竇冬辰

(中國人民大學法學院,北京 100872)

一、定位：以財產(chǎn)獨立性為核心制度功能的信托

一般認為，信托的制度功能包括財產(chǎn)轉移與財產(chǎn)管理(1)周小明.信托制度：法理與實務[M].北京：中國法制出版社，2012.73.。在《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)實施前，即便當事人之間欲成立信托關系，也只能借助原《民法通則》《合同法》等法律規(guī)范達成近似的效果，所形成的法律關系也只能構成合同關系等。但在我國，較多觀點認為，以1979年中國國際信托公司的成立為標志，信托關系已經(jīng)在我國的商事領域得以確立。這種認識似乎忽略了法律關系僅用于指代那些經(jīng)由法律調整而形成的社會關系。不過，從相關的司法裁判來看，在2001年《信托法》實施前，確實存在一些被法院確認了的信托關系(2)最高人民法院經(jīng)濟審判庭.最高人民法院審理的二審再審經(jīng)濟糾紛案例選編(二)[M].北京：人民法院出版社，1997.452-455.另見最高人民法院(1998)知終字第8號民事判決書。。這不免讓人產(chǎn)生疑問，即在缺乏一部旨在調整信托關系法律的背景下，當事人之間是否能借助傳統(tǒng)民事法律制度，通過意思自治成立一項足以覆蓋信托制度功能的法律關系？特別是在我國《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)已經(jīng)頒布的情況下，法典中所包含的法律工具是否能夠替代信托的制度功能，值得深思。在《民法典》頒布實施之際，筆者認為有必要對信托制度在我國私法中的定位予以進一步明確，并清晰地界定民法與信托法的分工。故本文首先將通過分析指出財產(chǎn)轉移與財產(chǎn)管理并非信托的制度功能，信托的核心制度功能在于信托財產(chǎn)的獨立性，這一制度功能無法借助《民法典》中任何制度加以實現(xiàn)。

(一)財產(chǎn)轉移功能及其實現(xiàn)

財產(chǎn)轉移是指委托人將自己的財產(chǎn)通過設立信托的方式轉移給自己指定的受益人。此時，信托是財產(chǎn)在委托人與受益人之間實現(xiàn)流轉的中間媒介(3)Henry Hansmann, Ugo Mattei. The Functions of Trust Law: A Comparative Legal And Economic Analysis, 73 New York University Law Review (1998), p.435.。然而，社會基礎的變遷、差異以及法制背景的不同在極大程度上淡化了信托在財產(chǎn)轉移功能上的價值，在移植信托法的大陸法系國家和地區(qū)體現(xiàn)尤為明顯。

在英國封建時期，法律規(guī)定土地之上的特定權益(Estates)只能由權利人的直系血親繼承，當其中出現(xiàn)無子嗣一代時，權益回復到最初權利人手中。這種僅限于特定繼承人繼承的權益被稱為指定繼承人的不動產(chǎn)(fee tail)。正如托馬斯·杰斐遜(Thomas Jefferson)所言，指定繼承人的不動產(chǎn)(fee tail)和長子繼承(primogeniture)一樣令人厭惡，它使得貴族權力永久地存續(xù)。因而，直到14世紀遺囑自由被允許之前，作為信托制度前身的用益(Use)制度一直被視作財產(chǎn)權利人，特別是土地保有人進行土地權益轉讓的工具，土地保有人通過用益(Use)將其土地在其死后轉讓給朋友、次子、教會等等。但土地上的各種特定權益在今天來看已沒有多少現(xiàn)實意義，三種類型化的法定自由保有，除已幾乎等同于完全所有權的繼承者有絕對處理權處理財產(chǎn)(Feesimple)外，F(xiàn)ee Tail(限嗣繼承地產(chǎn)權)已被廢除，Life Estate(終身地產(chǎn)權)以及衍生的Future Interest(未來利益)也已經(jīng)被現(xiàn)代信托所取代(4)趙萃萃.論英美法信托的特質[J].東岳論叢,2010,(3):167.。更為重要的是，作為其產(chǎn)生土壤的封建繼承制也早已消失殆盡。

而在現(xiàn)代英美社會，信托財產(chǎn)轉移功能的重要性與遺產(chǎn)檢驗程序的繁瑣、浪費密不可分。在英美法中，凡屬依遺囑和法定繼承規(guī)則被分配的財產(chǎn)都需要經(jīng)過遺產(chǎn)認證法院(Probate Court)(5)在一些州，遺產(chǎn)認證法院可能使用不同的稱謂。如，在紐約州和新澤西州，負責檢驗遺產(chǎn)的法院叫做Surrogate’s court；在馬里蘭和賓夕法尼亞州，該法院又被稱為Orphan’s court.以完成財產(chǎn)權的移轉以及清償對外的負債。這一過程雖然能夠確保遺產(chǎn)的分配在法院的監(jiān)督下完成，進而保護繼承人的利益。但這一認證過程將會使得有關遺產(chǎn)分配的信息被公開，同時也將耗費大量的時間和費用。尤其是在美國，這套遺產(chǎn)檢驗程序比它的實際需要更加繁瑣和昂貴，相比于英國，更為費工和官僚化(6)William Fratcher. Probate Can Be Quick and Cheap: Trusts and Estates in England, 54 Cornell Law Review (1969), p.326.。正如依達西(Dacey)所說，該程序是腐敗的體制，它就像“法律執(zhí)業(yè)者對全體國民征收的私人稅收”(7)Norman F. Dacey. How to Avoid Probate. New York: Crown Publishers,1965, p.1.。因此，出于規(guī)避遺產(chǎn)認證的目的，委托人選擇在生前通過設立信托的方式，完成對特定財產(chǎn)的處分，進而規(guī)避遺產(chǎn)認證程序。但是，該程序在我國并不存在，當事人也根本無需借助信托來規(guī)避任何與之類似的司法程序。由此可以認為，在大陸法系國家和地區(qū)開始大規(guī)模移植英美信托法之際，之前普遍存在的封建繼承制度已經(jīng)不復存在，而現(xiàn)存的遺產(chǎn)認證程序在我國也沒有相對應的制度，因此通過信托方式進行財產(chǎn)移轉以規(guī)避法律限制的制度功能也隨之弱化。更為重要的是，財產(chǎn)轉移的制度功能在我國《民法典》的調整下亦可實現(xiàn)。具體的路徑如下：

首先，委托人將財產(chǎn)轉移給受托人占有，同時將財產(chǎn)的所有權移轉給受益人?；蛘?，可以直接將財產(chǎn)轉移給受托人，使其成為財產(chǎn)的所有權人。其次，委托人、受托人以及受益人在合同中達成關于委托人、受托人以及受益人的各種權利、義務以及法律責任的合意。在受托人的權利(委托人、受益人的義務)方面，約定受托人有權從委托人、受益人處或從財產(chǎn)及孳息中取得約定的報酬；受托人在處理所托付的事務過程中以固有財產(chǎn)先行墊付的，有權從委托人、受益人或所托付的財產(chǎn)中獲得補償。在受托人的義務(委托人、受益人的權利)方面，詳細約定受托人的信義義務(忠實義務、注意義務)以及其他諸如支付信托利益或本金的義務；分別管理、分別記賬義務；定期報告、披露義務；保密義務；清算義務等。此外，還可以在受益人的權利方面約定解任權等。在受托人的法律責任方面，約定受托人違反上述忠實義務、注意義務的，除應當承擔賠償損失外，還應當承擔將所獲得的利益歸入受托財產(chǎn)之中的法律責任。

(二)財產(chǎn)管理功能及其實現(xiàn)

普通法的民事信托本質為一種贈與，但由于這種贈與的時間將延長至未來，所以需要相應的管理機制(8)See Bernard Rudden. John P·Dawson’s Gifts and Promises, 44 Modern Law Review (1981), p.610.。在贈與人和受贈人之間加入一個受托人很不靈活，且耗費成本，而贈與人之所以仍然選擇設立信托來完成贈與，無非是想從中獲得相應的補償(9)[美]約翰 H. 蘭貝恩.信托法的合同基礎[J].清華法學,2004,(1):206.。這種補償就體現(xiàn)為借助受托人對信托財產(chǎn)的管理，實現(xiàn)委托人“意思凍結”“死手利益”，同時更為重要的是實現(xiàn)財產(chǎn)的保值、增值。

與信托制度產(chǎn)生初期以消極的財產(chǎn)轉移為主要目的不同，現(xiàn)代信托越來越多地以實現(xiàn)財產(chǎn)的有效管理為主要目的。從信托制度產(chǎn)生之初至今，社會中財產(chǎn)的形態(tài)發(fā)生了顛覆性的變化。在過去，財產(chǎn)類型單一，受托人幾乎都是業(yè)余性質的，作為社區(qū)中的名人，他們提供無償?shù)男磐蟹?，他們的名字只不過是被借用，以實現(xiàn)財產(chǎn)的移轉(10)[美]約翰 H. 蘭貝恩.信托法的合同基礎[J].清華法學,2004,(1):211.。傳統(tǒng)的以有體物為主要財產(chǎn)形態(tài)的時代已經(jīng)成為歷史，取而代之的是多樣化的財產(chǎn)類型。面對這樣的事實，委托人不得不越來越依賴受托人的專業(yè)技能以實現(xiàn)財產(chǎn)的保值、增值。這些專業(yè)受托機構在投資管理、財務會計、稅收、法律和信義管理方面都是專家(11)[美]約翰 H. 蘭貝恩.信托法的合同基礎[J].清華法學,2004,(1):211.。因此，雖然法律不排斥自然人作為受托人，但無論民事信托還是商事信托，以經(jīng)營信托業(yè)務為其生計的職業(yè)化的信托機構已經(jīng)成為現(xiàn)代社會中最常見的受托人。在受托人被賦予廣泛的投資權限的同時，信托法的任務就是用信義義務約束受托人的行為，使受托人在管理信托財產(chǎn)過程中盡到各種包括謹慎義務在內的信義義務。這種信義治理模式已經(jīng)被實踐證明是一種行之有效的利益平衡策略，從而被各國信托法所采納。

在缺乏信托法的情況下，這種信義治理仍然可以通過當事人之間的約定實現(xiàn)。雖然從信義法的角度來看，當一項任務很復雜，需要耗費長時間的努力時，訂立包含各種細節(jié)的合同就不夠明智，但信義法學者也從不否認，信義本質也是一種合同關系，其產(chǎn)生背景無非是詳細制定具體條款需要較高的交易成本，因而通過忠實義務、謹慎義務的概念取代了詳細條款的制定。更為關鍵的是，法律從未禁止當事人以約定的形式修改忠實義務，甚至約定或排除忠實義務。此外，當事人還可以以條款的形式約定受托人應當在何種程度上盡到其注意義務，甚至能約定以是否采用了資產(chǎn)組合的方式進行投資為客觀標準，判斷受托人的行為是否符合了謹慎義務的標準。在權利人保護方面，仍然采用與實現(xiàn)財產(chǎn)轉移相同的約定方式，對受托人的各種義務進行詳細規(guī)定。這樣一來，與財產(chǎn)轉移功能相同，當事人依然可以通過契約的形式建立一個能夠實現(xiàn)財產(chǎn)管理功能的法律關系(12)See Henry Hansmann, Ugo Mattei. The Functions of Trust Law: A Comparative Legal And Economic Analysis, 73 New York University Law Review (1998), p.455.。

(三)作為核心制度功能的財產(chǎn)獨立性及其實現(xiàn)

如前所述，當事人完全可以在缺乏信托法的情況下，建立一個能夠實現(xiàn)財產(chǎn)轉移與財產(chǎn)管理的法律關系。正如Langbein教授在其《信托法的合同基礎》一文中所指出的，在委托人與受托人之間所進行的信托交易在功能上可以等同于利他合同，信托即合同(13)[美]約翰 H. 蘭貝恩.信托法的合同基礎[J].清華法學,2004,(1):202.。我國《民法典》中也新增了關于利他合同的規(guī)定，其中第522條的第一款和第二款分別規(guī)定了“當事人約定由債務人向第三人履行債務，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任”以及“法律規(guī)定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務，第三人未在合理期限內明確拒絕，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任；債務人對債權人的抗辯，可以向第三人主張?！碑斎唬瑥钠渌麡嫵梢峡?，利他合同仍然與信托在特征及法律效果等方面有諸多不同。不過，在理論上已經(jīng)承認利他合同的合法性或者法律既已規(guī)定利他合同的情形下，受托人的信義義務仍然能夠產(chǎn)生強制執(zhí)行的法律效力。從這個意義上講，認為《信托法》的實施使得“信任義務法律化”(14)周小明.信托制度：法理與實務[M].北京：中國法制出版社，2012.37.的觀點似乎夸大了信托法的作用。這也在一定程度上解釋了在我國和其他大陸法系國家法學界為何依然存在將信托等同于委托或代理的觀點。

本文認為，在大陸法系國家和地區(qū)移植英美法系的信托制度的大背景下，制定、實施信托法的首要意義就在于其實現(xiàn)了信托財產(chǎn)的獨立性，尤其是信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)的隔離。在英美法系，雖然理論上亦將財產(chǎn)獨立性視為信托的重要功能，但是作為一項在中世紀就已經(jīng)被普遍使用并沿用至今的制度，信托同時承載了其他制度功能，即使在英美法系國家和地區(qū)這些制度功能同樣難以被替代。如前所述，作為財產(chǎn)轉移功能，財產(chǎn)所有人通過設立生前信托的方式，可以避免繁瑣而漫長的遺產(chǎn)檢驗程序。這是現(xiàn)代英美法系國家和地區(qū)設立信托的一個主要目的(15)[美]勞倫斯.M.弗里德曼.遺囑、信托與繼承法的社會史[M].沈朝暉譯，北京：法律出版社，2017.139-145.。然而，不同的法制背景極大地淡化了信托上述的功能價值，而對于其他制度功能而言，或可以由既有制度所替代，或因缺乏相應的社會基礎而變得無足輕重。唯有信托財產(chǎn)的獨立性，是大陸法系國家和地區(qū)所欲通過法律移植來實現(xiàn)的制度功能。

信托是英美法系的制度，大陸法系的法學家與立法者意識到作為一種獨特的財產(chǎn)管理方法，信托制度對于市場經(jīng)濟的促進作用難以被其他法律制度所取代(16)賈林青.信托財產(chǎn)權的法律性質和結構之我見[J].法學家,2005，(5):82.。于是，從20世紀初開始，大陸法系國家著手移植英美法系的信托制度，嘗試將其納入到大陸法體系中。而日本于19世紀末就開始關注英美法系信托法的發(fā)展，特別是其中的商事信托制度。根據(jù)當時日本研究者的考察，美國信托公司的業(yè)務通常分為旨在處理家族內部財產(chǎn)的民事信托以及能夠提供金融服務功能的商事信托，由于后者可以幫助吸引外國資本以促進本國經(jīng)濟，因此得到國家層面的重視(17)See Masayuki Tamaruya. Japanese Law and the Global Diffusion of the Trust and Fiduciary Law, 103 Iowa Law Review (2018), p.2231.。隨著一系列商事信托特別法的實施，日本初步建立了與英美信托，特別是美國信托實踐接軌的信托制度。當時的日本以信托為融資載體在英美等國的資本市場募集了大量的美元及英鎊。我國移植信托法的動因也是為了規(guī)范當時混亂的營業(yè)信托市場，具體就表現(xiàn)為委托人轉讓財產(chǎn)后，防止信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)的混同。因此，在中國法的語境下，信托財產(chǎn)的獨立性是信托的核心要件和制度功能。也正是在此意義上，英美信托法中承認的特定類型的信托，如可撤銷信托(revocable trust)，由于不具有信托財產(chǎn)的獨立性，因而這些在英美法系名為信托的法律關系，在大陸法系的語境下，與委托代理關系是沒有清晰界限的。也正如那些主張信托屬于財產(chǎn)法范疇的學者所指出的，受制于合同相對性，利他合同無法解釋和協(xié)調合同當事人與外部第三人之間的利益關系，包括受托人的破產(chǎn)隔離、揮霍者信托的避債以及衡平法追及(equitabletracing)(18)See Henry Hansmann, Ugo Mattei. The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis, 73 N.Y.U Law Review (1998), p.466.。其中，前兩項內容均體現(xiàn)為信托財產(chǎn)的獨立性，或以信托財產(chǎn)的獨立性為前提。

信托財產(chǎn)在法律上雖然屬于受托人，但信托財產(chǎn)仍應當受到信托目的或信托本旨的約束，并為受益人的利益或特定目的的實現(xiàn)而獨立存在。換言之，信托財產(chǎn)具有與各個當事人相互獨立的法律地位，實際上自應與委托人、受托人以及受益人的固有財產(chǎn)或未設立信托的其他財產(chǎn)分別管理，使其個別獨立，以實現(xiàn)信托目的，是為信托財產(chǎn)的獨立性(19)王志誠.信托法[M].中國臺灣：五南出版社，2017.148.。這種獨立性是現(xiàn)代信托制度的核心和靈魂(20)[英]D.J. 海頓.信托法[M].周翼,王昊譯.北京：法律出版社，2004.16.。有學者早在我國《信托法》頒布前就曾指出“信托財產(chǎn)最根本的特征在于其獨立性”(21)李群星.論信托財產(chǎn)[J].法學評論,2000,(1):79.，但并未對此作出更為深入的研究和論證。我國學術界既有的研究對此的認識嚴重不足，往往籠統(tǒng)地去看待信托的這一特征，而恰恰了忽略其中最為顯著的、使之區(qū)別于其他類似制度，特別是委托代理制度的核心部分。拋開問題的理論意義，任何制度功能的發(fā)揮無不建立在其核心要件之基礎上。在缺乏對核心要件有足夠清晰認識的情況下進行制度設計如同空中樓閣，我國《信托法》第2條就是在這樣的背景之下產(chǎn)生的。因此，我們必須透過雙重所有權的面紗，聚焦于信托制度的核心功能，探究通過怎樣的制度設計以及法律解釋路徑能夠實現(xiàn)這一制度功能。

這種信托財產(chǎn)獨立于受托人的法律效果是合同法等其他法律所無法替代的。也正是由于信托財產(chǎn)具有這樣的獨立性，方使之區(qū)別于簡單的合同安排，并填補了由合同相對性帶來的僅在當事人內部產(chǎn)生效力的缺陷(22)朱圓.論信托的性質與我國信托法的屬性定位[J].中外法學,2015,(5)：1222.。正如有學者所評價的，“信托法對法律制度的貢獻并不在于其創(chuàng)設了三方主體之間的法律關系，而在于其設計了信托各方當事人與各自債權人之間的財產(chǎn)分配與利益實現(xiàn)制度?！?23)See Henry Hansmann, Ugo Mattei. The Functions of Trust Law: A Comparative Legal And Economic Analysis, 73 New York University Law Review (1998), p.466.

根據(jù)信托法及信托原理，信托財產(chǎn)的獨立性包含三個方面，即信托財產(chǎn)獨立于委托人、受托人以及受益人的固有財產(chǎn)，他們各自的債權人均不得對信托財產(chǎn)主張權利，同時信托的債權人原則上也不得就委托人、受托人及受益人的固有財產(chǎn)實現(xiàn)權利。但該三個方面獨立性的實現(xiàn)機制各不相同。財產(chǎn)獨立于委托人的機制在于財產(chǎn)權的移轉，即委托人設立信托時，已將財產(chǎn)權完全地轉移給受托人，財產(chǎn)的性質已不再屬于其個人財產(chǎn)，因而也不再是其責任財產(chǎn)。對于受益人而言，信托設立后，其在信托關系中所享有的權利是受益權，法律性質類似于債權。換言之，受益人自始并未取得信托的財產(chǎn)權，只得請求受托人為一定行為或不為一定行為，故其債權人只能通過強制執(zhí)行信托受益權的方式實現(xiàn)其債權。以上兩種財產(chǎn)獨立性的產(chǎn)生及效果，傳統(tǒng)民法可以對此進行解釋，其法理基礎在于民事主體應當以其個人全部財產(chǎn)承擔民事責任，當民事主體的財產(chǎn)已經(jīng)完成所有權的移轉或自始未獲得所有權的，其債權人自然無法對該財產(chǎn)主張權利，由此便產(chǎn)生了財產(chǎn)的獨立性。但對于信托財產(chǎn)獨立于受托人，傳統(tǒng)民法并不能給出令人信服的解釋，因為信托財產(chǎn)的所有權此時已經(jīng)由受托人享有，那么其債權人何以無法對該財產(chǎn)主張權利呢？其原因就在于信托法作為特別法所進行的法律規(guī)定。根據(jù)一般法理，財產(chǎn)轉移后，受讓人成為財產(chǎn)的新主人，進而成為其責任財產(chǎn)，而欲改變這一基本法理，必須存在正當性基礎，并有明確的法律規(guī)定依據(jù)。我國私法體系中存在這樣的實例。如在涉及商品房預售的交易中，對于開發(fā)商通過預售行為回籠的資金，雖然該筆資金存在于開發(fā)商的賬戶之中，并由開發(fā)商利用于建設工程。但根據(jù)相關法律以及判例的規(guī)定，該筆資金應當用于工程施工建設以支付工程款，其他債權人申請自商品預售資金監(jiān)管賬戶中執(zhí)行工程進度款的請求，人民法院不予支持(24)參見青島海宜林投資控股有限公司訴青島國隆昌盛投資置業(yè)有限公司等借款合同糾紛案，(2016)最高法執(zhí)復33號，該案對此的主要裁判依據(jù)為《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第45條第3款的規(guī)定，即“商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設”，以及《國務院辦公廳關于繼續(xù)做好房地產(chǎn)市場調控工作的通知》(國辦發(fā)〔2013〕17號)中確立的對于預售款進行有效監(jiān)管，以防止購房者受到不法侵害的精神。。信托法為改變這一基本法理提供了規(guī)范依據(jù)。出于相同的目的，信托法以其自身的制度理念為正當性基礎，對民事主體所享有的財產(chǎn)權不屬于其責任財產(chǎn)進行特別規(guī)定。

這種由信托法帶來的改變無法像前述財產(chǎn)轉移與財產(chǎn)管理功能那樣借由傳統(tǒng)民法中的工具加以實現(xiàn)。單純的合同安排僅在理論上能夠實現(xiàn)上述的財產(chǎn)獨立性。即財產(chǎn)管理人在其對外簽訂的所有合同中均與合同相對人約定，合同相對方放棄在其發(fā)生資不抵債時對其特定的責任財產(chǎn)進行追償?shù)臋嗬?。且不論這樣的條款能否得到法律的認可，至少從法經(jīng)濟學的角度來看，這種安排也因交易成本過高而不切合實際(25)See Henry Hansmann, Ugo Mattei. The Functions of Trust Law: A Comparative Legal And Economic Analysis, 73 New York University Law Review (1998), p.455.。況且，在侵權之債中，由于意思表示無法適用于侵權行為領域，這種所謂理論上的效果也無從實現(xiàn)。可見，當不存在信托法及信托制度時，則將產(chǎn)生相反的法律效果：由于財產(chǎn)的管理人是財產(chǎn)的所有人，或者至少說是名義上的所有人，該財產(chǎn)將被預設為財產(chǎn)管理人的責任財產(chǎn)。在此意義上，信托法對于信托財產(chǎn)獨立于受托人固有財產(chǎn)而言，是不可或缺的。

綜上所述，信托財產(chǎn)獨立性這一制度功能的實現(xiàn)必須借助信托法的專門調整，而無法像上述財產(chǎn)轉移與財產(chǎn)管理那樣通過當事人之間的意思自治而實現(xiàn)。也正因如此，在《信托法》實施前，雖然我國已經(jīng)存在信托實踐，但該段時期調整信托關系的規(guī)范性文件主要是由中國人民銀行制定的《金融信托投資機構管理暫行規(guī)定》，主要是針對信托公司的經(jīng)營活動進行監(jiān)督管理(26)劉士國.完善我國信托法的若干問題[J].法律科學,1993,(4)：73-74.，因而此時期的信托雖然名為信托，但并不具備財產(chǎn)獨立性的法律效果，故不能稱之為現(xiàn)代意義上的信托關系。在民法典時代，我們必須清楚地認識到信托最為核心的制度功能，是信托財產(chǎn)的獨立性。如此定位信托，才能真正地利用信托制度，正確解釋信托法律關系，從而實現(xiàn)法律移植的初衷。

二、融入：民事法律行為視角下的信托行為

在明確了信托法與民法各自的分工及定位后，隨之而來亟待解決的問題是如何將作為特別法調整的信托融入到民法典的體系內。信托法與民法的相互排斥集中體現(xiàn)為信托財產(chǎn)的法律歸屬難以在民法中確定。具體而言，英美法系中的信托以雙重所有權為基石，對于信托財產(chǎn)，受托人享有普通法所有權(legal ownership或legal title)，受益人享有衡平法所有權(equitable ownership或equitable title)。而根據(jù)大陸法系物權法的“一物一權”原則，對于有體物，有且僅有一個所有權，該權利無法被不同的民事主體分割。由此，我國理論和實踐中圍繞信托財產(chǎn)的歸屬問題產(chǎn)生了激烈的沖突。目前，已有越來越多的學者認識到將英美法的所有權/特主身份(ownership)等同于大陸法的所有權是一種對概念的誤解，基于不同法律歷史產(chǎn)生的權利并不具有相同的內涵(27)竇冬辰.一物一權視角下信托財產(chǎn)雙重權利構建[J].科學.經(jīng)濟.社會,2019,(1):104.。根據(jù)英美信托法原理，信托財產(chǎn)之上最為近似于大陸法系所有權的權利是受托人的普通法所有權，受益人的權利則為一項對人權，類似于大陸法系的債權(28)吳至誠.英國法傳統(tǒng)中信托受益權的性質[J].北方法學,2015,(5):150.。更為重要的是，根據(jù)前文所述的信托的制度功能來看，在我國信托法中，只有受托人享有財產(chǎn)的所有權才能實現(xiàn)信托財產(chǎn)的獨立性。那么問題隨之而來，根據(jù)我國《信托法》第2條的規(guī)定，委托人設立信托時僅將其財產(chǎn)權“委托給”受托人，而非“轉移給”受托人。我國相當多的學者據(jù)此認定信托財產(chǎn)仍應由委托人保留，而主張受托人享有財產(chǎn)所有權的學者僅在立法論層面，通過信托原理說明所有權歸屬于受托人。但是，在《民法典》頒布之后，以及《信托法》的修訂并沒有被提上日程的情況下，立法論的現(xiàn)實意義極為有限。因此必須立足于現(xiàn)行法，在解釋論上尋求相應的路徑。故本文本部分將從傳統(tǒng)民法中的法律行為理論出發(fā)，解釋信托的成立及理論界長期未能解決的信托財產(chǎn)之歸屬問題，以期使信托能夠切實融入于我國民法體系。

(一)作為法律行為的信托行為及其界定

從法條的性質上看，我國《信托法》第2條的規(guī)定屬于定義性法條，是不完全條文，其主要功能在于對其他法條在構成要件上所使用的相同概念加以界定或闡釋(29)王澤鑒.民法思維——請求權基礎理論體系[M].北京：北京大學出版社，2009.47.。根據(jù)該條的規(guī)定，所謂信托，其落腳點在“行為”，即“……信托，是指委托人……將財產(chǎn)權委托給受托人……的行為”。在這一基本架構下，加入了委托人“對受托人的信任”、受托人“以自己的名義”管理和處分信托財產(chǎn)以及“為受益人的利益或者特定目的”的內容。據(jù)此，委托人是在通過其意思表示從而建立了一種受到法律所調整的社會關系。在《民法典》與《信托法》的語境下，委托人的上述行為構成了一項具有特定法律意義的行為，即信托法律行為，或信托行為。委托人所欲建立的社會關系就是信托法律關系，或信托關系。

在法制史上，法律行為是從合同行為與遺囑行為中抽象而來的，在這一制度取得表意行為普遍規(guī)則的一般形態(tài)前，它主要地表現(xiàn)為相互獨立的設權性規(guī)則(30)董安生.民事法律行為[M].北京：中國人民大學出版社，2002.1.。以德國民法為代表的眾多大陸法系國家，在民法典中設有總則編，起到統(tǒng)轄分則的目的。體現(xiàn)在法律行為上，就是將相互獨立的設權行為以提取公因式的方法納入到總則之中。與此相反，我們很難在受羅馬法影響較小的普通法中看到與法律行為對應的概念，但在其有關合同、遺囑、信托等制度中均存在與大陸法系中法律行為制度相似的調整規(guī)則，如在當事人能力、生效、解釋等方面的具體規(guī)則。對普通法學者而言，對德國式的抽象思維是極力拒絕的。這種差異與兩大法系的實在法制度不無關聯(lián)。在英美法系，判例在很大程度上起到法律創(chuàng)設的功能，在面對社會中的新情況時，這種判例制度可以有效地創(chuàng)制各種規(guī)則加以應對。而在大陸法系，法官的基本工作是解釋法律，即便在漏洞填補過程中完成了某種規(guī)則的創(chuàng)設，其約束力也極為有限。在這樣的差異下，大陸法系的立法者必須訴諸某種立法技術，使得其所制定的規(guī)范性文件具有一定的開放性?？倓t制度就是在這一背景下應運而生的。在總則中得以規(guī)定的法律行為，由具體概念轉變?yōu)橐话愀拍睿@種轉變賦予了其開放性與包容性，為未來新情況的出現(xiàn)提供了法律調整的依據(jù)。這樣的做法從根本上解決了一般法律行為與具體法律行為規(guī)則之間的矛盾關系。將通過法律移植而來的信托，有機地融入到大陸法系國家和地區(qū)的法律規(guī)定，就是這種開放性的應有之義。在民法典時代，我們更應當訴諸這一智慧的結晶，促進信托的本土化。

值得注意的是，法律行為以意思表示為核心。但在一些比較法中出現(xiàn)的特殊類型的信托中，由于信托的設立非基于當事人的意思，在這些信托中并不適用法律行為理論。在英美法系中，按照信托的成立是否依賴于委托人的意思，將信托分為意定信托(express trust)與默示信托(implied trust)。后者包括復歸信托(resulting trust)以及擬制信托(constructive trust)。擬制信托是法院為實現(xiàn)公平正義，援用信托法理所創(chuàng)設的一種糾正不公正財產(chǎn)關系的救濟手段(31)趙廉慧.信托法解釋論[M].北京：中國法制出版社，2015.53.。復歸信托，是指由于委托人設立信托的目的意思不甚明了，并且在信托財產(chǎn)中仍然保有相應的財產(chǎn)權益，法院通過一定的解釋規(guī)則，通常是基于委托人并未完全放棄其財產(chǎn)權利的考量，因此將信托財產(chǎn)又“返還”給委托人(32)何寶玉.信托法原理與判例[M].北京：中國法制出版社，2013.112.。大陸法系立法中并無默示信托的規(guī)定。同時，法院沒有“造法”功能，因此在短期內承認其合法性的可能極小。

此外，值得注意的是一些表述將受托人與第三人實施的法律行為納入信托行為的范疇(33)劉倚源.構建我國的表決權信托制度——以中小股東利益保護為中心[J].甘肅政法學院學報,2014,(6):131；趙許明,羅大鈞.信托財產(chǎn)權屬本質探究[J].華僑大學學報(哲學社會科學版),2002,(3):58、63；周乾.中國信托業(yè)剛性兌付的法律成因、影響與對策[J].內蒙古社會科學(漢文版),2016,(3):95；黃素萍.論信托受托人的謹慎投資義務—以美國《統(tǒng)一謹慎投資人法》為視角[J].政治與法律,2008,(9):151、153、154；趙許明.信托內部權利結構探新[J].法學論壇,2002,(6):86.。但從《信托法》第2條的規(guī)定來看，信托行為僅指當事人設立信托的行為，其核心是當事人以特定財產(chǎn)設立信托的意思表示。在合同信托中，這種法律行為體現(xiàn)為當事人之間關于一方將財產(chǎn)權移轉給另一方，由后者以自己的名義對財產(chǎn)進行管理和處分的合意。在遺囑信托中，這種法律行為體現(xiàn)為委托人以自己特定遺產(chǎn)設立信托的單方意思表示。因此，在信托的基本法律構造中，信托行為僅指設立信托的行為，所調整的范圍只是委托人與受托人之間的關系(34)周小明.信托制度：法理與實務[M].北京：中國法制出版社，2012.43.。在法律適用上，受《民法典》總則編中關于法律行為規(guī)定的約束。另根據(jù)《信托法》第8條的規(guī)定，當事人可以以合同或遺囑的方式設立信托，故《民法典》合同編、繼承編中關于合同行為與遺囑行為的規(guī)定也具有參照適用的效力。

綜上所述，信托行為屬于法律行為。因此，對于財產(chǎn)權的移轉，應當結合法律行為的要物性特征進行解釋。

(二)信托行為的諾成性及財產(chǎn)權的移轉

1. 一般成立要件

法律行為一般成立要件，是指任何類型的法律行為均應具備的條件。一般認為，意思表示以效果意思、目的意思與表示行為作為構成要素，當同時存在此三個要素時，意思表示隨即成立，作出意思表示的民事主體將受到此表示的約束(35)王利明：民法[M].北京：中國人民大學出版社，2010.107.。若欠缺其中之一，則法律行為不成立。效果意思表示行為由于難以反映不同類型法律行為的特殊性，故本文不作贅述，而將重點著眼于目的意思的分析。

目的意思是指明法律行為標的具體內容的要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎，是各個要素中最具法制意義的。不同于常素和偶素，目的意思中的要素是某種類型法律行為所必需具備的內容，對要素的界定使不同類別的意思表示得以區(qū)分。這在立法上表現(xiàn)為法律對于必備條款的要求，即傳統(tǒng)民法中法律行為的標的。對此，《信托法》第9條規(guī)定了信托文件中“應當載明”的事項與“可以載明的”事項。其中“應當載明”的事項即為信托目的意思中的要素，具體包括：信托目的；委托人、受托人的姓名或者名稱、住所；受益人或者受益人的范圍；信托財產(chǎn)的范圍、種類以及狀況；受益人取得信托利益的形式、方法。在這些事項中，雖然沒有直接規(guī)定委托人將財產(chǎn)權移轉給受托人作為信托文件的必備條款，但規(guī)定了“信托財產(chǎn)的范圍、種類以及狀況”。如前所述，根據(jù)信托法的規(guī)定，信托財產(chǎn)應當具有獨立于各方當事人固有財產(chǎn)的法律效果，而信托財產(chǎn)獨立于委托人固有財產(chǎn)的機制恰恰只能由信托財產(chǎn)權的移轉加以實現(xiàn)。因此說，在信托意思表示的目的意思中，已經(jīng)含有了財產(chǎn)所有權移轉的內容。

2. 特別成立要件

除一般成立要件外，對于特定類型的法律行為，法律為其設置了特別成立要件。信托行為在特別成立要件方面主要涉及的問題包括委托人與受托人之間的合意、信托行為的要式性以及信托法對于信托行為要物性的要求。《信托法》第8條已經(jīng)對合同信托與遺囑信托的要式性以及合意等問題作出了明確規(guī)定，并無爭議，且這些問題與信托財產(chǎn)權移轉問題無涉，故本文不在此具體展開。與本文主題密切相關的是法律對于行為要物性的要求。根據(jù)法律行為的成立是否應以特定財產(chǎn)的轉移為標準，可以將法律行為分為諾成行為與要物行為。如果信托行為為要物行為，那么其成立以委托人將財產(chǎn)權移轉于受托人為前提條件，相反，則不作為法律行為的成立要件。本文認為，信托行為屬于諾成行為，其成立不依賴財產(chǎn)權的移轉或標的物的交付。理由如下：

首先，我國《信托法》第2條在界定信托行為時明確規(guī)定了委托人僅將財產(chǎn)權委托給受托人。同時，《信托法》第8條明確規(guī)定了合同信托自雙方簽訂信托合同時成立，遺囑信托自受托人作出承諾信托的意思表示時成立。這一點與我國臺灣地區(qū)有明顯的不同。我國臺灣地區(qū)“信托法”第1條明確表達了法律行為之要物性，即“稱信托者，謂委托人將財產(chǎn)移轉或為其他處分，使受托人依信托本旨，為受益人或特定目的，管理或處分信托財產(chǎn)之關系”。法律行為的復合性也在該條中以得到完全展示：其一為“財產(chǎn)的移轉或其他處分”；其二為“形成受托人就該財產(chǎn)為一定目的的管理或處分義務”的行為(36)王志誠.信托法[M].中國臺灣：五南出版社，2017.79.。但由于我國信托法并未在定義中明確財產(chǎn)權的移轉，因而不能就此認為在我國大陸地區(qū)信托行為包括負擔行為與處分行為，進而適用物權無因性等相關規(guī)則。畢竟，委托一詞在我國民法上并不具有財產(chǎn)權移轉的必然含義。在明確文義并未強調要物性的情況下，將委托視為包含了所有權移轉的觀點顯然超出了擴張解釋的極限。因此說，認為我國信托行為屬于要物行為的觀點不具有解釋論上的依據(jù)。

其次，如前所述，在信托的目的意思中已經(jīng)包含了對財產(chǎn)權移轉的法律控制，這種調整并非借助法律行為的成立要件而實現(xiàn)。本文將在后文中指出，信托財產(chǎn)獨立性制度功能的實現(xiàn)完全不必通過強調信托行為的要物性，而是通過對受托人信義義務的規(guī)定加以實現(xiàn)的。

再次，從法律行為制度的發(fā)展趨勢來看，要物行為的數(shù)量也在不斷減少，法律行為正在越來越多地表現(xiàn)出諾成性。在當今社會，諾成行為是典型形態(tài)，要物行為已經(jīng)極為少見(37)王利明.合同法[M].北京：中國人民大學出版社，2015.8.。正如有學者所指出的，現(xiàn)代民法中將設權行為與履行行為合二為一的要物行為并不能反映法律行為的實質，諾成行為將二者在時空上進行分離的理念才表現(xiàn)了現(xiàn)代法律行為的本質，這種變化的積極意義就在于它極大地促成了市場的交往(38)董安生.民事法律行為[M].北京：中國人民大學出版社，2002.4-5.。一方面，私法以鼓勵當事人交易為其理念，規(guī)定信托行為的要物性無異于增加設立信托的難度，從而不利于交易的繁榮。另一方面，近現(xiàn)代民法以意思自治為原則，諾成性使得這種理念得到最大程度地釋放，而與之相對的要物行為則在這種理念下受到極大約束，法律僅為其保留了非常狹小的生存空間(39)劉穎.論要物合同的衰落——以探尋“完成其他給付”為中心[J].浙江社會科學,2013,(7):83.。

綜上所述，信托行為的特別成立要件包括委托人與受托人合意的達成以及法律行為的要式性。在我國現(xiàn)行法的框架下，財產(chǎn)權的移轉，不是法律行為成立的特別要件。

3. 信托生效后財產(chǎn)權的移轉

如前所述，信托行為是諾成法律行為，不要求物的交付即告成立。這也就意味著，信托生效后，財產(chǎn)權可能仍然屬于委托人所有。如前所述，信托財產(chǎn)之所以能夠獨立于委托人，其機制在于所有權的移轉，因而，此時該財產(chǎn)在法律性質上并非信托財產(chǎn)，其仍然屬于委托人的責任財產(chǎn)，進而無法實現(xiàn)財產(chǎn)的獨立性。獨立性的實現(xiàn)恰恰是信托關系的核心特征，如不能實現(xiàn)，則當事人只能在信托法之外尋求權利的救濟。本文認為，在肯定信托行為屬于諾成行為的前提下，我國信托財產(chǎn)獨立于委托人效果的實現(xiàn)是在信托行為生效后由委托人在合同義務的約束下，同時受托人在信義義務的規(guī)范和約束下完成的。具體而言，受托人簽訂信托合同或承諾信托后，信托關系隨即成立并生效，而法律行為生效則意味著當事人之間權利義務的產(chǎn)生。構成這種權利、義務的重要部分在于委托人在合同義務的約束下完成財產(chǎn)權的移轉，而受托人在信義義務的約束下，有權依信托文件的規(guī)定，要求委托人將財產(chǎn)權進行移轉。遺囑信托與合同信托相比，具有一定的特殊性，對此本文將分別進行說明。

(1)合同信托生效后財產(chǎn)權的移轉

對于合同信托，信托行為生效后，一方面，受托人在信托關系中對受益人承擔信義義務，并享有管理、處分信托財產(chǎn)的權利；另一方面根據(jù)其與委托人所簽訂的信托合同(信托文件)享有對特定物(信托財產(chǎn))的權利。換言之，在合同信托行為生效后，信托財產(chǎn)可以仍然歸屬于委托人，但該財產(chǎn)已經(jīng)成為信托合同中的標的物，即一項準信托財產(chǎn)。受托人應當在信義義務的約束和指引下，為了受益人的利益，向委托人主張財產(chǎn)權的移轉。因為如果財產(chǎn)不發(fā)生移轉將損害受益人的合法權益。一方面，受托人如不能對財產(chǎn)實現(xiàn)有效控制，信托財產(chǎn)將不能按照預期進行管理，信托利益將無法得到分配；另一方面，財產(chǎn)權不完成移轉意味著該財產(chǎn)仍然屬于委托人的責任財產(chǎn)，當其出現(xiàn)資不抵債時，將成為被執(zhí)行的對象，進而損害受益人的利益。因此，在信托行為生效后，受托人的信義義務隨之產(chǎn)生，其有義務為了受益人的利益采取合理的方式與步驟，包括以訴訟的方式完成財產(chǎn)權的移轉。

其中存在爭議的法律問題是，受托人是否可以強制委托人完成財產(chǎn)權的移轉，亦即委托人是否有法律上的義務將財產(chǎn)權移轉給受托人。在英美法系中，存在“衡平法不支持無償受讓人規(guī)則”(equity will not assist a volunteer)，其原本適用于贈與、遺贈等案件，而后適用于信托領域，原因在于英美法系認為信托與贈與類似，均不存在“約因”，因而不具有強制性。如果沒有發(fā)生財產(chǎn)權的移轉，除非受益人已經(jīng)提供了“約因”，否則衡平法上的受益人就不得對委托人強制實施信托(40)金錦萍.論法律行為視角下的信托行為[J].中外法學,2016,(1)：170.。英美法系中的“約因”是合同得以強制執(zhí)行的基礎，如欠缺“約因”，則不產(chǎn)生可以被法律強制執(zhí)行的債權債務關系。如在贈與行為中，受贈人接受財產(chǎn)具有無償性，不存在對價的給付，因而其不能請求強制執(zhí)行贈與人的財產(chǎn)。在信托中，由于傳統(tǒng)信托為無償信托，即受益人獲得信托利益時并不支付任何形式的對價，因而由于缺乏這種“約因”，故不得強制委托人進行財產(chǎn)權的移轉。例如，在Miroy v. Lord(1862)案(41)Milroy vs Lord (1862), 4 De GF & J 264; 45 ER 1184.中，由于委托人沒有完成財產(chǎn)移轉的登記，法院據(jù)此認為信托尚未設立。理由在于：原告未能提供“約因”，所以他是純粹的“無償受讓人”，根據(jù)“衡平法不支持無償受讓人”的規(guī)則，委托人并不因此受到約束，即“無償受讓人”不能向他請求履行信托(42)金錦萍.論法律行為視角下的信托行為[J].中外法學,2016,(1)：171.。此后，該規(guī)則逐漸演變?yōu)椤柏敭a(chǎn)要件規(guī)則”(res requirement)?！柏敭a(chǎn)要件規(guī)則”的法理基礎在于，一方面財產(chǎn)權的移轉使得信托關系區(qū)別于其他法律關系，而更為重要的是只有委托人進行了財產(chǎn)權的移轉，法院才能清晰地判斷其將財產(chǎn)利益授予他人的意愿(43)Jane B. Baron. The Trust Res and Donative Intent, 61 Tulane Law Review (1986), pp.51-52.。由此可見，英美法系是通過“財產(chǎn)要件規(guī)則”的確立來調整委托人與受益人之間的利益關系。簡而言之，委托人即便簽訂信托文件，但只要沒有將財產(chǎn)權移轉給受托人，信托就不能成立，其也不負擔將財產(chǎn)權移轉這一義務。相比之下，在一些大陸法系國家和地區(qū)，信托法是通過規(guī)定法律行為的要物性來實現(xiàn)這種利益關系的協(xié)調，即在要物行為中，除意思表示外，還需進行財產(chǎn)的交付，法律行為才能成立，如尚未交付，則相關各方之間不產(chǎn)生權利義務關系，受托人自然不得向委托人主張?zhí)囟ㄘ敭a(chǎn)的移交。根據(jù)我國信托法的基本文義，信托行為不具有要物性，信托行為僅以委托人與受托人意思表示的一致作為成立條件。實踐中，信托合同的簽訂與財產(chǎn)權的移轉并非同時發(fā)生，通常是基于特定的交易結構所致。現(xiàn)代商事信托交易遠比強調“財產(chǎn)要件規(guī)則”時代的信托交易復雜，在成文法下，嚴格要求合同的要物性，不利于保護已經(jīng)達成合意的當事人之間的合法權益。事實上，我國信托法要求的受托人信義義務與委托人義務的產(chǎn)生先于信托財產(chǎn)移轉的模式更為貼合當代商業(yè)社會的信托實踐。

首先，以“通道業(yè)務”為例。在2018年4月《關于規(guī)范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》出臺前，我國信托業(yè)中存在大量的通道類業(yè)務(44)吳敏.通道業(yè)務占比超六成，信托業(yè)再整頓風雨欲來[N].華夏時報,2018-01-15(21).。在這類交易中，信托公司一般存在兩種身份：其一為借款合同中的貸款人，其二為信托合同中的受托人。銀行是信托合同的委托人，通常以對外發(fā)行理財產(chǎn)品的形式募集日后的信托財產(chǎn)，即資金。在時間順序上，信托合同與貸款合同通常情況下同時簽訂。銀行與信托公司簽訂信托合同，就雙方的權利義務、信托財產(chǎn)以及資金用途等事項進行明確約定。與此同時，信托公司與融資人簽訂貸款合同，約定貸款金額、利息等內容。在上述合同均簽訂后，銀行發(fā)行理財產(chǎn)品，與投資者簽訂理財合同，從而募集日后將成為信托財產(chǎn)的資金(45)如，在“北京宏懷房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與中誠信托有限責任公司借款合同糾紛上訴案”中，北京農(nóng)商行(委托人)與中誠信托公司(受托人)簽訂的信托合同，以及借款人宏懷房地產(chǎn)公司與貸款人中誠信托公司簽訂的借款合同均在2008年4月3日簽訂。而理財產(chǎn)品則于2008年4月15日由北京農(nóng)商行對外發(fā)行。參見 (2010) 高民終字第1411號。。在這樣的交易結構下，銀行發(fā)行理財產(chǎn)品的兌付基礎就是由借款合同而產(chǎn)生的利息。在法律層面，這種基礎就體現(xiàn)為信托合同與借款合同的生效，如果二者之一無法產(chǎn)生效力，其募集行為將發(fā)生極大的風險。對于借款合同，根據(jù)我國相關法律的規(guī)定，金融機構作為貸款人的借貸合同均為諾成合同，當不存在無效事由時，其自簽訂之日起就產(chǎn)生法律效力。換言之，自借款合同簽訂之日起，作為融資人的借款人享有針對信托公司的債權請求權。對于信托合同而言，在簽訂時尚未存在信托財產(chǎn)，此時，基于行為的諾成性，在作為受托人的名義貸款人與作為委托人的實際貸款人之間產(chǎn)生了法律上的約束力。相反，如果將信托合同解釋為要物合同，將嚴重危及委托人與受托人的利益。對于委托人，其所發(fā)行的理財產(chǎn)品的兌付以信托貸款的利息為基礎，當其募集資金后，如果允許受托人主張信托合同尚未成立，則將導致委托人無法履行其兌付行為。對于受托人，由于借款合同的諾成性，無論是否獲得銀行的資金，均有義務按照約定履行其放款義務。此時，如信托合同不能成立，則信托公司將無法向銀行主張交付信托財產(chǎn)的義務。由此來看，在通道類業(yè)務中，承認信托合同的諾成性至為重要，是交易成功的關鍵之一。

其次，以受益權移轉作為融資手段的商事信托為例。在這一融資活動中，委托人將自己所有的特定資產(chǎn)作為信托財產(chǎn)，并以自己作為唯一受益人與受托人簽訂信托合同，與此同時，委托人與購買者簽訂買賣合同，將其享有的信托受益權移轉給購買者。在實踐中，委托人并非按照時間順序完成上述步驟。即在自益信托開始后，不是慢慢尋找這些購買者，而是在簽訂信托合同的同時，就與購買者簽訂了受益權移轉合同(46)[日]道垣內弘人.信托法入門[M].姜雪蓮譯.北京：中國法制出版社，2014.20.。作為受益權的購買者，若信托能否生效處于不確定狀態(tài)，購買者則面臨不能履行的法律風險。而作為委托人的資金需求者，為了確保能夠獲取資金又必須以此行事。為此，法律必須規(guī)定只要委托人與受托人簽訂了信托合同，即便信托財產(chǎn)尚未實現(xiàn)移轉，委托人與受托人的信托義務均產(chǎn)生效力。即受托人在信義義務的約束下，委托人在合同義務的約束下，完成財產(chǎn)權的移轉。因為，在這一融資模式中，只要信托合同簽訂，委托人不能隨意撤銷其承諾是各方當事人共同的需求。由此來看，我國《信托法》第8條的規(guī)定以及信托行為的非要物性能夠完美地與實踐需求相契合，是可取的解釋結論。在實踐中，這種以信托受益權移轉作為融資手段的現(xiàn)象已經(jīng)極為普遍。

再次，以資產(chǎn)證券化的實踐為例。委托人將特定資產(chǎn)的財產(chǎn)權完全轉移給受托人，受托人基于受讓資產(chǎn)可產(chǎn)生的穩(wěn)定現(xiàn)金流，向投資者發(fā)行受益權憑證。隨后，獲得投資者資金的受托人將這些資金用于支付受讓特定資產(chǎn)的對價，以完成真實出售的要求。在現(xiàn)實的商事信托中，受托人在實際受讓基礎資產(chǎn)前，已經(jīng)與委托人和投資者簽訂了信托合同以及受益權轉讓合同(47)如在“國通信托有限責任公司訴融信租賃股份有限公司借款合同糾紛案”中，發(fā)起人與計劃管理人之間關于約定資產(chǎn)轉讓及管理的“買賣合同”以及與存管銀行簽訂的“監(jiān)管協(xié)議”分別于2017年8月31日以及2018年2月1日簽訂，而真正履行完權利移轉的登記手續(xù)則是在2018年4月25日。參見(2019)鄂01執(zhí)異786號。。受托人并非先以自有資金支付對價，然后在市場中尋找潛在的投資者，而是將投資者的資金直接用于購買基礎資產(chǎn)(48)[美]約翰·迪肯.全球資產(chǎn)證券化與CDO[M].宋澤元等譯.北京：機械工業(yè)出版社，2019.88.。這樣一來，受托人的風險降至最低，委托人也能獲得更多的融資機會并降低融資成本。那么，法律此時需要出面平衡的利益自然是受益人(投資者)的權利實現(xiàn)。在上述資產(chǎn)證券化的交易中，投資者的利益受民法典的保護，即其與受托人之間簽訂的受讓信托受益權的合同，在賣方(受托人)違約時，承擔違約責任。作為賣方的受托人履行合同義務的前提是其能夠從委托人處獲得特定的資產(chǎn)。為此，法律必須使委托人與受托人之間的信托行為產(chǎn)生效力。換言之，受托人可以根據(jù)信托合同強制委托人交付基礎資產(chǎn)。就此而言，賦予信托行為以諾成性可以有效地保障受托人順利獲得信托財產(chǎn)，進而保護受益人按約定取得受益權份額。

綜上所述，在合同信托中，信托行為的諾成性能夠與目前的商事信托實踐相契合。信托行為成立并生效后，受托人基于信義義務的要求，應當向委托人提出移轉信托財產(chǎn)的請求，委托人基于合同義務應當將信托財產(chǎn)權利移轉給受托人，以實現(xiàn)受托人對信托財產(chǎn)的管理處分以及破產(chǎn)隔離功能，進而達成受益人的利益。

(2)遺囑信托生效后財產(chǎn)權的移轉

我國《信托法》承認了遺囑信托的合法性，不過以此方式設立信托的實踐在我國仍極為罕見。與合同信托相比，遺囑信托在許多方面具有較強的特殊性。在遺囑信托中，委托人作為遺囑人，在其遺囑中作出以特定財產(chǎn)設立信托的意思表示。信托的意思表示隨著遺囑的生效而生效，受托人在得知該意思表示后，如果接受信托，那么應當作出承諾信托的意思表示。在財產(chǎn)權的移轉方面，財產(chǎn)權于信托生效時已經(jīng)發(fā)生移轉，無需借助受托人積極履行信義義務的方式完成財產(chǎn)的移交，在此過程中，受托人的義務主要體現(xiàn)為在取得財產(chǎn)權后，實現(xiàn)對信托財產(chǎn)的實際控制，即按照信托文件以及信義義務的要求管理信托財產(chǎn)。根據(jù)《信托法》第8條的規(guī)定，在遺囑信托中，受托人承諾信托時，信托即成立。當不具備無效事由時，信托自成立時生效，被指定之人的身份由此轉變?yōu)樾磐嘘P系中的受托人。同時，根據(jù)《民法典》第230條的規(guī)定，遺囑中規(guī)定的財產(chǎn)權變動自遺囑人死亡時發(fā)生；另根據(jù)《民法典》第1124條的規(guī)定，繼承人與受遺贈人需以法律規(guī)定的方式作出是否接受繼承或遺贈的意思表示。由于在信托關系中，受托人管理處分信托財產(chǎn)均出于受益人利益或特定目的的實現(xiàn)，因此，在繼承關系中，只要繼承人或受遺贈人承諾信托，就應當按照《民法典》第1124條規(guī)定的方式作出接受繼承、遺贈的意思表示。此時，作出該意思表示即為履行信義義務的行為。具體而言，繼承人作為受托人的，其無需作出接受的意思表示，但不得作出放棄繼承的意思表示；受遺贈人作為受托人的，應當盡快作出接受遺贈的意思表示。在按照要求作出上述的意思表示后，受托人應當在忠實義務、謹慎義務的約束下，采取合理的措施實現(xiàn)對信托財產(chǎn)的控制，并促成財產(chǎn)權的移轉，否則將承擔相應的法律責任。

(3)諾成性的例外與財產(chǎn)權的移轉

現(xiàn)代法律行為以諾成行為為主要形式，立法者賦予當事人意思表示以法律上的拘束力，從而貫徹誠實信用原則的價值理念。從發(fā)展趨勢來看，要物行為在現(xiàn)代社會的衰落已經(jīng)是不爭的事實，但作為例外，法律行為仍因法律的特殊規(guī)定或當事人的相反約定而具有要物性。

“無償行為人保護”理論為要物法律行為的存在提供了法理基礎。有德國學者曾指出，就無償合同而言，基于與羅馬法上相同的經(jīng)濟性的、由其本質所決定的理由，應反對其可訴性，從而當事人所做的單純的允諾不具有約束力(49)張金海.要物合同的廢止與改造[J].中外法學,2014,(4):1016.。我國亦有學者指出：“只要天下有無償契約，就有要物契約存在的必要，我想這點基本上是顛撲不破的?！?50)朱慶育.意思表示解釋理論[M].北京：中國政法大學出版社，2004.85.因此說，法律可以基于特定的價值的考量賦予意思表示以拘束力，同樣也可以基于特定政策的考量而作出相反規(guī)定。

以公募證券投資基金為例，根據(jù)《證券投資基金法》第66條的規(guī)定，“投資人交付申購款項，申購成立；基金份額登記機構確認基金份額時，申購生效?！睖蚀?，申購人除了作出承諾的意思表示外，尚需交付相應的款項，信托行為方可成立。但在一些私募基金中，投資者的資金在交付給受托人之前，各方已就證券投資基金的基本問題達成合意，然后這些內容才向投資者公開(51)金錦萍.論法律行為視角下的信托行為[J].中外法學,2016,(1)：173.。投資者看到信息之后購買信托產(chǎn)品，和受托人締結契約，此時資金雖未向受托人轉移，但卻認為委托人和受托人都應當向受益人承擔起信托法上的義務(52)金錦萍.論法律行為視角下的信托行為[J].中外法學,2016,(1)：173.。在民事信托方面，我國的民事信托均以家族信托的形式開展。銀保監(jiān)會于2018年8月17日下發(fā)《信托部關于加強規(guī)范資產(chǎn)管理業(yè)務過渡期內信托監(jiān)管工作的通知》(以下簡稱“37號文”)。根據(jù)“37號文”第2條的規(guī)定， 家族信托的受益人應包括委托人在內的家庭成員，但委托人不得為唯一受益人。此時，受托人的信義義務實際也指向了委托人，在這樣的情形下，委托人與受益人的利益重合，受托人不向委托人提出轉移財產(chǎn)的要求并不必然違反信義義務的要求，還應視信托文件的具體內容進行分析。

三、發(fā)展：完善信托登記制度的基本思路

我國理論界普遍認為，在當前階段，缺少信托登記具體規(guī)則的現(xiàn)實嚴重制約了信托在我國的發(fā)展，并就信托登記的具體規(guī)則提出相應的立法建議。就既有的文獻來看，研究者大都將信托登記視為信托制度中不可或缺的一環(huán)。但是，正如前文所述，信托的核心制度功能在于實現(xiàn)特定財產(chǎn)的獨立性。因此，我們應當考察的是信托獨立性與信托登記之間是否有必然的聯(lián)系。如果二者沒有必然聯(lián)系，則信托登記制度的缺失并不會對信托法的實施產(chǎn)生實質性影響。在此基礎上，我們將對信托登記制度本身的功能進行探究，指出該制度的服務對象，并圍繞其進行后續(xù)的制度構建和完善。

(一)信托登記概念的澄清

我國多數(shù)學者以《信托法》第10條為據(jù)，認定我國信托行為采登記生效主義，反對者則多從立法論的角度指出信托行為應采登記對抗主義，抑或意思主義。但是研究者們往往對登記的對象不加限定，造成了理解上的混亂。例如，有學者討論的信托登記是物權變動意義上的登記行為，著眼于委托人將財產(chǎn)轉移給受托人的過程(53)于海涌.論不動產(chǎn)信托登記[J].安徽大學法律評論,2007,(1)：31；龍云.完善信托財產(chǎn)登記制度的若干建議[J].上海金融,2004,(1):47；余衛(wèi)明.信托受托人研究[M].北京：法律出版社2007.132.。持這種觀點的學者在討論信托登記模式時，實際所討論的就是物權變動模式的選擇(54)余衛(wèi)明.信托受托人研究[M].北京：法律出版社，2007.133.；另有學者所討論的信托登記是對信托財產(chǎn)的專門登記；還有學者將二者合并討論(55)劉開委.我國信托登記制度的完善[J].華北金融,2017,(2):70.。

事實上，根據(jù)《信托法》第10條的基本文義，信托登記的對象是信托財產(chǎn)，其目的在于向外界揭示財產(chǎn)之上存在的權利及內容，從而保護社會的交易安全，以及第三人的信賴利益。那么，關于“對于信托財產(chǎn)…應當依法辦理信托登記”的解釋，則有以下兩種可能性：第一，將信托登記等同于物權變動意義上的登記。此時，信托登記所指向的就是財產(chǎn)權由委托人向受托人讓渡的過程。第二，信托登記是指非物權變動意義上的登記。此時，所謂信托登記就是當事人在設立信托的過程中，將特定財產(chǎn)在法律性質上屬于信托財產(chǎn)的事實進行公開，使外部第三人能夠知悉其交易對手為信托財產(chǎn)的受托人以及交易的標的為具有特定法律意義的財產(chǎn)。換言之，通過這一信托登記，第三人不僅能夠從中知悉財產(chǎn)歸屬于受托人，還能察知該財產(chǎn)為受托人的信托財產(chǎn)。這對于外部第三人而言有兩層意義：其一，信托財產(chǎn)獨立于受托人固有財產(chǎn)，受托人的債權人不得向信托財產(chǎn)主張權利，同時信托的債權人也不能向受托人的固有財產(chǎn)主張權利；其二，在符合法定條件時，委托人或受益人行使撤銷權將導致受托人的越權交易行為無效。

本文認為，在我國的法律體系中，信托登記并非指物權變動意義上的登記，理由如下：首先，與物權變動相關的規(guī)則已經(jīng)被規(guī)定在我國《民法典》的物權編中，從前述信托法與民法的分工與定位來看，真正需要信托法解決的問題是信托財產(chǎn)如何獨立于受托人的固有財產(chǎn)。關于物權的變動規(guī)則，既有的法律已有相應的規(guī)則對其進行調整，因此，應按照該相應法律的規(guī)定完成，而非信托法。例如，《民法典》物權編規(guī)定不動產(chǎn)所有權移轉的，當事人應當辦理登記，否則不發(fā)生物權效力。此時，如果委托人與受托人之間簽訂信托合同后未進行針對不動產(chǎn)所有權的物權變動登記，那么，在法律規(guī)定為登記生效的情況下，財產(chǎn)尚屬于委托人的個人財產(chǎn)，其債權人則有理由相信這些財產(chǎn)仍然屬于其責任財產(chǎn)，即基于登記公信力而產(chǎn)生合理信賴，信托財產(chǎn)獨立于委托人的機制自然也就無從產(chǎn)生?？梢姡斒氯艘勒瘴餀喾ǖ囊?guī)定完成所有權移轉，從而實現(xiàn)了信托財產(chǎn)獨立于委托人。當事人性質上屬于信托財產(chǎn)的事實進行登記，所公開的是該財產(chǎn)是受托人名下的一項具有特定法律意義的財產(chǎn)?！缎磐蟹ā分兴?guī)定的登記也應當著眼于這一效果的實現(xiàn)。其次，如將信托登記等同于物權變動登記，那么將產(chǎn)生《信托法》與《民法典》的體系沖突。按照《信托法》第10條后句規(guī)定，當事人未按照法律的規(guī)定辦理登記的，并非完全不能產(chǎn)生效力，而是允許其在一定期限內補辦，只有當超過該期限仍未能補辦的，才不產(chǎn)生效力。這種規(guī)則與物權法中所規(guī)定的物權變動規(guī)則具有明顯的差異，如將二者等同，將產(chǎn)生規(guī)則沖突。綜上所述，信托登記僅指受托人將特定財產(chǎn)在法律性質上屬于信托財產(chǎn)的事實對外進行公開，使得外部第三人能夠通過該登記察知該財產(chǎn)為信托財產(chǎn)，進而合理地安排自己欲從事的交易。當然，在具體操作上，可以在物權變動登記時，將信托登記一并完成。如在不動產(chǎn)信托中，將所有權人的身份予以公示的同時，明確其受托人的身份。

(二)信托登記與信托財產(chǎn)獨立性的實現(xiàn)

如前所述，信托財產(chǎn)的獨立性包含三個面向，其中財產(chǎn)獨立于委托人與受益人的機制在于委托人將財產(chǎn)轉移給受托人。信托財產(chǎn)能否獨立于委托人和受益人，與信托登記并無關聯(lián)，而是應當依據(jù)當事人是否按照民法典的規(guī)定完成了相應的物權登記加以判斷。至于信托財產(chǎn)獨立于受托人是否需要以信托登記的存在為前提，本文也持否定態(tài)度。有學者曾指出，信托登記制度的缺位導致信托財產(chǎn)的獨立性無法被表彰(56)樓建波.信托財產(chǎn)分別管理與信托財產(chǎn)獨立性的關系——兼論《信托法》第29條的理解和適用[J].廣東社會科學,2016,(4):220-229.。就外部而言，由于“信托財產(chǎn)與受托者的固有財產(chǎn)混在一起，不易分清楚，所以事先應對作為信托財產(chǎn)的動產(chǎn)、不動產(chǎn)進行登記和標明，如果不登記，就不能防止債權者對這部分信托財產(chǎn)的強制執(zhí)行。”(57)林貽影.試論我國信托的法律管理[J].福建學刊,1990,(2):54.這種認識得到了我國學術界的普遍認同。但這種認識忽視了登記制度的基本價值理念以及信托法上信托財產(chǎn)實現(xiàn)破產(chǎn)隔離的基本原理。信托的破產(chǎn)隔離主要是通過信托法對受托人信義義務的不斷規(guī)制而得以實現(xiàn)。根據(jù)信托法的規(guī)定，當受托人沒有按要求履行信義義務而產(chǎn)生法律責任時，以其固有財產(chǎn)承擔相應的賠償責任。也正是這種由受托人自身財產(chǎn)承擔風險的機制，使在大多數(shù)現(xiàn)代信托中，受益人的合法權益得到有效保障，免受諸多潛在風險的侵害(58)[美]約翰 H. 蘭貝恩.信托法的合同基礎[J].清華法學,2004,(1):212.。在信義義務的要求下，受托人將信托財產(chǎn)與其自身固有財產(chǎn)分別記賬、分別管理，同時將不同委托人的信托財產(chǎn)進行分別記賬、分別管理。我國信托法及部門規(guī)章中一系列規(guī)定均旨在規(guī)范受托人的上述行為。這些規(guī)范的目的在于實現(xiàn)信托財產(chǎn)的獨立，即不能將不同性質的財產(chǎn)混同。在《信托法》第17條禁止強制執(zhí)行的規(guī)定下，只要信托財產(chǎn)沒有發(fā)生混同，受托人的債權人就無法就信托財產(chǎn)實現(xiàn)其權利。這一利益衡量的法理基礎之一就是登記的制度功能。包括信托登記在內的任何登記制度，目的無外乎使權利產(chǎn)生對世效力，進而保護交易第三人以及權利人的利益。在我國民商事法律中，交易第三人具有特定的含義，即那些直接依賴登記簿中的記載的內容而進行交易的人。如我國《民法典》第311條中規(guī)定的第三人就是典型的交易第三人。只有此類第三人才是我國登記制度所要保護的對象。至于非與信托財產(chǎn)進行直接交易的第三人而言，因其在交易之初就未對登記簿中的內容產(chǎn)生可以被法律所保護的利益，因此，在不存在財產(chǎn)混同的情況下，禁止其對信托財產(chǎn)申請強制執(zhí)行并不損害其任何受法律保護的利益。因此，信托登記與信托財產(chǎn)獨立于受托人固有財產(chǎn)并無關聯(lián)。

(三)著眼于撤銷權行使的制度構建

根據(jù)傳統(tǒng)信托法原理，受托人違背信托目的與第三人交易的，受益人可以向法院請求衡平追及(equitabletracing)，而如果交易第三人不是一個真實且不知情的購買者，則法院將在交易標的上設置衡平留置權(equitable lien)(59)See Restatement (Second) ofTrusts §283-295.。在法理上，信托登記制度的存在的確可以起到提示交易第三人查詢受托人處分權限的作用，進而在受托人越權處分時將該行為予以撤銷。有學者據(jù)此認定，進行信托登記是撤銷權得以行使的必要條件，權利人不能憑借僅具有合同性質的信托文件而主張撤銷權的行使(60)孟強.信托財產(chǎn)的公示問題[J].廣東社會科學,2013,(2):250.。這種觀點也值得商榷。

第一，在公示信托財產(chǎn)后，如果繼續(xù)要求交易第三人查明受托人處分權限，極大加重了交易第三人的義務，不利于市場交易。信托文件往往具有私密性與復雜性，專業(yè)人士尚可理解其含義，但對于一般投資者而言，要求其花費時間查詢信托文件并準確理解專業(yè)術語，并不現(xiàn)實。即便在技術上能夠做到將受托人的處分權限直接進行登記，這種由交易第三人負擔該查詢義務并承擔法律后果的安排，也不利于信托行業(yè)的發(fā)展，既損害了受益人的利益，又違背了委托人設立信托的初衷。相比于通過信義義務治理模式實現(xiàn)處分權限的披露以及通過個案的具體情形判斷交易第三人是否構成善意而言，采取統(tǒng)一的登記制度并由交易第三人負擔查詢義務，無疑極大地加重交易第三人的負擔。這樣的后果將會是市場中潛在的交易方鑒于法律風險以及查詢義務的存在而放棄與受托人進行交易，或在交易價格上尋求相應的補償。這樣一來，人們在同等條件下將不再愿意與信托受托人進行交易，反而損害了受益人和委托人的利益。

第二，通過受托人信義義務治理模式能夠起到保護受益人合法權益的目的，無需徒增交易成本。在傳統(tǒng)普通法時代，承認受益權的外部效力在實踐中的唯一后果就是阻礙第三人與信托受益人進行任何交易(61)Jesse Dukeminier, Robert H. Sitkoff. Wills Trusts and Estates. New York:Aspen Publishers, 2013, p.584.。現(xiàn)代信托法之所以越來越傾向于承認交易的有效性，而不鼓勵撤銷權的行使，是因為在越權處分的情形中，可以由受托人直接對受益人的損失進行賠償，而無需將效力擴散至已經(jīng)支付對價的善意第三人。在美國的信托交易中，第三人可以預設受托人擁有對信托財產(chǎn)絕對的處分權，法律在很大程度上免除了第三人的注意義務?！睹绹磐蟹ǖ洹分幸惨褜鹘y(tǒng)規(guī)則進行了修改，即與受托人交易的第三人無需對受托人的處分權限進行審查，交易的效力不因越權而無效(62)See Uniform Trust Code, 1012 (a)-(b).。信托法則通過對信義義務的全面規(guī)定實現(xiàn)對受托人行為的控制，以及對受益人、委托人合法權益的保護。這樣的設計與我國目前信托法的規(guī)定極為類似，根據(jù)我國信托法，受托人是財產(chǎn)的所有權人，因此其進行的任何處分行為都應被認定為有權處分，在其違反信托文件的規(guī)定時，以其固有財產(chǎn)承擔法律責任。

第三，在我國既有的私法制度中，無論在立法還是司法上，都存在突破合同相對性的實踐，并且均未以權利的登記作為權利行使的前提，因此不能僅因缺少信托登記就徹底排除撤銷權成立的可能。前者如《民法典》第535、538以及539條關于代位權與撤銷權的規(guī)定，后者如《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第26條關于實際施工人直接起訴發(fā)包人的規(guī)定。這些規(guī)則的確立均建立在特定的價值考量之上，進而在立法或司法上突破了合同的相對性規(guī)則，但這些突破并沒有以任何權利的登記為前提。

第四，在已經(jīng)建立信托登記的國家和地區(qū)，撤銷權能否行使也并非完全以登記與否進行判斷。以日本為例，根據(jù)日本《信托法》第27條的規(guī)定，信托財產(chǎn)登記與否是判斷交易第三人知道或應當知道受托人是否進行了處分權限外的行為的一個依據(jù)，對于一些無法進行信托登記的財產(chǎn)，交易第三人只要存在惡意或重大過失，權利人仍然可以行使其撤銷權(63)[日]能見善久.日本新信托法的理論課題[J].比較法研究,2008,(5):158.。

綜上所述，目前的信托登記雖未完善，但在理論上并未對信托的發(fā)展構成實質性障礙。是否進行了信托登記與信托財產(chǎn)的獨立性并無關聯(lián)，僅對于信托撤銷權的行使具有法制意義。因此，未來信托登記制度的規(guī)則完善應當立足并著眼于信托撤銷權的行使，立法者應當在交易效率與交易安全二者之間完成妥當?shù)膬r值取舍。在信托登記制度完善前，受托人處分信托財產(chǎn)均應被推定為有權處分，交易第三人取得財產(chǎn)所有權無需滿足善意取得的全部條件，裁判者在認定撤銷權是否成立時，僅圍繞該交易第三人是否構成善意即可。