付大學(xué)，張鈺坤

(天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津 300387)

一、問題的緣起：法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭

自從法教義學(xué)的研究方法出現(xiàn)在中國法學(xué)界以來，關(guān)于它的爭論就未停息過。以蘇力教授為代表的社科法學(xué)派對法教義學(xué)的批判無疑是最引人注目的(1)法教義學(xué)，在尊重現(xiàn)有法體系和法秩序的前提下，側(cè)重研究法律規(guī)范的效力和適用；社科法學(xué)，則關(guān)注法律與社會的關(guān)系，側(cè)重研究法律規(guī)范的運(yùn)行過程和社會影響。參見《中國法律評論》2021年第4期的“編者按語”。，也是法教義學(xué)面臨的最大挑戰(zhàn)。早在20年前，蘇力教授就指出，中國的法學(xué)研究要經(jīng)歷從“政法法學(xué)”到以研究法律技術(shù)方法、解決現(xiàn)實(shí)生活中的法律問題為導(dǎo)向的“詮釋法學(xué)”，再到探索法條背后的歷史根據(jù)與社會因素的“社科法學(xué)”的轉(zhuǎn)變。[1]他主張，“詮釋法學(xué)”不過是流水線作業(yè)，而社科法學(xué)在中國必定占有重要一席之地。后來，越來越多學(xué)者投入到社科法學(xué)研究當(dāng)中，把各類社會科學(xué)研究方法引入法學(xué)研究，形成了令人嘆為觀止的實(shí)證研究跨界格局。最初，社科法學(xué)批判的靶子主要是“詮釋法學(xué)”，直到2013年前后法教義學(xué)“登堂入室”，進(jìn)入法學(xué)家們的視野。一經(jīng)出現(xiàn)，法教義學(xué)就迅速成為社科法學(xué)的批判對象。社科法學(xué)對法教義學(xué)的批判大體上來自兩個方面：一方面，認(rèn)為法教義學(xué)局限于對法律文本的規(guī)范性理解，只關(guān)注“案件事實(shí)”而不關(guān)注案件背后的“社會事實(shí)”，由于其局限于法律系統(tǒng)內(nèi)部的自給自足，缺乏必要的價值判斷，當(dāng)然地排斥后果考量，所以往往無法應(yīng)對疑難案件；另一方面，認(rèn)為法教義學(xué)是德國“舶來品”，將法教義學(xué)引入中國是繼受法學(xué)的體現(xiàn)，用域外理論來衡量中國的司法實(shí)踐實(shí)質(zhì)上是犯了脫離語境的錯誤。

本文的論證圍繞上述社科法學(xué)對法教義學(xué)的批判展開，通過對中德兩國類似繼承案的對比分析，檢視法教義學(xué)在中國本土化的法學(xué)研究中所彰顯的優(yōu)勢以及在司法實(shí)踐應(yīng)用中存在的不足。筆者旨在說明三個要點(diǎn)：第一，法教義學(xué)不僅并不排斥價值判斷，相反價值判斷促進(jìn)法教義的自我革新。另外，法教義學(xué)有助于進(jìn)行案件涵攝時價值衡量的效率提高，也確保了法的安定性和可預(yù)測性?！昂蠊剂俊辈坏扔凇昂蠊髁x”，法教義學(xué)可以吸納前者，但卻不認(rèn)可后者。社科法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的“后果觀”如果過分強(qiáng)調(diào)后果導(dǎo)向“超越法律”的價值和意義，就動搖了法學(xué)作為一門獨(dú)立科學(xué)的根基。因此，社科法學(xué)倡導(dǎo)的“后果觀”需由法教義學(xué)來確定其邊界。第二，法教義學(xué)并非只是德國現(xiàn)象，而是具有本土性特點(diǎn)。中國法學(xué)對于法教義學(xué)不是只能機(jī)械移植，而是可以讓其充分根植于本土司法實(shí)踐并生生不息。第三，也是文章的最終落腳點(diǎn)，為法教義學(xué)辯護(hù)不是為了批判社科法學(xué)，而是為了提出方法論上的反思。法教義學(xué)和社科法學(xué)“之爭”不應(yīng)當(dāng)是一種非此即彼的決斷，而是內(nèi)部性視角和外部性視角兩種研究進(jìn)路間的競爭。德沃金在《法律帝國》一書中指出，內(nèi)在視角與外在視角都是為法律實(shí)踐中的論證性(即法律實(shí)踐的運(yùn)用和論證某些命題的正確性)服務(wù)的。[2]只不過研究方法上的差異決定了兩種視角在法學(xué)研究中的任務(wù)與地位的區(qū)別。筆者贊同法教義學(xué)為體，社科法學(xué)為用[3]，由社科法學(xué)協(xié)助法教義學(xué)發(fā)揮作用的觀點(diǎn)[4]。

二、管窺司法中的社科法學(xué)與教義法學(xué)：中德遺贈繼承案的迥異結(jié)果

(一)道德與法律調(diào)適：中國遺贈繼承案

2001年發(fā)生在四川瀘州的遺贈繼承案被稱為“中國公序良俗第一案”。時隔20多年重新審視此案件，尤其在法教義學(xué)和社科法學(xué)兩種不同路徑的研究方法不斷碰撞并試圖對話的當(dāng)下，能夠帶給人別樣視角的反思。

該案件的基本案情為：原告張某與黃某非法同居多年并育有一女。黃某在2001年被查出患有絕癥，彌留之際立下遺囑將所有財產(chǎn)贈予張某。黃某去世后張某遂向法院起訴要求執(zhí)行遺贈內(nèi)容。(2)參見四川省瀘州市納溪區(qū)法院(2001)納溪民初字第561號民事判決書、四川省瀘州市中級法院(2001)瀘民一終字第621號民事判決書。由于黃某所處分的財產(chǎn)系夫妻共同財產(chǎn)，因此對屬于其妻所有的一半財產(chǎn)，其處分行為無效。對此，理論界和實(shí)務(wù)界均無爭議。而對于遺囑中黃某對自己享有所有權(quán)的部分財產(chǎn)的處分效力如何，一審法院和二審法院均依據(jù)《民法通則》第7條之規(guī)定認(rèn)定其遺贈內(nèi)容因違背公序良俗而無效。雖然當(dāng)時的《繼承法》規(guī)定公民可以訂立遺囑將遺產(chǎn)贈予法定繼承人以外的人，但或許正是因為這“法定繼承人以外的人”與遺贈人存在著某種特殊關(guān)系，為社會所不接受，法院直接排除規(guī)則而適用原則，否認(rèn)了遺贈的效力。

從法教義學(xué)視角分析法官的論證邏輯至少存在以下兩方面問題：首先，法院舍棄《繼承法》之規(guī)則而適用法律原則的理由是《立法法》中規(guī)定“上位法優(yōu)先于下位法”。但是《立法法》也同樣規(guī)定“特別法優(yōu)先于一般法”。對于具有效力競爭關(guān)系的兩個條款，法院并沒有提供舍棄后者而適用前者的合理解釋。另外，法院無權(quán)認(rèn)定規(guī)則無效，“有規(guī)則時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用規(guī)則”也是不應(yīng)當(dāng)被打破的司法慣例。其次，《民法通則》不僅在第7條規(guī)定了公序良俗原則，也在第4條規(guī)定了民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。同樣是法律原則，法官又是如何直接適用公序良俗原則的呢？正如一些學(xué)者在文章中指出的，“法院的道德立場決定了運(yùn)用何種法律技術(shù)”[5]，“有些東西不太可能從法律條文中找到答案，一定有另外的一些東西促使法官作出抉擇”。[6]本案的裁判結(jié)果顯然受法律之外的社會因素(包括道德、社會輿論等)影響，運(yùn)用的是結(jié)果式思維而非規(guī)范式思維[7]，是社科法學(xué)在司法領(lǐng)域的體現(xiàn)。

(二)法教義學(xué)下的溫情：德國遺贈繼承案

德國歷史上曾經(jīng)發(fā)生過和中國的瀘州繼承案情節(jié)極為類似的遺贈繼承案：一位已婚男性與一女子非法同居23年，并在去世前訂立遺囑將全部財產(chǎn)留給該女子。于是該女子依據(jù)該遺囑向法院起訴要求分得遺產(chǎn)。針對此案，德國聯(lián)邦最高法院首先依據(jù)《德國民法典》中規(guī)定的“特留份權(quán)”保護(hù)其妻子的合法權(quán)益，并認(rèn)定排斥特留份權(quán)利人繼承權(quán)的部分遺囑內(nèi)容無效。在遺囑內(nèi)容是否違背公序良俗原則的判斷上，德國法院將該案的遺贈行為細(xì)分為僅為酬謝和促進(jìn)繼續(xù)保持性關(guān)系而為的贈予與基于其他原因而為的贈予。德國法院認(rèn)為，前者行為是違背公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。本案的贈與為遺贈，顯然不屬于為維持性關(guān)系而發(fā)生的贈與。遺贈人在彌留之際作出的財產(chǎn)贈與決定恰恰說明了其與與其同居20多年的女子是有感情基礎(chǔ)的。德國法院對該遺贈繼承案的論證思路值得我們思考與借鑒。

從歷史上看，德國法院審理過不止一起情節(jié)類似的遺贈繼承案。鄭永流教授曾撰文系統(tǒng)梳理了德國從帝國法院時期(1905-1945)到聯(lián)邦最高法院時期(1950年至今)100多年間類似繼承案的審理中法院裁判立場的變化。具體而言，法院的立場經(jīng)歷了從最初的嚴(yán)格客觀主義(存在婚外性關(guān)系贈與行為即為無效)到后來的主觀因素(主要是指贈與動機(jī))考察的變化。[8]而上文所述案例正是德國法院審理該類案件立場變化的分水嶺案。

“法教義學(xué)來源于德國，生長于民法法系尤其是德國的法律文化傳統(tǒng)中，帶有天然的德國印記”，這是學(xué)者們對法教義學(xué)進(jìn)行批判的一個慣常“開場白”。但是從德國遺贈繼承案的裁判過程以及法院立場的變化來看，法教義學(xué)并不排斥價值判斷。甚至從對公序良俗的價值評判尺度上來看，德國社會對婚外同居關(guān)系的容忍度與接受度的提升或許對法院的立場也有一定的影響。但是，這種影響顯然是有限度的，是不能脫離法教義學(xué)框架的。所謂疑難案件的“難”就體現(xiàn)在對不同法律原則所體現(xiàn)的價值如何進(jìn)行選擇和權(quán)衡上。在面對這樣的選擇難題時，法教義學(xué)的作用一方面在于協(xié)助法官進(jìn)行法律論證與說理，從而提高司法裁判的效率與一致性；另一方面是為價值判斷提供邊界，從而確保司法裁判的確定性。根據(jù)阿列克西的觀點(diǎn)，規(guī)則是確定性命令，原則是最佳化命令。[9]為了防止理性的價值判斷淪為法官恣意的主觀判斷，也為了防止當(dāng)事人的利益湮沒在輿論聲討中最終造成多數(shù)人的“暴政”，必須要使價值判斷受形式規(guī)則的約束——以外部證成的融貫性，以及對法教義學(xué)體系的最小損害為尺度，來約束司法實(shí)踐中所謂的價值選擇與權(quán)衡。

三、法教義學(xué)之正名：規(guī)范性與價值性并存

(一)僵硬還是靈活：中德兩國審判思路之比較

在橫向上比較中德遺贈繼承案的審判思路，可以發(fā)現(xiàn)在案件審理中都使用了價值判斷，但價值判斷的路徑截然不同。從縱向上觀察德國法院在遺贈繼承案中對公序良俗原則認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的松動，可以感知法院裁判立場的變化或多或少受到了社會因素的影響。也就是說，從某種程度上講，社科法學(xué)所提倡的“歷史和社會語境”在中德兩國法院的案件審理過程中都有所運(yùn)用。只不過在瀘州遺贈繼承案的判決書中“公德”“道德”“非法同居”等言語頻頻出現(xiàn)，而德國法院在判決說理中則是嚴(yán)格遵循法教義學(xué)思路進(jìn)行法律論證和推理。社科法學(xué)作為法的外部性研究，在處理疑難案件中的作用是不可否認(rèn)的，但是，社科法學(xué)對“事件中事實(shí)”的分析能夠走上前臺還是只能作為教義與規(guī)則背后論證“案件中事實(shí)”的知識性供給？“后果考量”在疑難案件中運(yùn)用的“度”如何把握？這些是值得思考的。

此外，德國法學(xué)對高度概念化和體系化作業(yè)的癡迷與成就是其他國家法學(xué)需要學(xué)習(xí)的。然而，就是在這樣一個高度推崇法律技術(shù)運(yùn)用和體系化作業(yè)的國家，面對道德情感博弈的問題時，仍然能夠給出相當(dāng)優(yōu)秀又令人信服的判決，說明法教義學(xué)并非機(jī)械的流水線作業(yè)而是一種具有靈活性的法學(xué)方法。而其靈活性的來源或者說法教義學(xué)最重要的責(zé)任和使命就是與司法的良性互動，以及為司法實(shí)踐提供一般性規(guī)則。學(xué)習(xí)法教義學(xué)不是要學(xué)習(xí)通過法教義學(xué)方法得出的現(xiàn)成結(jié)論，而是要扎根中國的司法實(shí)踐，學(xué)習(xí)教義法學(xué)的研究方法，讓其服務(wù)于中國問題的解決。

(二)站穩(wěn)法教義學(xué)立場：規(guī)范權(quán)威約束下實(shí)現(xiàn)個案正義

隨著社科法學(xué)的興起，法教義學(xué)所體現(xiàn)出的自給自足性備受質(zhì)疑，但是這種質(zhì)疑之聲并不構(gòu)成對當(dāng)今法教義學(xué)的批判。雖然19世紀(jì)中后期“概念法學(xué)”指引下的傳統(tǒng)法教義學(xué)的確主張“法典本身是完美、封閉的體系”，“法律適用等價于邏輯演繹”，但是20世紀(jì)“利益法學(xué)”與“自由法運(yùn)動”的沖擊推動了法教義學(xué)的重構(gòu)，使其具有更大的包容性，也逐漸具有了反思與批判的功能。[10]如今，“評價法學(xué)”指引下的法教義學(xué)早已擺脫了“價值無涉”的理念，而給價值判斷留出了彈性空間。

實(shí)際上，無論是疑難案件還是簡單案件，都有必要進(jìn)行法律技術(shù)性分析，都需要進(jìn)行價值判斷。只不過簡單案件中的價值判斷服務(wù)于對既有法律規(guī)范的理解和適用，因此常常是在法教義學(xué)體系框架內(nèi)進(jìn)行的。而疑難案件的發(fā)生往往是由于出現(xiàn)了法律漏洞，或既有法律規(guī)范存在價值沖突導(dǎo)致難以取舍，從而造成了法律規(guī)范的權(quán)威約束與實(shí)現(xiàn)個案正義之間的緊張關(guān)系。那么如何化解這種緊張關(guān)系才能夠?qū)崿F(xiàn)更合理、更令人信服的價值判斷呢？社科法學(xué)派提出了后果考量的思路。

司法裁判要注重社會效果與法律效果的統(tǒng)一，此處的社會效果和法律效果就可以理解為后果考量中“后果”的兩個側(cè)面。法律后果是通過法教義學(xué)方法得來的，即通過大前提(法律規(guī)定)與小前提(案件事實(shí))間的涵攝關(guān)系推導(dǎo)出的結(jié)論；而社會效果則是社科法學(xué)所強(qiáng)調(diào)的后果考量重點(diǎn)。根據(jù)雷磊教授的觀點(diǎn)，這種后果可以分為強(qiáng)后果和弱后果。強(qiáng)后果主義是指，“將裁判的后果視為判斷裁判正確性的唯一標(biāo)準(zhǔn)或最高標(biāo)準(zhǔn)”；而弱后果主義則僅要求，“將依據(jù)后果來證立特定主張或觀點(diǎn)的做法作為司法裁判或法律論證過程中的一種論證方法”。[11]具有包容性和開放性的法教義學(xué)體系并非完全不考慮后果。相反，法教義學(xué)“敏感于”社會現(xiàn)實(shí)，其所表現(xiàn)出的包容性姿態(tài)正體現(xiàn)在對社科法學(xué)的批判性接納中。社科法學(xué)在知識層面上對法教義學(xué)的幫助體現(xiàn)在，其研究法律背后的經(jīng)驗事實(shí)，探索法律系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)受到的政治、經(jīng)濟(jì)、社會等外部性制約條件。如果說法教義學(xué)注重一般性規(guī)則的建構(gòu)，把法的安定性作為第一順位的價值，那么在個案研究中關(guān)注利益和后果的社科法學(xué)則是把合目的性放在價值序列的首位。當(dāng)然，不同價值間孰輕孰重的選擇是仁者見仁，智者見智的。但至少可以確定，法教義學(xué)對法的合目的性并不排斥，因此對于弱后果主義是完全可以接受的。只是在法教義學(xué)看來，證成的合法性并不來源于民眾對裁判結(jié)果的好惡判斷，而是來源于在堅守現(xiàn)行實(shí)定法秩序權(quán)威性的前提之下展開的法律技術(shù)性推理。雖然法律解釋、法律推理過程中，道德、哲學(xué)、社會福利、社會效果等因素可能會被參考，但這都是編織法教義學(xué)鏈條的材料，其最終都服務(wù)于有說服力并能夠被反復(fù)適用的實(shí)在法文本與實(shí)在法秩序，而不可超越法律及其教義之邊界。因此，強(qiáng)后果主義是法教義學(xué)不能接受的。上文提到的瀘州遺贈繼承案體現(xiàn)了法院“強(qiáng)后果主義”的論證邏輯。法官在認(rèn)定遺贈和非法同居之間是否存在法律上的聯(lián)系時，更多考慮了社會普遍認(rèn)可的價值觀念或者說是案件的社會效果，忽視了法教義學(xué)在司法實(shí)踐中的本體地位，也沒有把握好價值判斷的邊界與后果考量的度，因而無法實(shí)現(xiàn)原被告雙方實(shí)質(zhì)意義上的公平。

另外，法教義學(xué)方法的運(yùn)用離不開價值判斷，價值判斷也不能脫離法教義學(xué)體系。法律技術(shù)本身為價值判斷提供了邊界。法教義學(xué)體系的融貫性和法律論證的融貫性要求各種法律價值之間能夠相互支持和證立，形成一個邏輯上和實(shí)質(zhì)上無矛盾的整體。當(dāng)既有的法律體系出現(xiàn)漏洞或社會環(huán)境變化，使其適用會得出嚴(yán)重不合理的結(jié)論時，就需要解構(gòu)法教義學(xué)概念，還原其背后的立法目的與社會價值，進(jìn)而決定法教義學(xué)是否需要改變。方法論上的更新不會導(dǎo)致法教義學(xué)被淘汰。通過不同價值的選擇與權(quán)衡，可以使得原教義盡可能在既有的法律體系內(nèi)作出修正，或新的教義在不破壞原法律體系融貫性的情況下被創(chuàng)造出來。當(dāng)然，法教義學(xué)想要面對層出不窮的疑難案件，不可能只在原教義系統(tǒng)內(nèi)作出微調(diào)。而將社科法學(xué)的方法和理論引入法教義學(xué)的研究，協(xié)助進(jìn)行舊價值的揚(yáng)棄與新價值的形成不失為一種實(shí)用的選擇。有了邊界約束的社科法學(xué)以“幕后”形式為法律規(guī)則的形成提供外部性理論支撐，可以幫助法教義學(xué)在保證自主性與獨(dú)立性的前提下以更合理的方式高效應(yīng)對疑難案件。

四、立足本土司法實(shí)踐：培育中國特色的法教義學(xué)

(一)法學(xué)研究本土化之責(zé)任擔(dān)當(dāng)

由于法教義學(xué)是“舶來品”，成長于大陸法系尤其是德國的法律文化傳統(tǒng)中，因此有批評者認(rèn)為法教義學(xué)帶有天然的德國印記，將其盲目引入中國是繼受法學(xué)的體現(xiàn)。蘇力教授在《送法下鄉(xiāng)》一書中指出，法律教義學(xué)負(fù)責(zé)法律知識的生產(chǎn)，而此種生產(chǎn)的本質(zhì)就是將西方的法學(xué)理論照搬照抄到中國，通過專家立法形成中國的制定法。制度設(shè)計者想當(dāng)然地認(rèn)為，西方能做到的，我們也必然能做到，所以導(dǎo)致訴訟制度中存在許多“烏托邦式”的設(shè)計。[12]陳瑞華教授在《論法學(xué)研究方法》一書中也揭示出當(dāng)下法學(xué)實(shí)踐中一種普遍現(xiàn)象：以西方既有的法律理論作為大前提，以中國的案件事實(shí)作為小前提，從而得出的結(jié)論存在邏輯混亂或明顯水土不服。[13]例如，對于瀘州遺贈繼承案，有學(xué)者進(jìn)行“法教義學(xué)分析”的論證邏輯為：(大前提)在域外司法實(shí)踐中，非法同居關(guān)系的雙方當(dāng)事人間發(fā)生贈與，該贈與行為的目的是酬謝或促進(jìn)性關(guān)系則贈與行為無效；(小前提)本案中黃某對張某的贈與為遺贈，不屬于上述情形；(結(jié)論)因此遺贈法律行為有效。[14]這是典型的繼受法學(xué)論證邏輯，既沒有法律技術(shù)的運(yùn)用，也沒有契合我國司法實(shí)踐的價值判斷與衡量，只有“拿來主義”。對繼受法學(xué)的批評之聲是值得反思的，但這只是針對中國法教義學(xué)者的不當(dāng)做法，并不構(gòu)成對法教義學(xué)本身的批判。真正的法教義學(xué)要以本國現(xiàn)行實(shí)在法秩序作為權(quán)威約束而不是將西方法學(xué)理論奉為圭臬。以教義法學(xué)之名行繼受法學(xué)之實(shí)就永遠(yuǎn)無法推動法教義學(xué)的中國化。

法教義學(xué)在中國的研究起步較晚(3)21世紀(jì)初，隨著德日法學(xué)著作被翻譯介紹到中國，引發(fā)了部門法學(xué)中法教義學(xué)的研究。2014年前后關(guān)于法教義學(xué)和社科法學(xué)的幾場論戰(zhàn)才讓法教義學(xué)正式走到法學(xué)研究的前臺。，而且在過去很長一段時間深陷繼受法學(xué)的泥沼。這使得社科法學(xué)，尤其是蘇力教授主導(dǎo)的法社會學(xué)研究，首先擔(dān)當(dāng)起了法學(xué)研究本土化的重任。不可否認(rèn)，在中國法學(xué)學(xué)者面對“法學(xué)幼稚病”一籌莫展的情況下，社科法學(xué)提出的對法治本土資源的研究思路是值得肯定和珍惜的。與法教義學(xué)者關(guān)注法律的內(nèi)部邏輯和體系化作業(yè)不同，社科法學(xué)者更強(qiáng)調(diào)關(guān)注社會生活中的法律。因此，他們常常批評法教義學(xué)者只關(guān)注僵硬的教義卻忽視豐富的事實(shí)，然而這種批評存在一定誤解。[15]社科法學(xué)者所關(guān)注的事實(shí)是超出法律框架外的社會事件中的全部事實(shí)。一方面，他們在事實(shí)的提取上沒有錨定一個特定的目標(biāo)，也沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，然而每個人都可以觀察社會生活，不同人關(guān)注的重點(diǎn)不同，最終提取出來的事實(shí)也不一樣。另一方面，他們往往以鄉(xiāng)規(guī)民約、習(xí)俗慣例等地方性知識作為基本給養(yǎng)。但這些地方性知識更多是一種在長期磨合的熟人社會中沉淀下來的道德性評價標(biāo)準(zhǔn)而非法律知識，或許可以為發(fā)生的糾紛提供合理性判斷，但無法提供合法性判斷。相比之下，法教義學(xué)關(guān)注的事實(shí)是案件中的事實(shí)，也就是經(jīng)過法律過濾的社會事件中的事實(shí)，是以程序、證據(jù)規(guī)則衡量出的社會經(jīng)驗事實(shí)。也就是說，法教義學(xué)者對事實(shí)的考察是由繁入簡的，其目的是形成一般性規(guī)則或教義，最終應(yīng)用于司法裁判。這一方面確保了同案同判，另一方面減少了司法實(shí)務(wù)工作者的論證負(fù)擔(dān)。因此，法教義學(xué)最主要的功能是價值的存儲與減負(fù)，也是法律作為一種社會規(guī)范基礎(chǔ)性功能的體現(xiàn)。反觀社科法學(xué)，其對事實(shí)觀察的細(xì)致入微超出了法律的功能范圍和能力范圍，用蘇力教授的話來說，其目的從來不只是應(yīng)對疑難案件，而是更好地理解情理法及其互動。[16]

實(shí)際上，社科法學(xué)的研究者對案件的精細(xì)化研究具有研讀的“欣賞性”價值但實(shí)際操作的難度很高，往往都是由學(xué)者完成的(4)如蘇力教授對“陜西黃碟案”“藥家鑫案”的分析，桑本謙教授對“許霆案”“復(fù)旦投毒案”的分析，等等。，基層的法律實(shí)務(wù)工作者沒有足夠的時間也沒有足夠的學(xué)術(shù)功底去完成這樣的論證。由此觀之，社科法學(xué)者一方面呼吁將本土資源作為智識資源，將糾紛解決訴諸常理常情；另一方面對個案的論證又如陽春白雪，無法為司法實(shí)務(wù)直接提供幫助，加之其將法律和教義看作“僅僅是考量因素之一”，將法的安定性和可預(yù)測性棄之不顧。而且，將各種社會科學(xué)研究方法引入法學(xué)，難以形成融貫性理論，無法提煉體系化規(guī)則。這就使得其不可能成為法學(xué)這門獨(dú)立的、具有自主性的學(xué)科最核心、最基本的研究進(jìn)路。只能是在法教義學(xué)的背后，以為法律規(guī)則和教義提供基礎(chǔ)理據(jù)(如社會、政治因素的考量)或參考性方法(如經(jīng)濟(jì)學(xué)分析、統(tǒng)計學(xué)分析)的方式來發(fā)揮作用。

(二)法教義學(xué)研究本土化之難點(diǎn)

論述至此，也可得知社科法學(xué)的研究方法僅關(guān)注于一時一地問題的解決，終究是無法獨(dú)立完成法學(xué)研究本土化的重任。而推動在司法實(shí)踐中能夠發(fā)揮更基礎(chǔ)性作用的法教義學(xué)研究本土化是非常必要的。然而，當(dāng)前我國法教義學(xué)研究的本土化還面臨以下兩方面困難：

第一，立法不夠完善。在實(shí)踐中使用法教義學(xué)的方法，“找法”的環(huán)節(jié)必不可少。但是正如前文提到的遺贈繼承案中，德國法官可以在法律規(guī)范中找到“特留份權(quán)”而我國法律中卻沒有相關(guān)的規(guī)定。法律規(guī)范體系不夠完備就導(dǎo)致法教義學(xué)在開展法律解釋和體系化作業(yè)時難免遇到“巧婦難為無米之炊”的問題。這也是繼受法學(xué)的研究范式在當(dāng)下法學(xué)研究中大行其道的主要原因——本國的法律制度存在疏漏，就以域外成熟的法學(xué)理論為尺度來衡量中國的司法實(shí)踐?？墒牵渌麌业睦碚撆c方法即使再周延和精巧，那也是從其本國社會生活中生長起來的，很多時候無法解決中國問題。以美國的辯訴交易制度為例，由于其和我國的審判權(quán)體系存在本質(zhì)性差別，直接拿來使用顯然不合時宜。但是，結(jié)合中國實(shí)際將其轉(zhuǎn)化為富有中國特色的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度就能夠很好地節(jié)約訴訟資源，也能夠在實(shí)務(wù)中得到司法機(jī)關(guān)和案件當(dāng)事人的廣泛接受與認(rèn)可。

第二，法學(xué)理論與司法實(shí)踐缺乏充分互動。這是法教義學(xué)難以實(shí)現(xiàn)本土化的更深層次原因，同時也是防止立法過程中出現(xiàn)法律“立而不可用”情況或者避免制定出“僵尸條款”所應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)。雖然我們批評社科法學(xué)的外部性研究視角在一定程度上破壞了法律體系的融貫性，但是不可否認(rèn)社科法學(xué)對本土個案的高度關(guān)注是值得法教義學(xué)者學(xué)習(xí)的。從內(nèi)涵和任務(wù)上講，法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)包括以下三方面內(nèi)容：判決說理、概念演繹和體系建構(gòu)。其運(yùn)作的機(jī)制是“立法—司法—法學(xué)理論”三個環(huán)節(jié)依次遞進(jìn)，循環(huán)往復(fù)，并以司法為重要媒介。[17]法教義學(xué)想要把司法裁判約束在一國現(xiàn)行實(shí)在法框架內(nèi)，就必須首先立足于司法案例的說理。所以說，雖然法教義學(xué)具有理論性的內(nèi)核，但其必須以實(shí)踐為導(dǎo)向，圍繞案件展開。通過為司法裁判提供說理的方式，實(shí)現(xiàn)法教義學(xué)開展立法解釋與體系化作業(yè)的目標(biāo)。同時，也要避免理論層面上的“甲說乙說隨便說”和司法裁判中的“甲判乙判隨便判”[18]，最終實(shí)現(xiàn)法學(xué)理論和司法實(shí)踐的良性互動。

在當(dāng)下，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)是很好的工具和媒介，用以溝通法學(xué)理論和司法實(shí)踐。對于在現(xiàn)有法律框架內(nèi)難以解決的疑難案件，法院可進(jìn)行個案的個別處理最終形成權(quán)利配置的類型化方案。通過指導(dǎo)性案例的形式將個案處理經(jīng)驗內(nèi)化于穩(wěn)定的法治治理結(jié)構(gòu)中，方可促進(jìn)法教義學(xué)的本土化發(fā)展。這遠(yuǎn)比對德國案例、美國案例的研習(xí)，對各種虛擬案例的推演更有現(xiàn)實(shí)意義。然而，實(shí)踐中，法院往往對于社會關(guān)注度高、影響大，在既有法律規(guī)范資源中難以直接得出合法或非法結(jié)論的案件持相對謹(jǐn)慎的態(tài)度。最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例通常也是在諸多案件中挑了又挑、揀了又揀，甚至有些案件的裁判要旨已經(jīng)在司法解釋中有所規(guī)定。這樣的指導(dǎo)性案例無法有效起到“同案同判”的指導(dǎo)性作用。[19]各級法院面對疑難案件的態(tài)度，以及“案結(jié)事了”的司法裁判考量標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致法教義學(xué)的發(fā)展空間受到限制，最終使其成為繼受法學(xué)或注釋法學(xué)的代名詞?？傊?，法教義學(xué)的本土化研究不能只有法學(xué)家在場，更要有法官、律師等法律實(shí)務(wù)工作者在場；不能只沉迷于法律規(guī)則的編織與西方理論的搬運(yùn)，更要加強(qiáng)對本土案例的評述和研究，并從中汲取養(yǎng)分。

長期以來，中國的法學(xué)研究有兩個極端，一方面是法教義學(xué)被扭曲為繼受法學(xué)，另一方面是社科法學(xué)被極端化為“強(qiáng)后果主義”。審理一個案件時，法官首先考慮的是社會效果，考慮的是裁判能否充分反映“公意”。如何讓法學(xué)真正從整個社會系統(tǒng)中分化出來形成完整而獨(dú)立的糾紛解決系統(tǒng)，既不被社會經(jīng)驗事實(shí)牽著鼻子走，又不受西方成熟理論的左右和束縛，這需要法教義學(xué)和社科法學(xué)兩種研究路徑求同存異的合作。

(三)未來法教義學(xué)發(fā)展路徑探尋

縱觀法治建設(shè)比較健全的法域，在法治秩序建立之初也存在社科法學(xué)“搶占”法教義學(xué)領(lǐng)地的情況。例如，德國民法典編纂之時，薩維尼和蒂堡之間爆發(fā)曠日持久的論戰(zhàn)。薩維尼認(rèn)為，法律的發(fā)展源自于其內(nèi)生力量，這種內(nèi)生力量是由本民族歷史積淀生成的民族精神。沒有對從古到今一切民族的一切做法進(jìn)行深入研究就無法制定出一部完備周延的法典。[20]在日本，民商法典制定之初也經(jīng)歷了是否有必要延期與沉淀的討論，照搬法國模式的日本民法也常常被人們詬病是“缺乏國家思想”。類似的法治探索道路，我國也正在經(jīng)歷，這就使得社科法學(xué)在20世紀(jì)末、21世紀(jì)初大放異彩。然而，一個成熟的現(xiàn)代化國家，終究是要實(shí)現(xiàn)依法治理的，而最基礎(chǔ)性意義上的依法治理就是依據(jù)法律來治理國家。法學(xué)理論的研究最終必然是為司法實(shí)踐服務(wù)的，而無論是法官、律師還是其他法律實(shí)務(wù)工作者都必須在承認(rèn)現(xiàn)有法律體系合法有效的情況下才可以開展工作。[21]因此，作為知識的法教義學(xué)必然是法學(xué)理論研究的核心，作為方法的法教義學(xué)必然是法學(xué)研究方法的核心。

我們的社會已經(jīng)不是以前的鄉(xiāng)土社會了。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，超大規(guī)模的陌生人社會形成了更為復(fù)雜的社會關(guān)系。這對于法教義學(xué)的發(fā)展既是機(jī)遇，也是挑戰(zhàn)。面對復(fù)雜多變的法律糾紛，或許有時移植域外先進(jìn)法律理論是我們不得已的選擇，但它僅僅是為我們的法治建設(shè)提供參考，絕不是必須遵守的標(biāo)準(zhǔn)答案。法教義學(xué)不排斥價值判斷，但這種價值判斷應(yīng)當(dāng)以法教義學(xué)體系的融貫性為邊界，不可讓社會的態(tài)度或輿情的激奮綁架了法律。另外，法學(xué)理論發(fā)展的最終目的是解決糾紛，因此法教義學(xué)研究必須以司法為中心。我國目前司法實(shí)踐中層出不窮的新類型案件足以為法教義學(xué)研究提供源源不斷的樣本與資源。理論界應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與實(shí)務(wù)界的溝通，實(shí)務(wù)工作者更要敢于直面困難而不是以裁判的“調(diào)解化”來回避疑難案件的處理。通過對疑難案件處理方式的摸索來推動法律系統(tǒng)內(nèi)部復(fù)雜的理論性建構(gòu)，在糾紛解決過程中逐步提煉和總結(jié)出可以廣泛適用的法教義學(xué)一般性命題。

五、結(jié)論

行文至此，筆者已經(jīng)完成了對法教義學(xué)的辯護(hù)。對社科法學(xué)對法教義學(xué)的批評和誤解一一給予了回應(yīng)，并對法教義學(xué)本土化探索中遇到的問題進(jìn)行了反思。然尚有一點(diǎn)需要明確和重申，為法教義學(xué)辯護(hù)并非是要排斥社科法學(xué)。作為法學(xué)研究的兩種視角，法教義學(xué)和社科法學(xué)間的相逢甚至是摩擦、碰撞是法治化進(jìn)程中必然會出現(xiàn)的，也是必須要面對的。它可以讓我們更理性地反思并發(fā)現(xiàn)中國法學(xué)發(fā)展中存在的問題。通過二者之間的對話和取長補(bǔ)短，可以讓法學(xué)更好地服務(wù)于社會生活。在未來的很長一段時間里，法教義學(xué)必然還是法學(xué)的核心。所以，動輒就突破實(shí)在法體系之權(quán)威，去法律之外尋找論證合理性依據(jù)的社科法學(xué)只能融入教義與規(guī)則的形成過程中，在“幕后”發(fā)揮作用。蘇永欽教授借用體用關(guān)系的理論來表述未來法教義學(xué)與社科法學(xué)之間的應(yīng)有關(guān)系是值得肯定和借鑒的，即法教義學(xué)為體，社科法學(xué)為用。[22]

從長遠(yuǎn)來看，深耕于法教義學(xué)的“田野”——本國的司法案例和現(xiàn)行實(shí)在法整體，方可保證法學(xué)研究的科學(xué)性，澆灌出真正的法學(xué)精神、法律人精神，并以“法學(xué)為體，社科為用”，以法教義學(xué)為主導(dǎo)，同時與社科法學(xué)適度結(jié)合，真正形成中國特色法學(xué)理論與司法實(shí)踐。