譚佐財

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

一、引言

德國學者溫德沙伊德認為私法要解決財產(chǎn)關系和家庭關系兩個方面的問題。私法的主要劃分是財產(chǎn)法與家庭法的劃分。家庭法也被稱為身份法。但身份法與財產(chǎn)法的界限并非涇渭分明，身份法包括純粹身份法和身份財產(chǎn)法。身份財產(chǎn)法兼具身份法的倫理性、身份屬性和財產(chǎn)法的契約性質，身份財產(chǎn)法連結了財產(chǎn)法與身份法兩個領域，成為二者溝通的橋梁。身份財產(chǎn)法的范圍主要為由身份關系的產(chǎn)生、消滅、變更所引起的財產(chǎn)關系產(chǎn)生、消滅、變更的規(guī)范集合。具體而言，身份財產(chǎn)法主要包括四個方面的內容：夫妻財產(chǎn)關系、繼承關系、監(jiān)護關系、家庭共有關系。

進入21世紀以來，伴隨現(xiàn)代、后現(xiàn)代浪潮的巨大沖擊以及多元價值觀的強力滲透等諸多社會變遷現(xiàn)象，中國傳統(tǒng)家庭倫理關系受到了前所未有的挑戰(zhàn)(1)吳沁芳.倫理困境與和諧訴求——當代社會變遷下倫理現(xiàn)象透視[M].北京:中國社會科學出版社,2012.170.。不僅身份財產(chǎn)法與一般財產(chǎn)法趨同，純粹身份法也按照財產(chǎn)法的規(guī)則進行設計，身份法儼然成了財產(chǎn)法的再現(xiàn)。中國當下的家庭立法必須尊重傳統(tǒng)家庭倫理精神和社會大眾所自發(fā)形成的民情，唯有關注到身份關系(財產(chǎn)關系和人身關系)的特殊性的立法才是具有生命力的(2)李擁軍.我們期待著屬于中國的家庭法[J].法制與社會發(fā)展,2019,(4):2.。社會轉型時期所衍生的空前復雜的婚姻家庭問題促使學者對其展開宏觀和微觀的研究。近年來借《民法典》編纂修法之際，理論界與實務界均對純粹身份關系和夫妻共同債務問題關注較多，其中，對純粹身份關系的研究集中于婚姻締結瑕疵、離婚冷靜期等程序規(guī)范(3)李昊,王文娜.婚姻締結行為的效力瑕疵——兼評民法典婚姻家庭編草案的相關規(guī)定[J].法學研究,2019,(4):112；楊立新,蔣曉華.對民法典婚姻家庭編草案規(guī)定離婚冷靜期的立法評估[J].河南社會科學,2019,(6):36.；夫妻共同債務系夫妻之間的消極財產(chǎn)，學者多關注其認定與清償?shù)囊?guī)則(4)田韶華.論共同財產(chǎn)制下夫妻債務的清償[J].法律科學(西北政法大學學報),2019,(5):182-192;冉克平.論夫妻共同債務的類型與清償——兼析法釋[2018]2號[J].法學,2018,(6):67-79；劉征峰.夫妻債務規(guī)范的層次互動體系——以連帶債務方案為中心[J].法學,2019,(6):83-99.。無論是對純粹身份關系的研究抑或夫妻共同債務的研究，學者均從不同角度關注到了身份財產(chǎn)法的特殊性，但卻缺乏對身份財產(chǎn)法特殊性的系統(tǒng)研究。夫妻財產(chǎn)關系在理論界與實務界均為爭議最大的身份法模塊，本文擬以此為研究對象，討論身份財產(chǎn)法之特殊性的樣態(tài)和效果，以提煉身份財產(chǎn)法的基礎理論共識。

二、身份法的財產(chǎn)化趨向

(一)身份財產(chǎn)關系被市場理性侵蝕

2001年《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)修訂以來，身份財產(chǎn)法的特殊性被高度理性的市場規(guī)則所湮沒，與之配套的《〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(下稱“法釋[2003]19號”)、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》(下稱“法釋[2011]18號”)兩個司法解釋相關規(guī)定體現(xiàn)了高度的市場理性而非家庭倫理。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》(下稱“法釋[2020]22號”)基本保留了原司法解釋的內容。

1.房產(chǎn)分割規(guī)則偏好形式公平。例如，法釋[2020]22號”第76條(“法釋[2003]19號”第20條)通過市場競價的方式來確定房屋最終歸屬的規(guī)則體現(xiàn)了市場中的公平；“法釋[2020]22號”第78條(“法釋[2011]18號”第10條)規(guī)定了婚前購買房屋、婚后共同還貸情形的分割模式，相對而言，付首付者往往是經(jīng)濟實力較強的一方，若全然不顧婚姻家庭法領域財產(chǎn)規(guī)則的特殊性，則極易形成一個“弱肉強食”的社會，有學者稱之為“婚姻的再封建化”(5)強世功.司法能動下的中國家庭——從最高法院關于《婚姻法》的司法解釋談起[J].文化縱橫,2011,(1):24-32.。

2.夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋的效力認定。司法解釋將保護交易安全置于夫妻內部財產(chǎn)關系之上無可厚非，但是保障交易安全在與配偶一方的基本生存權發(fā)生沖突時，司法解釋徑行選擇了前者。

3.夫妻之間給予不動產(chǎn)的行為按照一般的贈與合同進行處理。夫妻之間的給予行為具有原因多樣性和私密性，若按照一般財產(chǎn)法規(guī)則以登記為權利轉移的模式將不利于配偶一方的權利保護。

如此種種，不勝枚舉?？梢哉f，無論是《婚姻法》司法解釋抑或《民法典》婚姻家庭編司法解釋均將現(xiàn)代公司和企業(yè)的管理模式引入婚姻家庭領域，雖然作為一種能動主義的法律行動在一定程度上可以實現(xiàn)“司法便民”，便于當事人迅速了結婚姻糾紛，但能否實現(xiàn)“司法為民”則有待考量。而且，這還可能產(chǎn)生兩項長期的消極效應：第一，“同居共財”的傳統(tǒng)家庭財產(chǎn)習慣受到巨大沖擊；第二，相關規(guī)則脫離民眾習慣，使民眾在自我行動時不得不將其束之高閣。這均不利于對身份財產(chǎn)關系的妥當理解。

(二)財產(chǎn)法規(guī)則不當侵入身份法的危害

1.與男女實質平等漸行漸遠，不利于弱勢群體的保護。自20世紀中期開始的西方女性主義，整體上經(jīng)歷了自由女性主義到激進女性主義再到后現(xiàn)代女性主義的發(fā)展過程(6)吳沁芳.倫理困境與和諧訴求——當代社會變遷下倫理現(xiàn)象透視[M].北京:中國社會科學出版社,2012.206.。也即，男女平等絕不是男女在一切方面都均等，而是一種相對的、有差別的平等。而這種平等才能實現(xiàn)揚長避短、互補合作，這才是婚姻結合的真諦。

首先，家務勞動的價值被忽略，造成“勞無所得”。傳統(tǒng)上，女性在婚姻中的角色很少超出妻子和主婦的范疇。據(jù)研究顯示，這種觀念正在發(fā)生變化，男性已經(jīng)越來越多地參與到家庭事務和照顧子女的事情上了，但這一趨勢卻并不十分顯著(7)See Chloe E.Bird,Catherine E.Ross, Houseworkers and Paid Workers:Qualities of the Work and Effects on Personal Control,Journal of Marriage and the Family(55)1993,pp.913-925.。據(jù)原國家衛(wèi)計委發(fā)布的《中國家庭發(fā)展報告(2015年)》顯示，父親在照料和教育兒童的過程中角色陪伴、教育不足。無論女性是否生育子女、是否有職業(yè)，通?？偸浅袚蟛糠值募覄談趧雍驼疹櫤⒆拥娜蝿铡６?，家務勞動是所有被研究的工作中最難讓人愉快的工作，家庭事務做得再好也難以被精確計算，這不同于其他勞動可以通過支付一定對價的方式予以精準衡量，造成的結果是家務勞動很少能得到贊揚。有人稱家務勞動為卑微的、孤獨的、沒有出路并且永無晉升機會的工作(8)SeeJessie Bernard,The Future of Marriage,NewHaven:Yale University Press,1982,pp.26-53.。這一看法是極為貼切的，但卻在我國司法解釋中忽視了：“法釋[2011]18號”第5條將婚前個人財產(chǎn)婚后所得的自然增值和孳息歸屬于個人財產(chǎn)，殊不知實踐中自然增值與孳息均可能凝結配偶一方的家務勞動(9)例如“徐某與辛某離婚糾紛案”(鞍山市立山區(qū)人民法院(2014)立民二初字第942號民事判決書)中，通過買賣適宜出欄的羊以及羊身上能帶來利益的組成部分如絨毛，并通過繁衍孳息保持一定的羊群數(shù)量是牧民利用羊取得經(jīng)濟收入的方式。在這個過程當中需要大量的人力資本投入，帶有風險性、不確定性和主觀性，配偶一方存在相關勞動，因此，若簡單以”法釋[2011]18號”第5條認定其為增值或者孳息，將對財力較弱的配偶一方顯失公正。。

家務勞動并非沒有價值衡量的標準，家庭如果要在市場上購買家務勞動服務，將會付出昂貴的成本，從這個層面可以認為，家務勞動的價值系以間接的方式實現(xiàn)(10)[美]羅斯·埃什爾曼,理查德·布拉克羅夫特.心理學：關于家庭[M].徐晶晶等譯.上海:上海人民出版社,2012.307-314.。在中國的文化背景和社會行為習慣下，婚后女性通常會在家務勞動、子女照顧等事宜上花費較多精力，接受市場訓練、提升職業(yè)能力的機會與時間相對減少?；楹笈栽谌肆Y本市場上的競爭力會大打折扣?；橐鲆坏┙怏w，在現(xiàn)行法框架內，“全職太太”或者收入較少的女性僅能獲得分享婚姻存續(xù)期內丈夫的收益，只能依靠贈與，從而造成實質不公平的結果(11)趙玉.婚姻家庭法中的利他主義[J].社會科學戰(zhàn)線,2018,(10):208.。

其次，性別的功能差異、社會獲益差異經(jīng)由結婚得以擴張。個人主義觀念進入私人生活領域，導致婚姻的不穩(wěn)定性進一步加劇。但是兩性為此所付出的代價卻是不同的，與男性的財富收益相比較，婚姻生活首先破壞的是女性社會和文化資產(chǎn)在社會職場中的效益。離婚使大多數(shù)女性陷入了貧困(12)[法]弗朗索瓦·德·桑格利.當代家庭社會學[M].房萱譯.天津:天津人民出版社,2012.114.。而審視我國的婚姻法司法實踐，可以發(fā)現(xiàn)私人財產(chǎn)權、男女形式平等的觀念在司法裁判中得到強調，例如嚴格區(qū)分個人財產(chǎn)與夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定。而由《婚姻法》及其司法解釋所確立的夫妻財產(chǎn)制度彰顯出極強的“個人主義”色彩。在激進女性主義時代確有其重大意義，但忽略了性別差異的客觀事實仍值得商榷。2001年《婚姻法》所規(guī)定的在離婚財產(chǎn)分割時以“照顧子女和女方權益”為原則，體現(xiàn)了對弱者保護的實質公平傾向，但后來頒布的司法解釋已經(jīng)完全突破了婚姻法所確立的夫妻財產(chǎn)分割的原則，轉而廣泛適用“個人財產(chǎn)神圣不可侵犯”的原則，這反而不利于對弱勢群體的保護。對此，《民法典》及其司法解釋也并無根本性的突破。運用一般財產(chǎn)法來處理身份財產(chǎn)事項將可能使法規(guī)范淪為社會強勢群體攫取婚姻中利益的工具。

2.加劇破裂婚姻的社會問題。費孝通先生認為，結婚不是件私事，在夫妻雙方之外還涉及他人利益乃至社會公共利益(13)費孝通.鄉(xiāng)土中國生育制度鄉(xiāng)土重建[M].北京:商務印書館,2011.176.。從社會學的角度觀察，離婚更非純粹的私事，離婚所涉及的關系并非簡單的二人的情感破裂與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割關系，更為重要的是，經(jīng)由生育和婚姻所形成的各種復雜的“差序格局”式的社會關系在離婚時被割裂或者重新調整，包括姻親關系、親子關系乃至于更為復雜的其他家庭以及社會關系。以《民法典》婚姻家庭編及司法解釋為依據(jù)的裁判離婚，將可能衍生出夫妻雙方反目、各方生活不便甚至基本生存權被剝奪等社會問題。

首先，以一般財產(chǎn)法規(guī)則進行夫妻財產(chǎn)分割將加劇雙方離婚后的對立態(tài)勢。以“法釋[2020]22號”第76條為例，雙方對夫妻共同財產(chǎn)中的房屋價值及歸屬無法達成協(xié)議時可以按照競價的方式取得房屋所有權。一方面，通過競價雖能使房屋價值最大化，但卻進一步加劇了雙方的仇恨感、冷漠感，曾經(jīng)的感情在物質面前不堪一擊，人最脆弱和最不堪的本性暴露無遺，可謂完全抹殺了復婚的可能；另一方面，忽視了真正的需求人，可能造成“兩敗俱傷”：真正有迫切需求的一方因無力競價造成生活上的諸多不便，而另一方也將為此付出高昂的補償費用。

其次，配偶一方的生存利益易被無視。據(jù)關于我國夫妻財產(chǎn)習慣的社會調查結果顯示，男方婚前購置不動產(chǎn)作為婚房、女方以日用品和現(xiàn)金作為嫁妝的婚嫁習俗占據(jù)結婚置辦家產(chǎn)各種情形的1/3，可謂此類婚嫁習俗仍大量存在，尤其是在我國農(nóng)村地區(qū)(14)雷春紅.我國夫妻財產(chǎn)制立法的價值取向與獨立法律制度的構建[J].北方法學,2016,(1):47.。但我國法律和司法實踐面對這樣的婚嫁習俗時顯得極為生硬和僵化。第一，動產(chǎn)和現(xiàn)金則屬于消耗品，假以時日該動產(chǎn)和現(xiàn)金被夫妻雙方乃至男方家庭所消耗，而男方所購置的不動產(chǎn)則不易消耗，甚至還享受著不動產(chǎn)的增值利益。該不動產(chǎn)及其增值均被認定為婚前個人財產(chǎn)，女方的婚前個人財產(chǎn)則已被消耗；第二，從舉證角度分析，男方所購置的不動產(chǎn)屬于婚前個人財產(chǎn)在舉證難度上明顯較弱。這意味著一旦婚姻解體，婦女一方的財產(chǎn)權益將會受到極大侵害：非但“住無所居”，而且個人的財產(chǎn)權利也難以受到保障。

三、身份財產(chǎn)關系財產(chǎn)化趨勢的動因

(一)社會層面：個人主義的勃興

身份關系財產(chǎn)化趨勢在世界各國具有普遍性。在德國前工業(yè)社會，家庭主要是一個由團結義務而結合在一起的需要共同體。在這樣的共同體中，考慮的不是個人，而是維持農(nóng)場或者作坊正常運作的共同的目標，他們彼此緊密地聯(lián)系在一起，并沒有給感情、愛好或者動機留出多少空間(15)[德]烏爾里?！へ惪?伊麗莎白·貝克-格恩斯海姆.個體化[M].李榮山等譯.北京:北京大學出版社,2011.101.。但在現(xiàn)代社會中，個人設計生活的邏輯越來越重要，家庭變成一種選擇性關系，一種個體的聯(lián)合，個體將自己的利益、計算、經(jīng)驗都納入家庭。這樣的家庭組合不再十分強調義務和持久，變得越來越脆弱，家庭面臨極大的破裂危險(16)[德]烏爾里希·貝克,伊麗莎白·貝克-格恩斯海姆.個體化[M].李榮山等譯.北京:北京大學出版社,2011.122.。更多地強調自由，忽略甚至遠離了責任。重視自我利益，很少關注別人感受，經(jīng)濟上的算計和功利主義瓦解了家庭成員的緊密聯(lián)系(17)王景平.責任：中西責任觀之比較[M].北京:人民日報出版社,2015.90.。

人類的各種社會關系的組成、運行是各種結合的有序安排，日本有學者便將其分為“本質的社會結合”與“目的的社會結合”。前者是指，作為社會系統(tǒng)中的個體，在本質上必須與其他社會關系結合；后者是指，具有特定動機和對立利益的結合，如物權關系、債權關系(18)馮友蘭.中國哲學簡史[M].北京:北京大學出版社,1995.24.。身份財產(chǎn)關系因親屬關系的共同倫理目的而屬于本質的社會結合。但隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和社會自覺意識的提升，個人的人格漸生自覺，且經(jīng)濟生活單位也呈現(xiàn)個別化的偏好，二者的相互作用導致社會上的各種結合關系逐漸演變?yōu)槟康慕Y合關系，身份財產(chǎn)關系也不例外(19)陳棋炎.親屬、繼承法基本問題[M].中國臺北:三民書局,1980.6.。在市場經(jīng)濟高度發(fā)展的現(xiàn)代社會，人與人之間的交往以個人利益為行為導向，受個人利益的驅使，不斷追求利潤的最大化和貨幣價值的神圣性，衍生出較強的利己主義觀念(20)丁文.家庭學[M].濟南:山東人民出版社,1997.433-434.。

(二)法律工具主義的司法動機

社會轉型期的特點是各種矛盾集中、社會各個層面都有多種問題需要解決，但同時又缺乏有效的規(guī)范，在這個多種矛盾紛呈的時期，司法的功能和目的追求效率，通過制定可量化的裁判標準，使法官僅需在形式和工具意義上適用法律文本，保證了法律適用的一致性(21)徐卉.法律工具主義的進退兩難[N].中國婦女報,2011-08-26(A02).?；诜晒ぞ咧髁x的立場，財產(chǎn)化趨勢的產(chǎn)生主要有以下兩個方面的原因：

首先，缺乏對身份財產(chǎn)法特殊性的關注。無論是國內還是國外，學界對民法的研究聚焦于一般財產(chǎn)法或者純粹身份法，前者被認為是民法研究的基本范疇，后者則被認為是國家、社會、時代進步的最佳表征，對純粹身份法的研究還承擔著相應的政治使命。親屬法從理論到實踐，都只是重視一般財產(chǎn)法的研究，而缺乏對身份關系和身份財產(chǎn)關系的研究，以致于在制定或者適用法律、司法解釋時，都直接套用純粹財產(chǎn)法原理(22)丁慧.試論中國親屬法哲學的發(fā)展方向——兼與徐國棟教授商榷[J].法學雜志,2012,(7):67.。

其次，由“司法為民”向“司法便民”的司法價值轉向。身份財產(chǎn)法被一般財產(chǎn)法規(guī)則溶解程度最高的表現(xiàn)在于最高人民法院所頒行的三個《婚姻法》司法解釋，這些司法解釋對婚姻家庭事務事無巨細地進行統(tǒng)一規(guī)范，司法機關采取的是一種能動主義的法律行動姿態(tài)去積極干預和處理家事糾紛。一方面，此種積極的姿態(tài)在一定程度上能夠助力于家事糾紛的快速、便捷地解決，提高了司法的效率，極大地方便法官進行夫妻財產(chǎn)的分割；但另一方面，通過制定司法解釋在實現(xiàn)“司法便民”“司法高效”的同時，卻與“司法為民”相去甚遠。可想而知，人民法院如果僅按照一般財產(chǎn)法規(guī)則很容易作出裁決，但是若將情感、需求、互助等納入裁判考量的因素，則會增加法院進行家事調查的成本。但這卻與正如火如荼進行的家事審判改革的目標相悖。

司法機關正是將司法解釋作為便利其裁判也便利當事人迅速解除婚姻關系的工具，其所采納的“愛情的歸愛情，婚姻的歸婚姻”的婚姻邏輯使家庭淪為分別擁有個人財產(chǎn)和情感的兩個人的合伙生意，也就是所謂的“AA制契約婚姻”(23)強世功.司法能動下的中國家庭：從最高法院關于《婚姻法》的司法解釋談起[J].文化縱橫,2011,(2):24-32.?！痘橐龇ā匪痉ń忉屍鋵嵤菍F(xiàn)代公司和企業(yè)的管理模式引入婚姻家庭領域，本意是實現(xiàn)讓家庭財產(chǎn)產(chǎn)權更加明晰的愿望，結果卻造成了家庭關系的嚴重破壞(24)方樂.法律實踐如何面對“家庭”？法制與社會發(fā)展.2011,(4):57.。離婚訴訟儼然成為了夫妻結束婚姻關系的“清算”程序。

(三)工具理性在身份財產(chǎn)法領域的濫觴

價值理性強調一定行為的無條件的價值，主要考慮動機的純正和方式的正確以實現(xiàn)其目的，結果不在行為人的考量范圍。與之相反，工具理性則以效用最優(yōu)為行動導向，通過理性的權衡實現(xiàn)預期目的，至于人的情感和精神價值則在所不問。

R.W.菲爾夫在他的著作《西方文化的墮落》中認為，作為工具而非目的的經(jīng)濟理性(也為工具理性)并非普遍適用(25)See R.W.Fevre,The demoralization of western culture: Social theory and the dilemmas of modern living, New York: Continuum,2000,p.229.，但人們似乎認為“支出—收益”的分析模型或理性認知的步驟可以決定所有的事物。有學者發(fā)出追問：誰愿意暫時放棄工作而在家看孩子？雖然我們會以“工作是為了給孩子創(chuàng)造一個更好的教育環(huán)境，職業(yè)的看護會比初出茅廬的父母做得好”之類的語言予以搪塞。但在我們內心深處，我們知道我們只能將孩子放入工具性計算系統(tǒng)以權衡他們的價值。我們已經(jīng)“掏空了日常道德”，用“支出—收益”的分析模型丈量我們和子女的關系(26)龔群,胡亞平.德性倫理與現(xiàn)代社會[M].北京:中國人民大學出版社,2012.145.。這種經(jīng)濟道德，說服我們遵循一種“支出—收益”模式，卻排除了對身心健康、人類關系和個人快樂真正投入的必要(27)龔群,胡亞平.德性倫理與現(xiàn)代社會[M].北京:中國人民大學出版社,2012.145.。

例如，“法釋[2011]18號”第7條第2款引入了“誰投資，誰受益”的資本原則，把家庭關系變成了金錢關系，將1980年《婚姻法》所臆想的父母子女關系改變成精明的“資本家”的投資關系，有學者稱之為該條款將《婚姻法》從人身關系法變成投資促進法(28)趙曉力.中國家庭資本主義化的號角[J].文化縱橫,2011,(1):33-34.。所幸的是，“法釋[2020]22號”第29條在一定程度上意識到這一弊病并作出了修改，但仍嚴格以結婚登記作為認定父母對子女財產(chǎn)贈與的性質仍過于僵化。

四、夫妻財產(chǎn)分割的價值選擇與理論建構

(一)夫妻財產(chǎn)分割的一般原則

1.共同財產(chǎn)分割的價值選擇：從弱勢群體保護到按需分配。我國《民法典》婚姻家庭編第1087條體現(xiàn)了在共同財產(chǎn)分割時照顧弱勢群體的原則。但弱勢群體這一概念本身就不清晰，筆者認為，可以嘗試構建按需分配的原則。按需分配以迫切的需求為財產(chǎn)分割價值導向，而且基于此的財產(chǎn)分割安排并不一定與《民法典》婚姻家庭編第1087條的價值取向相背離。在大多數(shù)離婚案件情形下，未成年子女的利益保護都是迫切的，在《德國民法典》第1568條規(guī)定的“苛刻條款”甚至基于子女利益的需要在法律上維護一段已經(jīng)破裂的婚姻，認為婚姻的人身基礎喪失不能妨礙社會功能的延續(xù)(29)[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京：法律出版社,2010.176-177.。但是，在男女的經(jīng)濟收入、社會地位已漸趨平等的環(huán)境之下，再一味地按照保護女方的原則則值得商榷。

考察比較法上的經(jīng)驗，在許多國家的法律制度中，在分配共同財產(chǎn)時，尤其是針對家庭住宅，很可能會給予夫妻一方以優(yōu)先權。優(yōu)先權的賦予并非必然是向女方傾斜，因為這種優(yōu)先權并非無代價的優(yōu)先，享有優(yōu)先權的夫妻一方必須以自己享有其他優(yōu)先權的資產(chǎn)抵消自己應得的那部分財產(chǎn)，甚至還應支付給另一方超過應得財產(chǎn)的該資產(chǎn)價值的對價(30)[德]Katharina Boele-Woelki,Jens M.Scherpe,[英]Jo Miles.歐洲婚姻財產(chǎn)法的未來[M].樊麗君等譯.北京:法律出版社,2017.25.。英國法上形成了“需要+補償+平等分享”的分割原則。德國法上，將迫切需要使用房屋作為首要考慮因素，配偶一方比另一方更需要使用住宅或由于其他原因，另一方離開住宅符合公平原則。德國學者迪特爾·施瓦布曾舉出一例：男方系職業(yè)小說家，房間中擁有龐大的圖書館，在離婚時他向法院申請要求保留該房屋而獲得準許，由女方搬離房屋(31)[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京：法律出版社,2010.245-247.。本案中，女方處于弱勢，但是女方對房屋并不具有迫切的需求，而男方如果搬離房屋將會造成巨大的不便乃至無謂的花銷。

2.個人財產(chǎn)調和共同財產(chǎn)分配：突破物權法的規(guī)定?！睹穹ǖ洹坊橐黾彝ゾ幋_立了婚后所得共同制，將婚前個人財產(chǎn)與婚后共同財產(chǎn)嚴格區(qū)分開來，之后通過司法解釋將婚前個人財產(chǎn)婚后所得收益作為夫妻共同財產(chǎn)予以分割(除孳息和自然增值外)。但即便是婚前個人財產(chǎn)，夫妻共同生活、經(jīng)濟一體化的特點決定了個人財產(chǎn)的管理、收益、甚至處分極有可能是夫妻共同決定的結果，或另一方也為收益付出了一定的體力或腦力勞動，而非個人獨力而為(32)黃晶.夫妻財產(chǎn)關系特殊性探析——評婚姻法司法解釋(三)(征求意見稿)相關規(guī)定[J].中華女子學院學報,2011,(1):10-15.。因此，以個人財產(chǎn)調和共同財產(chǎn)分配具有正當性根據(jù)。

在英國法上，用以分割的財產(chǎn)并不以婚后所得為限，在一定條件下婚前個人財產(chǎn)也可納入法官分割財產(chǎn)的范圍。家庭房產(chǎn)分割即便依據(jù)財產(chǎn)法一般規(guī)則首先確定了財產(chǎn)的所有權人，但是法官仍會依據(jù)具體的家庭關系分割房產(chǎn)，若雙方當事人的財產(chǎn)總額不足以保證滿足離婚后的兩個家庭的住房需求，法院會優(yōu)先保護弱勢方即未成年子女及其主要扶養(yǎng)人的住房需求。由此可見，英國法上，出于身份財產(chǎn)法的特殊性的考量，一般財產(chǎn)法上的規(guī)則并不具有絕對的效力，而是結合保護善意弱勢方的權利實現(xiàn)實質的公平，讓雙方當事人能在離婚后的生活中獲得平等的起點(33)石雷.英國現(xiàn)代離婚制度研究[M].北京:群眾出版社,2015.215-216.。德國法上，《德國民法典》第1569條第一句規(guī)定，離婚之后雙方原則上應各自承擔自己的扶養(yǎng)費。但很多情況下由于主客觀方面的原因許多離婚者無力自己扶養(yǎng)和獨立生活。在此情況下，原配偶的責任得以延續(xù)，法律賦予配偶一方在特定條件下的扶養(yǎng)請求權。該請求權的正當性基礎在于：第一，雙方懷著對未來共同生活的信任而將命運結合在一起，當共同生活的預期規(guī)劃破裂時，將會造成一方或者雙方預期利益的損失(34)[德]迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京：法律出版社,2010.190-233.。第二，扶養(yǎng)請求權的行使具有嚴格的條件限制，如照顧子女(1570條)、年老(1571條)、疾病(1572條)、無業(yè)(1573條)、教育、進修或培訓(1575條)、公平原因(1576條)等。

3.一般財產(chǎn)規(guī)則在夫妻財產(chǎn)關系中保持謙抑性。首先，在身份法與相關財產(chǎn)法規(guī)范發(fā)生爭議時，應當適用身份法的特殊性規(guī)定。例如，《民法典》婚姻家庭編第1065條規(guī)定了夫妻財產(chǎn)的約定，對于夫妻財產(chǎn)約定不明的，應當適用《民法典》婚姻家庭編第1062、1063條關于夫妻共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)的一般規(guī)定。也即，婚姻關系存續(xù)期間的財產(chǎn)將被推定為夫妻共同財產(chǎn)。此時，夫妻對財產(chǎn)所作的含義不明的約定不應適用合同解釋原理(如目的解釋、體系解釋)。其次，對《民法典》婚姻家庭編所作出的司法解釋應當與婚姻家庭編的相關規(guī)定保持一致，而非無視婚姻家庭編的規(guī)定徑行與物權編保持一致。《婚姻法》司法解釋以及《民法典》婚姻家庭編司法解釋在功能和定位上均存在不同程度的錯亂，未發(fā)揮身份財產(chǎn)法的應有作用。在《民法典》及其司法解釋頒行之際，應當在法律適用上充分關注到身份財產(chǎn)法的特殊性，協(xié)調好《民法典》一般財產(chǎn)法與婚姻家庭編及其司法解釋中財產(chǎn)規(guī)則的關系。雖然《民法典》第464條第2款規(guī)定婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議可以根據(jù)其性質參照適用合同編規(guī)定，但這并不意味著全部身份關系協(xié)議均可參照合同編規(guī)定，仍需在個案中具體判斷。例如，夫妻忠誠協(xié)議約定的違約金條款能否參照合同編違約金條款適用尚待研究。

(二)夫妻財產(chǎn)法特殊性的兩個限度

1.橫向限度：財產(chǎn)法的精髓亦可為夫妻財產(chǎn)法所用。夫妻財產(chǎn)關系中權利與義務的安排和處理，雖然不能無視其特殊性照搬財產(chǎn)契約法原理，但也不能無視其財產(chǎn)契約的一般原理而只關注其特殊性(35)張華貴.夫妻財產(chǎn)關系法研究[M].北京:群眾出版社,2017.45.。否則可能產(chǎn)生因噎廢食的效果。

首先，不可忽視市場倫理與婚姻家庭倫理存在交叉。有學者認為市場倫理可以侵蝕一部分婚姻家庭倫理(36)李洪祥.親屬法規(guī)則財產(chǎn)法化趨向論[J].求是學刊,2016,(4)：83-90.。誠然，一般財產(chǎn)法奉行意思自治和個人財產(chǎn)神圣不可侵犯的基本原理，以“利己主義”為行為動機，但身份財產(chǎn)法畢竟作為私法的一部分，市場倫理與婚姻家庭倫理中在主體地位上都是獨立、平等的，在意思表達上都遵循意思自治。因此，在強調身份財產(chǎn)法的特殊性的同時，要注意亦不可忽視身份財產(chǎn)法中的財產(chǎn)屬性。其一，財產(chǎn)法上的交易倡導誠實信用、公平公正原則，而這些也正是身份財產(chǎn)法所必需的，只不過市場倫理精神在身份財產(chǎn)法領域需要結合身份關系的特殊之處；其二，財產(chǎn)法中的自由原則亦可轉化為家庭倫理生活的核心和基本原則，家亦是充分展現(xiàn)自由的寶貴場所，而非限制或者遏制自由的牢籠和枷鎖(37)高樂田.傳統(tǒng)、現(xiàn)代、后現(xiàn)代：“當代中國家庭倫理的三重視野”[J].哲學研究,2005,(9):90.。

其次，《民法典》物權編、合同編中的財產(chǎn)歸屬確認規(guī)則在身份財產(chǎn)法中發(fā)揮著前置性作用。夫妻的財產(chǎn)歸屬確認并非不重要，但其僅僅是前置性程序或者手段，而非終極目的。財產(chǎn)關系的明晰與個案中財產(chǎn)的分割，二者是一套程序中的兩個步驟(38)趙玉.司法視域下夫妻財產(chǎn)制的價值取向[J].中國法學,2016,(1):218.。因此，在法律的具體適用上，僅依靠《民法典》婚姻家庭編等親屬規(guī)范處理紛繁復雜的家庭財產(chǎn)爭議是不夠的，一般財產(chǎn)法需予以補充適用。家庭共同共有的財產(chǎn)，在占有、使用的權能上可能不分彼此，但是在管理和處分、家庭債務等問題上存在“你我之分”，由此衍生的財產(chǎn)權歸屬問題與《民法典》物權編等一般財產(chǎn)法規(guī)則不無關聯(lián)?！睹穹ǖ洹返?64條第2款相較于《合同法》第2條第2款發(fā)生了質的變化，其明確了身份關系協(xié)議可以根據(jù)其性質適用合同編的規(guī)定，這正是《民法典》合同編強大的體系效應與輻射力的彰顯。而身份關系協(xié)議包括了身份財產(chǎn)關系協(xié)議和純粹身份協(xié)議，由此可以看出身份財產(chǎn)法與一般財產(chǎn)法并非水火不容的關系。至于如何把握特殊性與一般性的“度”，已可成為持續(xù)的討論話題。

2.縱向限度：傳統(tǒng)、現(xiàn)代、后現(xiàn)代的視界融合。后現(xiàn)代的財產(chǎn)權觀念逐漸興起，但尚未形成完整的財產(chǎn)權概念。中國家庭財產(chǎn)倫理也經(jīng)歷了“傳統(tǒng)—現(xiàn)代—后現(xiàn)代”的變遷(39)現(xiàn)代是指17—19世紀西方工業(yè)革命時期，財產(chǎn)直接由單獨的個體所有，導致與群體義務的分離；后現(xiàn)代是指世界大戰(zhàn)后的一種新思潮，在上個世紀七八十年代達到高潮。：傳統(tǒng)的家庭道德正在解體、現(xiàn)代家庭道德尚未形成，后現(xiàn)代家庭道德開始滋生和蔓延開來(40)高樂田.傳統(tǒng)、現(xiàn)代、后現(xiàn)代：“當代中國家庭倫理的三重視野”[J].哲學研究,2005,(9):91-92.。無論是傳統(tǒng)家庭倫理還是現(xiàn)代家庭倫理，并非不加取舍地完全予以吸收，也非全然拋棄，我們需要對各種倫理資源進行整合，在家庭財產(chǎn)倫理的建構上實現(xiàn)傳統(tǒng)、現(xiàn)代、后現(xiàn)代三重視野的“視界融合”。因此，在身份財產(chǎn)法的價值選擇上，需要汲取我國傳統(tǒng)社會中“同居共財”和現(xiàn)代社會“個人財產(chǎn)權保護”的有益養(yǎng)分，并對二者進行平衡，形成具有民族性、習俗性和時代性的身份財產(chǎn)法具體規(guī)則架構。

五、夫妻共同財產(chǎn)的分割模式：正義理論的分析框架

亞里士多德將正義分為分配正義、矯正正義。亞里士多德的正義理論不僅在政治哲學中適用，在私法中也能發(fā)揮其理論價值與證成功能。榮譽、錢財或者諸如此類的其他事物可能無法實現(xiàn)公平，此時需要矯正正義在私人交易中發(fā)揮作用，矯正正義包含自愿的交易和非自愿的交易。自愿的交易也稱為交換正義，指為達致公平而進行等價的物質交換。非自愿的交易則基于國家法律、公共政策等強制性因素而進行的賠償、補償?shù)?，這是一種在國家強制力干預下的矯正，體現(xiàn)了國家立法或者國民的價值傾向(41)[古希臘]亞里士多德.尼各馬可倫理學[M].王旭鳳,陳曉旭譯.北京:中國社會科學出版社,2007.187-197.。從分配的正義分析，人類社會曾經(jīng)出現(xiàn)過無差別分配原則、按照優(yōu)點分配原則、按勞分配原則、按需分配原則和按照身份分配原則等五種“公正的”分配原則(42)張文顯.法理學[M].北京:高等教育出版社,2011.274.。

(一)實體法視角下夫妻財產(chǎn)分割的路徑選擇

夫妻財產(chǎn)制中最能反映制度公平價值的就是離婚財產(chǎn)分割。按需分配系實現(xiàn)夫妻財產(chǎn)分配正義的重要方式。通常而言，女性在經(jīng)濟收入上通常都不如男性。而女性一旦生育，則需要進一步承擔撫養(yǎng)子女的責任。在兩性分工上，一般而言，承擔更多撫育責任的是女性。在一定程度上便塑造甚至加劇了女性在經(jīng)濟上的弱勢地位。但與之相反，男性卻由于家庭發(fā)揮的支持作用，在經(jīng)濟收入上實現(xiàn)進一步增長。雙方離婚后，若由女性撫養(yǎng)子女，這種撫養(yǎng)子女的責任對單親母親的再就業(yè)無疑會造成一定程度的阻礙和沖擊。因此，離婚很大可能會導致此類家庭生活水準的下降。而司法程序則是實現(xiàn)“救濟”的最后一關。若離婚時仍嚴格按照分別財產(chǎn)制原則分割財產(chǎn)，那么可能會給婚姻中的弱勢方帶來較大的經(jīng)濟困難。當然，男性在部分情形下也可能成為按需分配的保護對象。英國法院在進行婚姻財產(chǎn)分配時特別重視當事人需求的原則，這一原則被丹寧法官在“漢隆訴律師協(xié)會”案中恰當?shù)乇硎鰹椋杭沂路ㄔ簯C合考慮雙方當事人的權利和義務，并考慮案件的各種具體情形，如家庭住宅最終由誰占有和使用以及對妻子和子女的扶養(yǎng)義務等。法院應該詳細地向雙方當事人分析這些需要考量的情形，并確定當事人雙方各自符合哪些情形，然后，依據(jù)當事人各自所符合的情形，進行財產(chǎn)分配，以滿足他們未來的生活需要。法官依據(jù)這些情形對財產(chǎn)進行分配，目的并不在于特別照顧某一方的法定權利，也并非堅持對財產(chǎn)進行平均分割，而在于未來實現(xiàn)對母親、父親和子女最為公平的扶養(yǎng)(43)石雷.英國現(xiàn)代離婚制度研究[M].北京:群眾出版社,2015.257-258.。

婚姻關系以夫妻永久生活為目標取向，基于婚姻的長期性夫妻可能傾向于情感上的追求和經(jīng)濟理性的讓步。分配正義無法對具體的夫妻生活作出詳盡的安排，此時需要夫妻雙方或者國家作出調整夫妻財產(chǎn)的正義的安排。

自愿的矯正正義在身份財產(chǎn)法中主要表現(xiàn)為婚前或者婚后的財產(chǎn)約定，包括夫妻財產(chǎn)制的約定和財產(chǎn)的贈與，前者是對相當長一段時期內夫妻整體財產(chǎn)歸屬的約定，而后者是對具體財產(chǎn)作出的處分，僅具有個案的具體的效力。非自愿的矯正正義在夫妻身份法上突出表現(xiàn)為《民法典》第1082條規(guī)定的生育期限制男方提出離婚，而在夫妻財產(chǎn)法上則表現(xiàn)為《民法典》第1091條所載的離婚損害賠償制度，有學者主張我國應當明確規(guī)定的婚內侵權責任也是非自愿的矯正正義的實現(xiàn)。《民法典》第1090條規(guī)定的離婚經(jīng)濟幫助制度則是自愿的矯正正義和非自愿的矯正正義的混合(44)《婚姻法》第42條規(guī)定：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當幫助。具體辦法由雙方協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。”。無論是自愿的矯正正義還是非自愿的矯正正義，均體現(xiàn)了身份財產(chǎn)法的特殊性，不宜將《民法典》婚姻家庭編的矯正正義規(guī)范束之高閣。

(二)程序法視角下離婚協(xié)議的公平實現(xiàn)

離婚協(xié)議中雙方對夫妻財產(chǎn)、子女扶養(yǎng)等事宜作出安排后，離婚登記機關僅作形式審查即可登記離婚。但離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的達成有可能一方并不了解自己財產(chǎn)權利而錯誤地作出財產(chǎn)安排，這對于不知情一方難謂公平。在深圳市中級人民法院發(fā)布的《深圳法院家事審判改革白皮書》中顯示，深圳法院審理的離婚后財產(chǎn)糾紛案件約為審理的所有離婚案件數(shù)量的10%(45)深圳市中級人民法院.深圳法院家事審判改革白皮書[EB-OL].(2020-04-22)[2020-06-22].https://www.szcourt.gov.cn/article/30120716.。由此可見，婚內或者離婚時對共同財產(chǎn)隱藏、轉移等并不鮮見?！睹穹ǖ洹返?066條通過賦予配偶一方婚內分割共同財產(chǎn)請求權的方式對隱藏、轉移夫妻共同財產(chǎn)等行為進行約束，但“法釋[2020]22號”第70條從適用情形方面對離婚后財產(chǎn)分割作了限制，也即僅在較短期限(三年以內)內且存在欺詐、脅迫等情形時法院方才支持對財產(chǎn)分割協(xié)議進行變更或撤銷。

但其實前述規(guī)定已經(jīng)儼然淪為“一紙具文”，在實踐中無法發(fā)揮對配偶一方合法權益的保護功能。首先，配偶一方通常難以舉證證明前述侵害其財產(chǎn)權利的行為；其次，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議也有別于一般的民商事合同，在離婚財產(chǎn)分割協(xié)議締結時當事人可能被情感所困擾，另一方由此生發(fā)機會主義行為也司空見慣(46)郁光華.從經(jīng)濟學視角看中國的婚姻法改革[J].北大法律評論,2007,(2):430-431.。

在比較法上，英國法對于雙方合意達成的離婚協(xié)議的效力尤其慎重，明確需雙方都有律師的參與，保證雙方是在充分了解各自的法律地位、其所擁有的法律權利下所達成的協(xié)議，并且該協(xié)議不存在隱瞞、欺騙或違背披露義務的情況，如此方能被認可。這能有效遏制利用配偶一方不知情或者通過欺騙、隱瞞等手段使弱勢方無法獲得其應當獲得的財產(chǎn)的現(xiàn)象(47)石雷.英國現(xiàn)代離婚制度研究[M].北京:群眾出版社,2015.236-237.。美國州法院也常常要求雙方在簽訂離婚協(xié)議時已經(jīng)咨詢過律師(48)Delorean v. Delorean,511 A2d 1257(1986);Norris v.Norris,624 P2d 636(1981).。筆者認為，我國可以參考看守所值班律師制度在離婚登記機關設立值班律師，讓專業(yè)人士參與到離婚協(xié)議的風險提示、協(xié)議訂立或協(xié)議審查之中，此種方式除了能警惕配偶一方在離婚時的機會主義行為，使夫妻財產(chǎn)分割的不公平行為得以一定程度的遏制與矯正，還可發(fā)揮與《民法典》第1077條新設的“離婚冷靜期”制度類似的功能。