)范，中央政府多次提出了行政機(jī)關(guān)應(yīng)自行清理行政規(guī)范性文件的政策性要求。這種要求行政規(guī)范性文件制定主體通過(guò)清理來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)行政規(guī)范性文件制定權(quán)的自我控制政策以及清理實(shí)踐，因此也就變成了一種非常重要的能夠制約和控制行政規(guī)范性文件制定權(quán)行使的本土重要法治資源。借此，建立并健全清理行政規(guī)范性文件制度也逐漸提上了中央政府的法制建設(shè)議事日程，尤其是在將建設(shè)法治國(guó)家寫入憲法之后，2004年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《依法行政實(shí)施綱要》就明確提出：要“建立和完善……規(guī)范性文件的定期清理制度”。其后，在2010 年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》（國(guó)發(fā)〔2010〕33 號(hào)） 文件中，再次強(qiáng)調(diào)要強(qiáng)化行政規(guī)范性文件清理，并建立定期清理行政規(guī)范性文件的制度。這些指導(dǎo)和促使清理行政規(guī)范性文件制度產(chǎn)生與發(fā)展的重要國(guó)家政策以及相應(yīng)開展的清理實(shí)踐，都已成為促使清理行政規(guī)范性文件制度從其產(chǎn)生時(shí)起就具備了特定應(yīng)然功能的歷史基礎(chǔ)。

（三） 應(yīng)然功能

前述客觀存在的構(gòu)建清理制度的理論基礎(chǔ)和歷史基礎(chǔ)，不僅決定了在制約行政規(guī)范性文件制定權(quán)方面需要行政體系內(nèi)自我約束和行政體系外監(jiān)督共同發(fā)揮規(guī)制作用，而且決定了行政體系內(nèi)構(gòu)建的清理行政規(guī)范性文件制度應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)方面的應(yīng)然功能：

1.規(guī)范行政權(quán)力與保障權(quán)利功能。我國(guó)之所以產(chǎn)生清理行政規(guī)范性文件制度，首要原因就是各級(jí)政府為了對(duì)清理行政規(guī)范性文件的主體及其責(zé)任、清理程序、清理標(biāo)準(zhǔn)、公眾參與清理程序、不同清理結(jié)果的處理程序以及有助清理與評(píng)估制度實(shí)現(xiàn)合理銜接的機(jī)制等事項(xiàng)作出明確規(guī)范。這也就是說(shuō)，一方面，清理制度需要通過(guò)合理規(guī)范行政機(jī)關(guān)清理職權(quán)與職責(zé)，防止清理主體不作為或者亂作為；另一方面，通過(guò)保障行政相對(duì)人依法行使參與清理事務(wù)的權(quán)利，促進(jìn)行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)積極、公正、有效地行使清理行政規(guī)范性文件的權(quán)力，從而使得完善的清理制度能夠保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益免受本應(yīng)失效或者應(yīng)被修改行政規(guī)范性文件的不利影響。

2.指導(dǎo)梳理與質(zhì)量評(píng)估功能。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間生效實(shí)施之后，客觀上行政規(guī)范性文件可能因所依據(jù)的上位法變化或時(shí)代變遷而與上位法不一致或滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，因此行政規(guī)范性文件制定主體定期或適時(shí)地對(duì)自己發(fā)布生效的一定范圍內(nèi)的行政規(guī)范性文件進(jìn)行梳理和評(píng)估審查，既是避免行政規(guī)范性文件因情勢(shì)變遷而呈現(xiàn)出違法或不適當(dāng)狀態(tài)的客觀需要，也是行政規(guī)范性文件制定主體通過(guò)階段性評(píng)估反思不斷提升行政規(guī)范性文件品質(zhì)的需要。清理制度正是指導(dǎo)梳理和評(píng)估行政規(guī)范性文件工作依法、積極、公正并有序進(jìn)行的法定規(guī)則。在清理制度規(guī)范與指導(dǎo)之下，行政規(guī)范性文件制定主體不但可以通過(guò)梳理及時(shí)發(fā)現(xiàn)已失效與應(yīng)廢除的行政規(guī)范性文件，而且可以在分析和評(píng)定現(xiàn)行行政規(guī)范性文件質(zhì)量高低的過(guò)程中不斷總結(jié)行政規(guī)范性文件制定工作的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，從而為未來(lái)改進(jìn)或者創(chuàng)制高質(zhì)量的行政規(guī)范性文件奠定基礎(chǔ)。

3.強(qiáng)化管理與確認(rèn)效力功能。健全的行政規(guī)范性文件登記制度和失效制度能夠使得行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)及時(shí)統(tǒng)計(jì)管理與精確掌握生效行政規(guī)范性文件的種類與數(shù)量，并且確認(rèn)行政規(guī)范性文件是否具有效力，以保障行政規(guī)范性文件應(yīng)有的權(quán)威性。然而，迄今為止，我國(guó)仍沒有在全國(guó)層面上統(tǒng)一構(gòu)建行政規(guī)范性文件登記制度和自動(dòng)失效制度。事實(shí)上，在我國(guó)建設(shè)法治政府的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)定期或者不定期地清理行政規(guī)范性文件的工作實(shí)際起到了行政規(guī)范性文件登記制度和審查失效制度應(yīng)有的作用，因此，構(gòu)建與完善清理制度不僅有助于推動(dòng)全國(guó)層面逐步建立與健全將行政規(guī)范性文件納入法治軌道的規(guī)制制度，而且能夠確保行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)在管理行政規(guī)范性文件的過(guò)程中逐步做到精確統(tǒng)計(jì)并清楚掌握本機(jī)關(guān)在特定時(shí)期內(nèi)到底制定了多少行政規(guī)范性文件、以什么形式公布、有多少仍在生效、哪些需要修改或廢除，并在清理結(jié)束后通過(guò)重新宣告與確認(rèn)行政規(guī)范性文件效力，來(lái)不斷提升行政規(guī)范性文件的質(zhì)量并有效維護(hù)其行政權(quán)威。例如，在2010 年，北京市政府法制辦新聞發(fā)言人就曾宣告： 經(jīng)清理，已摸清了北京市行政規(guī)范性文件的“家底”，即截至2009 年5 月1 日，全市共有155 571件行政規(guī)范性文件（其中除了能夠繼續(xù)生效的外，有6 401件需要被宣告廢止或失效； 有535 件需要修改后生效） ，并通過(guò)清理加強(qiáng)了對(duì)有效行政規(guī)范性文件的管理[6]。

4.促進(jìn)過(guò)濾與制度更新功能。過(guò)濾與更新功能是由清理的目的所決定的。為了維護(hù)法制統(tǒng)一和確保行政規(guī)范性文件符合時(shí)代要求，行政機(jī)關(guān)在摸清自己制定的規(guī)范性文件數(shù)量和詳情的基礎(chǔ)上，通過(guò)梳理和審查評(píng)估行政規(guī)范性文件，就能夠?qū)⒉贿m當(dāng)?shù)男姓?guī)范性文件加以修改，將違法行政規(guī)范性文件予以廢除并將過(guò)期或不合時(shí)宜的行政規(guī)范性文件宣布失效。例如，河南省在2008 年對(duì)全省行政規(guī)范性文件進(jìn)行清理的過(guò)程中，就將97 504件行政規(guī)范性文件中的45 777件予以廢除，并將5 491件行政規(guī)范性文件予以修改，從而過(guò)濾了違法或不適當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件[7]。再如，依據(jù)2017 年國(guó)務(wù)院為企業(yè)減負(fù)而做出的清理決定和在2018 年的《國(guó)務(wù)院辦公廳〈關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知〉（國(guó)辦發(fā)〔2018〕37 號(hào)） 》明確要求[8]，文化和旅游部全面梳理了2018 年前公布實(shí)施的行政規(guī)范性文件，并廢止了從2002 年至2016 年制發(fā)的49 件行政規(guī)范性文件。正是這種清理活動(dòng)，不僅維護(hù)了法制統(tǒng)一，而且使得過(guò)濾和更新后的規(guī)范性文件得以跟上時(shí)代發(fā)展的步伐[9]。

從20 世紀(jì)80 年代起，我國(guó)各級(jí)政府就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了清理行政規(guī)范性文件制度所具有的促進(jìn)過(guò)濾與制度更新功能。在1983 年9 月22 日國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)出了《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)務(wù)院經(jīng)濟(jì)法規(guī)研究中心〈關(guān)于對(duì)國(guó)務(wù)院系統(tǒng)過(guò)去頒發(fā)的法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行清理的建議〉的通知》（國(guó)辦發(fā)[1983]83 號(hào)） 后，地方各省人民政府則不僅對(duì)行政法規(guī)和規(guī)章等法文件作出清理，而且對(duì)法文件之外的一般行政規(guī)范性文件也進(jìn)行了較為全面的清理。例如，山西省政府就要求對(duì)規(guī)章外其他規(guī)范性文件進(jìn)行全面清理，其結(jié)果是：確認(rèn)從1949 年10 月至1984 年年底山西省政府制定的272 件規(guī)范性文件中78 件需要進(jìn)行修訂并且有69件應(yīng)廢止[10]。其后，中央政府先后在1993 年、2000 年、2004 年、2008 年、2010 年、2015 年、2017 年和2018 年一再提出了清理行政規(guī)范性文件的要求(4)國(guó)務(wù)院發(fā)布的要求清理行政規(guī)范性文件的規(guī)定主要有： 《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于開展現(xiàn)行行政法規(guī)清理工作的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2000〕5 號(hào)） 、2004 年發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》、2008 年發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》（國(guó)發(fā)〔2010〕33 號(hào)） 、2015 年《關(guān)于宣布失效一批國(guó)務(wù)院文件的決定》（國(guó)發(fā)〔2015〕68 號(hào)） 、2017 國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步做好“放管服”改革涉及的規(guī)章、規(guī)范性文件清理工作的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2017〕40 號(hào)） 和2018 年國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2018〕37 號(hào)） 。。其中，2010 年國(guó)務(wù)院部門和地方各級(jí)政府應(yīng)國(guó)務(wù)院要求對(duì)行政規(guī)范性文件開展的清理工作較為全面和徹底。在這次行政規(guī)范性文件清理工作中，大量行政規(guī)范性文件因滯后或者違法而被修改、廢止或宣布失效。（參見表1）

表1 不定期清理——2010 年國(guó)務(wù)院部門和地方各級(jí)政府全面清理的部分統(tǒng)計(jì)情況

二、以實(shí)現(xiàn)應(yīng)然功能為出發(fā)點(diǎn)審視現(xiàn)行清理制度

目前，我國(guó)省級(jí)地方政府較為普遍地建立了清理制度。然而，如果從前述清理制度四大應(yīng)然功能視角對(duì)這些清理制度進(jìn)行檢視，可以發(fā)現(xiàn)它們大都存在著有礙清理制度應(yīng)然功能達(dá)成的各種缺陷。因此，有必要以清理制度的應(yīng)然功能為考察制度完善程度的準(zhǔn)繩，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行清理制度的質(zhì)量及其存在的問(wèn)題作出必要評(píng)估。在此基礎(chǔ)上，才能對(duì)如何更好完善清理行政規(guī)范性文件制度提出具有針對(duì)性的合理建議或者科學(xué)解決辦法。

（一） 清理制度定位不明

一項(xiàng)法律制度要發(fā)揮其應(yīng)有功能，首先需要明確法律制度所要調(diào)整行為的法律定位，以便進(jìn)一步明確行為主體、行為程序以及行為責(zé)任。構(gòu)建清理制度也應(yīng)同理。但是，在現(xiàn)已建立的清理制度中，除了遼寧省以單行規(guī)章的方式對(duì)清理規(guī)制制度專門作出了規(guī)定（即《遼寧省規(guī)章規(guī)范性文件定期清理規(guī)定》） 并且將清理行為明確定位為行政規(guī)范性文件制定主體的自我規(guī)制外，在其他清理制度中鮮見對(duì)清理制度中主要規(guī)范的清理行為的法律定位作出明確確認(rèn)的。多數(shù)地方省級(jí)政府則將清理行政規(guī)范性文件制度設(shè)置于行政規(guī)范性文件制定程序制度或者有關(guān)監(jiān)督程序制度中。然而，將自我規(guī)制性質(zhì)的清理行政規(guī)范性文件制度設(shè)定于備案審查監(jiān)督制度之中，必然會(huì)導(dǎo)致清理主體、清理程序、違法清理責(zé)任承擔(dān)以及清理監(jiān)督主體等必要制度內(nèi)容的不健全或者不明確。因此，清理制度定位不明直接影響了該制度應(yīng)有功能的發(fā)揮。具體表現(xiàn)為：

首先，清理制度被混合設(shè)置在備案審查監(jiān)督的規(guī)制制度中，容易造成制定主體與監(jiān)督主體在承擔(dān)清理職責(zé)方面的認(rèn)識(shí)混亂。行政規(guī)范性文件清理在本質(zhì)上是制定主體對(duì)自己發(fā)布生效的行政規(guī)范性文件進(jìn)行自我梳理和完善的一種行政活動(dòng)，因此清理職責(zé)應(yīng)由制定了行政規(guī)范性文件的清理主體承擔(dān)，并由備案審查主體對(duì)清理結(jié)果作出監(jiān)督。這就要求，清理行政規(guī)范性文件的程序和責(zé)任承擔(dān)制度要么應(yīng)作出專門規(guī)范，要么應(yīng)在規(guī)制制定行政規(guī)范性文件的程序制度中作出混合性規(guī)范。然而，目前我國(guó)多數(shù)地方政府將“清理”這一具有自我完善性質(zhì)的行政行為誤認(rèn)為監(jiān)督行為，因而將清理程序制度設(shè)置在了備案審查監(jiān)督制度中。正是源于這種清理制度法律定位不明的情況，才出現(xiàn)了2016 年因國(guó)土資源部沒有及時(shí)履行清理行政規(guī)范性文件——國(guó)土資源部《關(guān)于對(duì)涉及國(guó)有劃撥土地使用權(quán)處置有關(guān)問(wèn)題緊急請(qǐng)示的批復(fù)》（國(guó)土資函〔2001〕407 號(hào)） ——職責(zé)而被行政相對(duì)人訴到法院并被要求承擔(dān)巨額行政賠償?shù)陌讣?5)具體案情為：贛州某公司因劃撥土地占用及賠償事宜與會(huì)昌縣人民政府發(fā)生爭(zhēng)議，贛州市中院引用國(guó)土資源部《關(guān)于對(duì)涉及國(guó)有劃撥土地使用權(quán)處置有關(guān)問(wèn)題緊急請(qǐng)示的批復(fù)》（國(guó)土資函〔2001〕407 號(hào)，簡(jiǎn)稱407 號(hào)批復(fù)） ，對(duì)涉案土地財(cái)產(chǎn)歸屬進(jìn)行認(rèn)定，未支持原告賠償請(qǐng)求。原告認(rèn)為407 號(hào)批復(fù)的規(guī)定與《物權(quán)法》的規(guī)定相抵觸，國(guó)土資源部在《物權(quán)法》施行后未及時(shí)清理407 號(hào)批復(fù)，導(dǎo)致贛州市中院作出不予賠償判決，造成原告經(jīng)濟(jì)損失。故此，原告在向國(guó)土資源部申請(qǐng)國(guó)家賠償、國(guó)土資源部作出不予賠償決定后，于2016年11 月21 日訴至法院，請(qǐng)求法院判令國(guó)土資源部賠償原告因國(guó)土資源部未及時(shí)清理規(guī)范性文件而導(dǎo)致其遭受的經(jīng)濟(jì)損失3.3 億元。參見《不服國(guó)土資源部未及時(shí)清理規(guī)范性文件并申請(qǐng)行政賠償案》，載溫州市自然資源和規(guī)劃局網(wǎng)站： http： //zrzyj.wenzhou.gov.cn/art/2018/1/26/art_1503388_18680862.html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2020 年10 月28 日；《國(guó)土資源部行政訴訟五大典型案例》，山東省自然資源廳官網(wǎng)：http： //www.sddlr.gov.cn/zt/fzgt/yasf/201802/t20180227_1187114.html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2020 年10 月28 日。。盡管該案因《行政訴訟法》規(guī)定行政相對(duì)人不享有單獨(dú)對(duì)行政規(guī)范性文件提起行政訴訟的訴權(quán)而被法院駁回，但是該行政訴訟案件的發(fā)生直接促使國(guó)土資源部認(rèn)識(shí)到了自身肩負(fù)的“自我革命”（即“清理行政規(guī)范性文件”） 職責(zé)。基于對(duì)該案的反思，國(guó)土資源部于2017 年初頒布實(shí)施了《國(guó)土資源規(guī)范性文件管理規(guī)定》（第70 號(hào)令） ，將清理規(guī)范性文件明確界定為行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的自我約束制度，并且由此在國(guó)土資源系統(tǒng)內(nèi)對(duì)行政規(guī)范性文件確立了“自我革命”與“外部審查”相結(jié)合的規(guī)制與管理模式。

其次，清理主體職責(zé)不明進(jìn)一步會(huì)造成清理程序缺失和清理義務(wù)虛置的不良后果。因此，即使發(fā)生因情勢(shì)變遷而使得行政規(guī)范性文件呈現(xiàn)出違法狀態(tài)或者變得不合理之后，也沒有適格主體依照法定程序及時(shí)履行清理職責(zé)，進(jìn)而侵害了行政相對(duì)人的合法權(quán)益。例如，2004 年1 月1 日生效的《山西省規(guī)范性文件制定與備案規(guī)定》第二十八條已經(jīng)規(guī)定： 行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)應(yīng)定期清理違法或不適當(dāng)?shù)男姓?guī)范性文件。但是，從其后有關(guān)政府公開信息看，由于缺失啟動(dòng)清理的程序，該省行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)并未依據(jù)規(guī)定啟動(dòng)定期清理工作。結(jié)果直到清理制度生效四年之后，山西省政府法制辦對(duì)50 個(gè)省直部門于2006 年10 月1 日至2008 年6 月30 日期間制定的行政規(guī)范性文件開展的監(jiān)督審查中，發(fā)現(xiàn)竟有221 件違法行政規(guī)范性文件[16]。由此可見，法律定位不明確的清理制度是無(wú)法起到約束行政權(quán)并保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益之應(yīng)有功能的。

（二） 清理程序尚需健全

通過(guò)查閱地方省級(jí)清理制度可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行制度中設(shè)定的清理程序多存在著清理方式和清理間隔期設(shè)置不科學(xué)、缺失公眾參與程序以及混淆清理結(jié)果公布與清理結(jié)果處理程序等問(wèn)題，這些問(wèn)題皆不利于清理制度應(yīng)有功能之正常發(fā)揮或者實(shí)現(xiàn)。

1.清理方式與清理間隔期設(shè)置不科學(xué)。首先，清理方式的科學(xué)設(shè)定，既關(guān)系到清理工作的連續(xù)性問(wèn)題，也關(guān)系到清理任務(wù)的大小和清理資源的配置，更關(guān)系到通過(guò)梳理和審查行政規(guī)范性文件的合法性來(lái)對(duì)行政規(guī)范性文件加強(qiáng)管理并確認(rèn)其法律效力之功能的實(shí)現(xiàn)。在現(xiàn)行清理制度中，單一的清理方式不足以實(shí)現(xiàn)強(qiáng)化管理與確認(rèn)效力之功能。目前，清理制度中設(shè)定的清理方式主要有定期清理、不定期的專項(xiàng)清理或者及時(shí)清理等三種方式。相對(duì)而言，定期清理有利于保持清理工作的計(jì)劃性與連續(xù)性，并有利于將有限的清理資源運(yùn)用于實(shí)現(xiàn)常規(guī)制度過(guò)濾功能；而不定期專項(xiàng)清理或者及時(shí)清理則有利于應(yīng)對(duì)上位法發(fā)生重大變動(dòng)（如《行政許可法》或者《行政強(qiáng)制法》的公布實(shí)施） 時(shí)，集中清理資源對(duì)行政規(guī)范性文件中的特定制度做出系統(tǒng)性更新。隨著國(guó)務(wù)院的“國(guó)發(fā)〔2010〕33 號(hào)”文件對(duì)行政規(guī)范性文件定期清理提出要求，大多數(shù)的省級(jí)清理制度中明確規(guī)定了可以采用多樣化的清理方式對(duì)行政規(guī)范性文件做出清理，但也有一些地方（如山西） 僅確認(rèn)了相對(duì)單一的定期清理方式。從理論上講，定期清理方式與不定期的及時(shí)清理方式各有其功能優(yōu)勢(shì)。結(jié)合前述國(guó)土資源部未采用及時(shí)清理方式對(duì)違法行政規(guī)范性文件做出清理而被提出行政訴訟案看，國(guó)土資源部雖然在案件發(fā)生之前也多次定期對(duì)自身制定的行政規(guī)范性文件做出清理，尤其在2011 年國(guó)土資源部開展全面清理之后還召開了清理成果新聞發(fā)布會(huì)，但是國(guó)土資源部在2007 年《物權(quán)法》公布實(shí)施之后卻沒有采用專項(xiàng)清理方式針對(duì)《物權(quán)法》公布實(shí)施可能引發(fā)的行政規(guī)范性文件與新實(shí)施上位法相抵觸內(nèi)容做出必要清理，并且在定期舉行的全面綜合性清理中也認(rèn)識(shí)到“國(guó)土資函〔2001〕407 號(hào)”與《物權(quán)法》已經(jīng)出現(xiàn)相抵觸的情況。由此可見，只有將定期清理、不定期的及時(shí)或者專項(xiàng)清理等方式都設(shè)定于清理制度中，并由行政規(guī)范性文件制定主體在清理活動(dòng)中組合運(yùn)用各種清理方式，才能夠全面實(shí)現(xiàn)清理制度的應(yīng)有功能。

其次，定期清理間隔期設(shè)定的是否合理與科學(xué)，事關(guān)強(qiáng)化管理行政規(guī)范性文件的權(quán)威性和切實(shí)履行清理職責(zé)的實(shí)際意義。一方面，“2010 年國(guó)發(fā)〔2010〕33 號(hào)”所規(guī)定的清理間隔期是每隔2 年清理1次，但相對(duì)而言，目前地方規(guī)定的清理間隔期有的較長(zhǎng)（如湖北省清理間隔期是5 年） ，而有的則較短（如遼寧省清理間隔期是每隔1 年） 。這種地方規(guī)定與中央政府規(guī)定不一致的情況顯然有損利用定期清理工作加強(qiáng)管理行政規(guī)范性文件的權(quán)威性。另一方面，一些地方（如陜西?。?將行政規(guī)范性文件的定期清理間隔期與最長(zhǎng)有效期期間設(shè)置為相同長(zhǎng)度（都是5 年）(6)《陜西省規(guī)范性文件監(jiān)督管理辦法》第十七條規(guī)定：“制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)每5 年對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行一次清理，其修訂或者廢止結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布，并報(bào)送備案?！薄蛾兾魇∫?guī)范性文件監(jiān)督管理辦法》第十六條規(guī)定：“規(guī)范性文件有效期一般不得超過(guò)5 年。但程序性規(guī)定、技術(shù)性規(guī)范和實(shí)施法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定除外。”。這就使得在定期清理之年發(fā)布實(shí)施的行政規(guī)范性文件實(shí)際作為定期清理審查對(duì)象的意義不大，從而進(jìn)一步弱化了定期清理制度應(yīng)當(dāng)對(duì)行政規(guī)范性文件具有的強(qiáng)化管理與確認(rèn)效力之功能。

2.普遍缺失公眾參與程序。公眾參與清理程序，指的是為了保障社會(huì)公眾的知情權(quán)和參與權(quán)以及向制定機(jī)關(guān)提出清理建議的權(quán)利，制定機(jī)關(guān)在啟動(dòng)清理之前，應(yīng)先發(fā)布公告，告知公眾即將開展的行政規(guī)范性文件清理工作以及公眾參與清理的渠道和方法。合理設(shè)定公眾參與行政規(guī)范性文件清理程序，既能夠提高清理行為的公開透明度、保障清理權(quán)力公正行使并增強(qiáng)清理工作權(quán)威性，也有助于清理主體因廣泛吸納公眾意見而提高清理工作效率并降低清理成本。

目前，地方與中央層面的清理實(shí)踐中皆已逐漸出現(xiàn)了公眾參與清理的情況。例如，作為地方政府部門，無(wú)錫市勞動(dòng)和社會(huì)保障局早在2007 年8 月15 日就已經(jīng)在無(wú)錫市政府網(wǎng)站（網(wǎng)址：www.wuxi.gov.cn） 上發(fā)布了《無(wú)錫市勞動(dòng)和社會(huì)保障局關(guān)于網(wǎng)上征求現(xiàn)行行政法規(guī)規(guī)章及相關(guān)文件清理建議的通告》（錫勞社法[2007]7 號(hào)）[17]。其后，農(nóng)業(yè)部和商務(wù)部于2010 年也分別在各自的官網(wǎng)上發(fā)布了《關(guān)于征求農(nóng)業(yè)部規(guī)章和規(guī)范性文件清理建議的公告》[18]和《規(guī)章、規(guī)范性文件初步清理結(jié)果公開征求意見》[19]，邀請(qǐng)公眾參與清理行政規(guī)范性文件活動(dòng)。然而，在現(xiàn)行清理制度中，除了《遼寧省規(guī)章規(guī)范性文件定期清理規(guī)定》外，鮮見對(duì)公眾參與清理的權(quán)利和程序作出制度化規(guī)范的情況。這種清理制度中普遍缺失公眾參與清理程序的狀況顯然不利于促進(jìn)過(guò)濾與制度更新之應(yīng)然功能的實(shí)現(xiàn)。

3.混淆了清理結(jié)果公布與處理程序。行政規(guī)范性文件清理結(jié)果一般會(huì)出現(xiàn)繼續(xù)生效、廢除、失效以及修改等四種清理結(jié)果。其中，清理審查結(jié)論為繼續(xù)生效、廢除或者失效的行政規(guī)范性文件應(yīng)遵循的處理結(jié)果程序是公布，而處理結(jié)果為修改的行政規(guī)范性文件應(yīng)遵循的處理程序則類似于制定程序。由此可見，清理結(jié)果公布程序指的是將清理行政規(guī)范性文件得出的審查結(jié)論（哪些行政規(guī)范性文件繼續(xù)生效、哪些行政規(guī)范性文件被宣告失效、廢除哪些行政規(guī)范性文件以及需要修改哪些行政規(guī)范性文件）公之于眾；而清理結(jié)果處理程序?qū)嶋H上是指在清理結(jié)果公布后，對(duì)需要經(jīng)過(guò)修改后才能繼續(xù)生效的行政規(guī)范性文件予以適用，類似于行政規(guī)范性文件制定程序的程序。

目前，一些地方的清理制度（如山西、廣西、廣東等?。?混淆了清理結(jié)果公布程序與清理結(jié)果處理程序，因此，這些清理制度不僅要求清理中修改行政規(guī)范性文件須依照制定程序進(jìn)行，而且要求廢除行政規(guī)范性文件也應(yīng)遵循制定程序進(jìn)行。事實(shí)上，無(wú)論是定期清理還是不定期的專項(xiàng)或者即時(shí)清理，在得出清理結(jié)果后，制定機(jī)關(guān)首先需要公開宣告行政規(guī)范性文件清理工作結(jié)束，并且依據(jù)行政規(guī)范性文件公布程序公告經(jīng)清理審查過(guò)的行政規(guī)范性文件分別是屬于繼續(xù)生效、廢除、失效還是將要被修改的清理結(jié)論，其次才是對(duì)需要修改后才能繼續(xù)生效的行政規(guī)范性文件啟動(dòng)修改程序。由于結(jié)果公布程序的功能重在梳理過(guò)濾行政規(guī)范性文件，而隨后的清理結(jié)果處理程序的功能則重在更新行政規(guī)范性文件，因此，只有清理制度對(duì)這兩種不同程序作出具體區(qū)分和科學(xué)設(shè)定才能夠發(fā)揮其應(yīng)然功能。

（三） 評(píng)估與清理制度有待合理銜接和科學(xué)設(shè)定

目前，地方在構(gòu)建清理制度時(shí)，一般也會(huì)相應(yīng)設(shè)定評(píng)估的制度。但是，僅有個(gè)別地方（如上海市） 對(duì)清理前的評(píng)估主體、評(píng)估內(nèi)容以及評(píng)估程序等評(píng)估制度作出了必要規(guī)范。并且，多數(shù)地方并沒有對(duì)清理制度與評(píng)估制度的合理銜接作出明確規(guī)范與科學(xué)設(shè)定。例如，依據(jù)國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》（國(guó)發(fā)[2008]17 號(hào)） 規(guī)定，在2011 年，地方各級(jí)政府（包括丹陽(yáng)市人民政府） 都要對(duì)2010 年12 月31 日以前發(fā)布的有效規(guī)范性文件做出評(píng)估和清理。依據(jù)2009 年6 月起生效的《江蘇省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》，丹陽(yáng)市人民政府作為行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)自身制定的行政規(guī)范性文件開展制定后評(píng)估活動(dòng)，并且應(yīng)當(dāng)每隔兩年對(duì)行政規(guī)范性文件清理一次(7)《江蘇省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第三十三條規(guī)定：“制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)每隔兩年對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行一次清理。對(duì)不符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，或者不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展要求的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。清理后繼續(xù)有效、廢止和失效的規(guī)范性文件目錄，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布。”第三十四條規(guī)定：“制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)開展規(guī)范性文件制定后評(píng)估活動(dòng)。規(guī)范性文件制定后評(píng)估的具體辦法，按照國(guó)家和省有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！薄＿@就是說(shuō)，丹陽(yáng)市人民政府在2011 年對(duì)2010 年12 月31 日以前自己制定后發(fā)布的行政規(guī)范性文件進(jìn)行清理后，至少應(yīng)在2014 再次啟動(dòng)對(duì)自己在2013 年12 月31 日之前制定生效的行政規(guī)范性文件做出評(píng)估后清理。然而，丹陽(yáng)市人民政府2012 年發(fā)布生效的一份違法行政規(guī)范性文件——《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)市商務(wù)局〈丹陽(yáng)市菜市場(chǎng)建設(shè)規(guī)范〉的通知》（丹政辦發(fā)[2012]29 號(hào)） 卻直到2015 年丹陽(yáng)市人民法院在審理一件有關(guān)行政登記變更案時(shí)，才被法院審查認(rèn)定為違法[20]。依據(jù)常理分析，如果江蘇省規(guī)定的規(guī)范性文件評(píng)估與清理制度真能夠發(fā)生實(shí)際作用，那么丹陽(yáng)市政府在2014 年應(yīng)該會(huì)對(duì)“丹政辦發(fā)[2012]29 號(hào)”文件進(jìn)行過(guò)評(píng)估，然而丹陽(yáng)市政府卻對(duì)自己在2012 制定的這份“與商務(wù)部有關(guān)規(guī)定不符，也違反了市場(chǎng)平等準(zhǔn)入、公平待遇的原則”的規(guī)范性文件沒有通過(guò)清理而廢除。對(duì)于一份明顯違法的行政規(guī)范性文件經(jīng)過(guò)評(píng)估與清理程序卻沒有被清理的主要原因應(yīng)不外乎以下兩個(gè)：其一是由于評(píng)估主體與清理主體混同，使得不具有獨(dú)立于制定主體之外的評(píng)估者在面對(duì)一份明顯違法的行政規(guī)范性文件時(shí)失去了客觀作出評(píng)估結(jié)論的可能性；其二是雖然評(píng)估與清理主體不是同一個(gè)主體，但是評(píng)估制度與清理制度相互脫節(jié)，從而使具有獨(dú)立評(píng)估身份的主體在確實(shí)發(fā)現(xiàn)了該份行政規(guī)范性文件存在明顯的違法之處后，因評(píng)估與清理程序存在脫節(jié)問(wèn)題，該份被評(píng)估為違法的行政規(guī)范性文件最終沒能夠在清理結(jié)果處理中被廢除或者修改掉。由此可見，清理制度中一旦存在行政規(guī)范性文件評(píng)估與清理制度相互脫節(jié)問(wèn)題，或者存在評(píng)估主體與清理主體身份混同的問(wèn)題，則清理制度的應(yīng)然功能就不可能實(shí)現(xiàn)了。

（四） 缺失清理失職或者違法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

現(xiàn)行清理制度，對(duì)清理主體違反清理義務(wù)的行為，并沒有規(guī)定其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違法責(zé)任。但是，違法責(zé)任是監(jiān)控清理權(quán)依法行使并保障行政相對(duì)人權(quán)利的必要條件。如果清理主體依法負(fù)有清理義務(wù)，卻無(wú)須承擔(dān)違法責(zé)任，則可能造成清理主體不行使或者恣意行使清理權(quán)。這不僅違反了公權(quán)力設(shè)定理論上職權(quán)與職責(zé)相一致原則，而且會(huì)造成清理主體即使懈怠履行、不履行甚至違法履行清理義務(wù)卻不必承擔(dān)否定性法律責(zé)任的后果，進(jìn)而阻礙了清理制度本應(yīng)具備的制約公權(quán)力并保障私權(quán)利功能之實(shí)現(xiàn)。例如，2007 年《安徽省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件備案監(jiān)督辦法》明確規(guī)定行政規(guī)范性文件制定后應(yīng)接受合法性審查的制度，即：要求行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自公布之日起15 日內(nèi)，將行政規(guī)范性文件報(bào)送上一級(jí)行政機(jī)關(guān)審查； 并且2003 年3 月起實(shí)施的《安徽省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》明確規(guī)定了行政規(guī)范性文件清理制度，即：要求“縣級(jí)以上人民政府及其部門，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行清理，發(fā)現(xiàn)與新公布的法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定不一致的，或者與法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定相抵觸的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改或者廢止”。但是，在2013 年還是發(fā)生了安徽省政府發(fā)布的《關(guān)于煙花爆竹生產(chǎn)企業(yè)整體退出意見的通知》（皖政辦〔2013〕45 號(hào)） 違法而被多家企業(yè)起訴到法院的事件[21]。結(jié)果是，雖然在2015 年4 月20 日，安徽省合肥中院以（2014） 合行初字第00077 號(hào)行政判決書“確認(rèn)安徽省政府做出45 號(hào)通知行為違法”(8)安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2014） 合行初字第00077 號(hào)行政判決書。，但是對(duì)于制定了該違法行政規(guī)范性文件并且沒有履行清理職責(zé)的安徽省人民政府而言，其除了承擔(dān)自己制定的行政規(guī)范性文件因被法院判決違法而失效的后果外，由于清理制度中沒有規(guī)定清理主體因明顯失職或者違法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，因此其并沒有被追究明顯失于履行清理職責(zé)的法律責(zé)任。由此可見，在清理制度中，沒有對(duì)清理失職或者違法清理行為設(shè)定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，顯然不利于制約行政清理權(quán)和保障行政相對(duì)人合法權(quán)益功能之實(shí)現(xiàn)。

綜前所述，只有科學(xué)合理地設(shè)定清理制度，才能發(fā)揮其應(yīng)然功能。由于我國(guó)清理制度的設(shè)定仍處于起步階段，因此目前還存在著前述有礙清理制度功能得以全面實(shí)現(xiàn)的種種問(wèn)題。這些問(wèn)題的解決，既離不開行政規(guī)范性文件制定與清理主體在清理實(shí)踐中不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)和切實(shí)貫徹落實(shí)清理制度，也離不開清理制度設(shè)計(jì)者積極努力地改進(jìn)實(shí)現(xiàn)清理制度應(yīng)有功能之方法和措施，更離不開清理行政規(guī)范性文件制度研究者對(duì)清理行政規(guī)范性文件理論認(rèn)識(shí)水平的不斷提高和理論研究的深化與創(chuàng)新性拓展。

三、以實(shí)現(xiàn)應(yīng)然功能為導(dǎo)向，完善清理制度

針對(duì)前述我國(guó)清理行政規(guī)范性文件制度中存在的種種有礙應(yīng)然功能實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題及其成因，有必要以實(shí)現(xiàn)應(yīng)然功能為導(dǎo)向，從以下幾方面進(jìn)一步完善清理行政規(guī)范性文件制度：

（一） 找準(zhǔn)定位并合理設(shè)定清理程序

目前，盡管現(xiàn)行清理制度確認(rèn)的清理主體和清理程序都表明，清理職責(zé)由制定行政規(guī)范性文件的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，但是屬于行政規(guī)范性文件制定主體自我約束與規(guī)范的清理制度多被設(shè)置于外部監(jiān)督的備案審查制度中。這種不合理的規(guī)制制度設(shè)計(jì)一方面極易導(dǎo)致行政規(guī)范性文件制定主體并不知曉監(jiān)督制度中規(guī)定了自己應(yīng)承擔(dān)的清理職責(zé)，另一方面被設(shè)置在具有外部監(jiān)督性質(zhì)的備案審查制度中的清理制度也因不受重視而被規(guī)定了極為簡(jiǎn)略的清理程序制度，這無(wú)疑不利于清理制度的實(shí)際操作和落實(shí)。因此，首先有必要在認(rèn)識(shí)清楚清理行政規(guī)范性文件制度的自我規(guī)范法律定位的前提下，將清理制度從備案監(jiān)督制度中獨(dú)立出來(lái)或者將清理制度納入行政規(guī)范性文件制定制度中。其次，基于清理制度的自我規(guī)制法律定位，需要合理設(shè)定適合制約清理權(quán)限的必要清理程序，并通過(guò)科學(xué)設(shè)定合理的清理方式與清理間隔期、公眾參與清理程序以及公布與處理清理結(jié)果等具體清理程序制度，推動(dòng)清理行政規(guī)范性文件依法、有序并有效地進(jìn)行，進(jìn)而全面發(fā)揮清理的應(yīng)有作用。

1.合理設(shè)定清理方式與清理間隔期。就合理設(shè)定清理方式而言，定期清理方式和非定期的及時(shí)清理方式在實(shí)現(xiàn)清理目的和功能方面各有特色。從兩種清理方式各自的特點(diǎn)看，相對(duì)而言，定期全面清理是屬于具有間隔期和連續(xù)性的常規(guī)清理，而專門事項(xiàng)及時(shí)專項(xiàng)清理則屬于因突發(fā)事件出現(xiàn)或結(jié)束而開展的非常規(guī)性清理。從兩種不同清理方式所具有的不同功能看，定期清理有利于長(zhǎng)期連續(xù)地過(guò)濾和清除行政規(guī)范性文件實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)的違法或過(guò)時(shí)等常見問(wèn)題并與時(shí)俱進(jìn)地實(shí)現(xiàn)制度更新功能；而非定期的及時(shí)專項(xiàng)清理則更有助于提高不定時(shí)專項(xiàng)清理對(duì)行政規(guī)范性文件實(shí)現(xiàn)強(qiáng)化管理與確認(rèn)效力的功能。因此，在完善清理行政規(guī)范性文件制度中有必要同時(shí)規(guī)定多種清理方式，進(jìn)而形成定期全面清理和不定期專門事項(xiàng)及時(shí)清理相結(jié)合的科學(xué)清理方式。

就合理設(shè)定清理間隔期而言，主要是應(yīng)合理設(shè)定能夠與行政規(guī)范性文件最長(zhǎng)有效期相匹配的定期清理間隔期。為了實(shí)現(xiàn)清理制度的強(qiáng)化管理與確認(rèn)效力功能，有必要在完善清理行政規(guī)范性文件制度的過(guò)程中，結(jié)合考慮行政規(guī)范性文件的最長(zhǎng)有效期，來(lái)合理設(shè)定比最長(zhǎng)有效期相對(duì)較短的定期清理間隔期。鑒于行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件最長(zhǎng)有效期的慣例是5 年（除暫行為2 年外） ，有必要在完善地方清理制度中將定期清理間隔期設(shè)定為每隔一年清理一次。

2.構(gòu)建和完善公眾參與程序。隨著民主法治理念的樹立，公眾依法參與清理行政規(guī)范性文件活動(dòng)已經(jīng)成為法治時(shí)代制約清理權(quán)力和促進(jìn)清理功能更好地實(shí)現(xiàn)的客觀現(xiàn)實(shí)需要。為了有效解決現(xiàn)行清理制度中缺失公眾參與程序的問(wèn)題和全面發(fā)揮清理制度應(yīng)有功能，有必要從以下幾個(gè)方面對(duì)現(xiàn)行清理制度作出完善：首先，應(yīng)設(shè)定清理計(jì)劃公開信息與征求清理意見制度。清理主體要在清理之前通過(guò)新聞、網(wǎng)絡(luò)媒體廣泛向社會(huì)征求清理建議。對(duì)社會(huì)公眾反映較多、爭(zhēng)議較大的行政規(guī)范性文件，在清理過(guò)程中予以重點(diǎn)研究。其次，應(yīng)設(shè)定社會(huì)參與清理行政規(guī)范性文件的評(píng)估論證制度，尤其是在對(duì)一些涉及重大法律、法理以及技術(shù)爭(zhēng)議問(wèn)題的行政規(guī)范性文件做出清理時(shí)，可以通過(guò)委托評(píng)估方式或者召開清理論證會(huì)的方式，對(duì)清理對(duì)象做出梳理與評(píng)估。再次，應(yīng)建立公眾參與修改行政規(guī)范性文件的征求意見制度。在清理制度中，對(duì)于需要修改后繼續(xù)生效的行政規(guī)范性文件，應(yīng)設(shè)定將重要修改內(nèi)容向社會(huì)公眾征求意見的程序。

3.分別設(shè)定清理結(jié)果公布與處理程序。由于公布清理結(jié)果與處理清理結(jié)果的目的不同，因此在完善清理程序制度時(shí)，一方面，應(yīng)設(shè)定清理結(jié)果公告程序。該程序至少應(yīng)包括以下具體內(nèi)容：宣布清理結(jié)束，公布行政規(guī)范性文件繼續(xù)有效、修改后生效、廢除或失效等四種清理結(jié)果的總體統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，并公布與四種清理結(jié)果相關(guān)的行政規(guī)范性文件目錄。另一方面，應(yīng)設(shè)定清理結(jié)果處理程序。對(duì)于在清理過(guò)程中被評(píng)估為修改后可以繼續(xù)生效的行政規(guī)范性文件，在清理機(jī)關(guān)公告清理結(jié)果之后，需要啟動(dòng)修改程序，修改完畢之后才能夠再次公告其將繼續(xù)生效。

（二） 合理構(gòu)建評(píng)估清理機(jī)制

相對(duì)于法律效力具有較強(qiáng)穩(wěn)定性的法文件而言，行政規(guī)范性文件具有易變的特點(diǎn)。在行政規(guī)范性文件實(shí)施一段時(shí)間之后，通常需要對(duì)其必要性、可行性、合理性以及合法性作出評(píng)估，并且依據(jù)評(píng)估結(jié)論對(duì)行政規(guī)范性文件是否需要繼續(xù)生效、修改還是廢除或者令其失效作出清理決策。由此可見，評(píng)估程序作為清理行政規(guī)范性文件制度中不可或缺的前置程序，在實(shí)現(xiàn)清理制度的指導(dǎo)梳理與質(zhì)量評(píng)價(jià)以及促進(jìn)過(guò)濾與制度更新等應(yīng)然功能方面具有極其重要的意義。由于現(xiàn)行清理制度大多沒有清晰明確地建立起評(píng)估與清理有效銜接機(jī)制，因此，需要從以下幾方面促進(jìn)評(píng)估與清理制度的合理銜接，并通過(guò)合理構(gòu)建評(píng)估清理機(jī)制來(lái)全面實(shí)現(xiàn)清理制度的應(yīng)然功能：

首先，需要將評(píng)估設(shè)置為清理的前置程序，以確保二者在程序上能夠合理銜接。從公正有效實(shí)現(xiàn)清理功能意義上看，評(píng)估與清理之間的關(guān)系可以說(shuō)是手段與目的之關(guān)系。無(wú)論是定期清理還是及時(shí)清理，其前提條件都是需要經(jīng)由對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行評(píng)估并作出評(píng)估結(jié)論，才能夠達(dá)成清理行政規(guī)范性文件的目的。因此，在完善清理制度時(shí)，須努力構(gòu)建能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)清理功能而作出必要服務(wù)之評(píng)估制度。其次，為了確保清理過(guò)程中評(píng)估主體具有相對(duì)客觀獨(dú)立性，作為清理主體的制定機(jī)關(guān)，一般不適合作為評(píng)估責(zé)任的直接擔(dān)當(dāng)者。評(píng)估與清理的目的與功能不同，其職責(zé)承擔(dān)主體自然應(yīng)當(dāng)有所不同。作為自我規(guī)范的清理活動(dòng)，承擔(dān)清理職責(zé)的主體理論上應(yīng)是制定機(jī)關(guān)，而作為需要運(yùn)用專業(yè)技術(shù)對(duì)制定機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件作出客觀、公正評(píng)價(jià)的活動(dòng)，評(píng)估職責(zé)更適合由制定機(jī)關(guān)之外的第三方（例如，行政規(guī)范性文件的原起草主體、實(shí)施主體或者制定機(jī)關(guān)之外的社會(huì)組織） 承擔(dān)。

（三） 建立清理違法責(zé)任和監(jiān)督制度

義務(wù)與責(zé)任的一致性決定了法定義務(wù)主體在不履行其法定義務(wù)時(shí)應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。清理義務(wù)雖然屬于行政規(guī)范性文件制定者承擔(dān)的自我完善性法定義務(wù)，但是如果清理主體不履行該義務(wù)，就可能造成違法或不適當(dāng)?shù)男姓?guī)范性文件繼續(xù)危害行政權(quán)威和侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益的不良后果。因此，為了確保行政規(guī)范性文件制定主體積極依法履行法定清理義務(wù)，實(shí)現(xiàn)清理制度的應(yīng)然功能，在完善清理制度時(shí)，首先，有必要為清理主體設(shè)定不履行清理義務(wù)以及違法履行清理職責(zé)而應(yīng)承擔(dān)的違法責(zé)任（尤其是明顯不作為違法責(zé)任） 。其次，還需要設(shè)定必要的監(jiān)督制度，以便對(duì)清理主體不履行清理職責(zé)所涉及的行政規(guī)范性文件能夠及時(shí)通過(guò)監(jiān)督程序做出必要處理，進(jìn)而確保該違法或不適當(dāng)?shù)男姓?guī)范性文件在清理功能不發(fā)生作用時(shí)因監(jiān)督權(quán)的出現(xiàn)而能夠被依法撤銷、廢除或者被修改。

結(jié)語(yǔ)

隨著我國(guó)法治建設(shè)的多層面展開，依法行政理念已經(jīng)深入人心，清理行政規(guī)范性文件制度也經(jīng)歷了從無(wú)到有，尤其在省級(jí)地方已經(jīng)普遍構(gòu)建了清理行政規(guī)范性文件制度，甚至個(gè)別地方（如上海市、遼寧省等） 的清理制度已經(jīng)發(fā)展到了較為完善的程度。同時(shí)，從我國(guó)各級(jí)行政機(jī)關(guān)每年發(fā)布的清理成果看，清理行政規(guī)范性文件制度在排除違法行政規(guī)范性文件、維護(hù)法制統(tǒng)一以及營(yíng)造有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的良好法治環(huán)境方面已經(jīng)發(fā)揮了極其重要的作用?？紤]到行政規(guī)范性文件在細(xì)化與執(zhí)行上位法方面具有將法律規(guī)范與適用法律規(guī)范者連接起來(lái)的橋梁作用，處于法律、法規(guī)以及規(guī)章神經(jīng)末梢的行政規(guī)范性文件將會(huì)長(zhǎng)期存在。但是，在中國(guó)這樣一個(gè)大國(guó)中，由于有權(quán)制定行政規(guī)范性文件的行政主體極為龐大，因此行政規(guī)范性文件制定權(quán)客觀上也就容易出現(xiàn)違法與不適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。為了預(yù)防和解決違法或者不適當(dāng)行政規(guī)范性文件對(duì)我國(guó)法治建設(shè)可能形成的不利影響，需要從外部監(jiān)督與行政內(nèi)部自我規(guī)制的兩個(gè)方面對(duì)行政規(guī)范性文件制定權(quán)做出全面約束與制約。清理行政規(guī)范性文件制度，正是奠基于中央政府強(qiáng)力推行——這一中國(guó)特有的法治建設(shè)本土資源——而逐漸形成的一種能夠有效約束行政規(guī)范性文件制定權(quán)和清理權(quán)的制度。目前，我國(guó)清理制度在法律定位、具體清理程序設(shè)定、評(píng)估與清理程序的銜接以及違法清理責(zé)任承擔(dān)等方面仍然存在著種種有礙其應(yīng)然功能實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。因此，有必要以實(shí)現(xiàn)清理制度應(yīng)然功能為指導(dǎo)，對(duì)現(xiàn)行清理制度中存在的問(wèn)題進(jìn)行實(shí)證性檢視與反省，以針對(duì)性提出能夠切實(shí)完善清理制度的優(yōu)質(zhì)建議。事實(shí)上，在我國(guó)，目前無(wú)論是行政機(jī)關(guān)還是行政相對(duì)人在很大程度上都已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了違法行政規(guī)范性文件對(duì)法治建設(shè)所造成的巨大危害，也逐漸明確地知曉了清理行政規(guī)范性文件的自我規(guī)制性質(zhì)和清理行政規(guī)范性文件制度具有不同于備案監(jiān)督制度的獨(dú)立法律定位，并相當(dāng)了解社會(huì)公眾依法參與清理行政規(guī)范性文件活動(dòng)對(duì)約束行政規(guī)范性文件制定權(quán)與清理權(quán)所具有的重要意義。在此基礎(chǔ)上，憑借我國(guó)依法行政實(shí)踐已經(jīng)取得的豐碩成果和人們對(duì)清理理論知識(shí)的深化認(rèn)識(shí)，也憑借落實(shí)清理工作已經(jīng)成為全面貫徹習(xí)近平新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想和黨的十九大關(guān)于“深化依法治國(guó)實(shí)踐”要求之重要舉措，相信我國(guó)一定能夠在完善清理行政規(guī)范性文件制度方面不斷取得進(jìn)步和成果，并能夠早日全面徹底地破解我國(guó)法治建設(shè)中長(zhǎng)期存在的違法行政規(guī)范性文件擾民與破壞法制統(tǒng)一的困局。