華小榕

（四川大學(xué)法學(xué)院 四川成都 610207）

無被害人犯罪理論的由來

在社會(huì)公眾的印象中，犯罪行為一定會(huì)有被害人。如故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸等，這些犯罪均有明顯的直接被害人。但實(shí)際上，有些犯罪并沒有直接被害人，例如賭博，吸毒，賣淫等，這些行為不是直接針對(duì)受害者的。作為一種客觀事實(shí)，無被害人犯罪基于嚴(yán)重違反道德，因而具有極大的社會(huì)危害性。對(duì)此，對(duì)無被害人犯罪行為進(jìn)行研究既對(duì)立法起到有所裨益，又能在預(yù)防和治理方面有所助益。

無被害人犯罪是犯罪學(xué)的概念，具體是指沒有直接的被害人，但被認(rèn)為破壞了道德的犯罪行為[1]。犯罪學(xué)中的犯罪概念是廣泛的。除法定犯罪外，它還包括非法行為和部分的反社會(huì)行為，它是與非刑事化運(yùn)動(dòng)一起產(chǎn)生的，這不僅是非刑事化運(yùn)動(dòng)的基礎(chǔ)之一，也是重要的一環(huán)。第二次世界大戰(zhàn)后，人們的價(jià)值觀受到戰(zhàn)爭(zhēng)的極大影響，享樂主義盛行，犯罪數(shù)量增加，并且隨之產(chǎn)生多種新犯罪，均對(duì)刑法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。1957年，英國“同性戀與賣淫調(diào)查委員會(huì)”提交的《沃爾芬登報(bào)告》開啟了全球刑法改革的步伐，這也使得英美國家開始調(diào)整本國無被害人犯罪的相關(guān)法律政策。《沃爾芬登報(bào)告》認(rèn)為，無論法律的目的是不是維護(hù)公共秩序和美德，都只允許通過具體規(guī)定來達(dá)到目的，只有一種例外，那就是它是出于社會(huì)對(duì)個(gè)人保護(hù)的要求，而對(duì)于道德方面的訴求，并非法律問題?！段譅柗业菆?bào)告》的出臺(tái)使得英國將男性之間的同性戀行為作除罪化處理。1965年，美國法學(xué)家埃德溫·舒爾（Edwin·Shure）首次明確無被害人犯罪的概念，他批評(píng)英國的公共政策涉及三個(gè)社會(huì)偏見，包括墮胎，同性戀和吸毒，并認(rèn)為這些罪行是受害者和罪犯之間達(dá)成的協(xié)議。他們認(rèn)為，在自愿交換行為中，其是在自愿且平等的交換利益，不僅不是被害人，而是受益人。無被害人犯罪和非犯罪化具有極其相似的理論基礎(chǔ)，因此，無被害人犯罪成為非犯罪思潮的重要一環(huán)。然而，不同國家的立法背景迥異，各國具體立法取決于各自的政治、經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)、道德、風(fēng)俗、民族等，并取決于各國形成的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。從各國刑法發(fā)展的角度來看，發(fā)展出一種思潮，即對(duì)那些沒有被害人的犯罪實(shí)行非刑事化和輕刑處罰。

無被害人犯罪的賭博行為與除罪化

無被害人犯罪中的賭博行為

從心理學(xué)的角度來講，賭博關(guān)涉人們的投機(jī)心理。有的人生性喜歡賭博，社會(huì)上很難實(shí)現(xiàn)并保持全面禁止賭博的態(tài)勢(shì)。但是賭博的確會(huì)損害社會(huì)公益，戕害社會(huì)穩(wěn)定。關(guān)于賭博行為在法律中應(yīng)怎樣規(guī)制，囿于社會(huì)價(jià)值觀、道德觀方面的差異，不同國家對(duì)賭博的處理方式也不同。在各個(gè)國家的立法中，大致有以下三個(gè)立法示例：禁止賭博，即刑法明確規(guī)定了賭博行為就是犯罪，部分民法國家和地區(qū)采用了這種模式，如意大利、德國、日本和臺(tái)灣等；賭博行為完全合法化，公開允許賭博和彩票行為，同時(shí)由行政法規(guī)對(duì)賭博行為進(jìn)行規(guī)制，以利于行業(yè)的合規(guī)發(fā)展，比如葡萄牙；賭博行為部分除罪化，即賭博犯罪僅在特別刑法或單行法律中有規(guī)定，例如日本的《有獎(jiǎng)彩券法》。

中國刑法的進(jìn)路應(yīng)當(dāng)是去重刑化，但一部分賭博行為的確對(duì)刑法所保護(hù)的合法利益造成了損害，完全不加以控制與立法理念不符。犯罪的法律性質(zhì)是對(duì)法律利益的侵犯。因此，基于現(xiàn)實(shí)需要在現(xiàn)行刑法中將部分嚴(yán)重的賭博行為定為犯罪，這與世界其他各國這方面的立法趨勢(shì)步調(diào)一致，也彰顯了刑法的謙抑性。但是，有必要區(qū)分賭博行為，以清楚地區(qū)分犯罪與非犯罪的嚴(yán)格立法，從而使立法成為基礎(chǔ)。

賭博行為“部分除罪化”的趨勢(shì)

無論是學(xué)術(shù)界還是司法實(shí)踐中，關(guān)于賭博的犯罪和非犯罪的爭(zhēng)論從未停止。刑事定罪和非刑事定罪都有其自身的原因和根據(jù)，但兩者并沒有完全對(duì)立對(duì)賭博行為予以全面肯定或者全部否定都是不正確的。賭博是社會(huì)上三大公共危害之一。與傳統(tǒng)賭博不同，近年來，它展現(xiàn)了新的特征，賭博的現(xiàn)象已被一再禁止。我國刑法對(duì)賭博行為采取“部分除罪化”的立場(chǎng)，不屬于一般賭博行為的范圍。僅出于牟利目的，聚眾賭博或賭博行為構(gòu)成賭博犯罪，還有開設(shè)賭場(chǎng)罪。

認(rèn)為賭博行為是犯罪的原因。將賭博定為刑事犯罪的主要原因是，違法賭博的合法利益是社會(huì)生活習(xí)俗，它有悖通過勞動(dòng)獲取財(cái)富的普遍共識(shí)，并侵害了社會(huì)合法利益。入罪的賭博行為亦不同于國家發(fā)行證券和彩票的行為。后者基于經(jīng)濟(jì)考慮，可以規(guī)范和分配利益模式，但也可以防止違法行為。一直，賭博行為的定罪受到諸多因素的影響。

一是傳統(tǒng)方面。賭博行為并非新鮮事物，甚至可以說具有悠長(zhǎng)的歷史。古人認(rèn)為，世界上忠誠的家庭不應(yīng)該介入賭博；世界上的失敗者不應(yīng)該更多地賭博。刑法具體內(nèi)容的制定和執(zhí)行深受歷史文化的影響。在我國，賭博行為具有悠遠(yuǎn)的文化底蘊(yùn)，一直以來被認(rèn)為是社會(huì)的公共危害，因此，各代統(tǒng)治者都限制和禁止了明確而嚴(yán)格的賭博法?，F(xiàn)階段刑法將賭博與開設(shè)賭場(chǎng)納入規(guī)制范圍，規(guī)定為犯罪，符合中國的歷史和文化傳統(tǒng)。

二是現(xiàn)實(shí)方面。法律調(diào)整的對(duì)象為現(xiàn)實(shí)生活。社會(huì)對(duì)法律的實(shí)際需求取決于法律關(guān)系的主體。新形勢(shì)下，賭博活動(dòng)發(fā)展迅猛，形式多樣，國家投入了大量警力，多次開展專項(xiàng)整治活動(dòng)，有力控制了賭博活動(dòng)。鑒于日益嚴(yán)重的賭博犯罪，應(yīng)充分重視刑法的規(guī)制作用，通過對(duì)刑罰的得當(dāng)使用對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。我國刑法及其修正案對(duì)賭博犯罪做出了具體規(guī)定，賭博行為和活動(dòng)的不斷發(fā)展，也給刑事立法和刑事司法帶來了新挑戰(zhàn)。近年來出臺(tái)的司法解釋進(jìn)一步澄清了賭博犯罪的構(gòu)成要件，并解決了在線賭博問題的認(rèn)定問題。而對(duì)于跨境賭博，本國人員參與賭博以及其他新的法律適用問題的明確和認(rèn)定，賭博行為的犯罪化構(gòu)成以及認(rèn)定愈加明確、豐富和全面。

認(rèn)定賭博有罪的邊界。我國刑法規(guī)定，只有以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或以賭博為業(yè)的行為才構(gòu)成賭博罪，開設(shè)賭場(chǎng)的構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。因此，賭博行為作為犯罪處理主要限定為賭博活動(dòng)的組織者和在賭博業(yè)中設(shè)立賭場(chǎng)的人。刑事定罪范圍有限。如果一個(gè)簡(jiǎn)單的賭博參與者有較小的情節(jié)，但尚未達(dá)到刑事處罰水平，則應(yīng)使用行政法規(guī)對(duì)其進(jìn)行調(diào)整；親朋好友之間以及鄰居與鄰里之間的關(guān)系都不是牟利的，適度的麻將等娛樂活動(dòng)也不宜認(rèn)定為賭博罪[2]。通過控制賭博行為入罪的邊界，減少了刑法介入的范圍。獨(dú)木難支，唯有聯(lián)合其他的控制手段，刑法才能更好地實(shí)現(xiàn)預(yù)防和控制犯罪的作用[3]。

我國在賭博中采取“部分除罪化”的態(tài)度，既符合刑法的謙抑性原則，也與張弛有度的刑事政策要求相契合。然而，賭博犯罪立法仍需完善，以使賭博立法更加完善，真正適應(yīng)犯罪和刑罰。

賭博罪：行為分化評(píng)析

我國通過明確的立法規(guī)范了賭博犯罪，刑法亦明確規(guī)定了賭博罪以及開設(shè)賭場(chǎng)罪?！缎谭ā沸拚笇⑿谭ㄖ虚_設(shè)賭場(chǎng)的行為另行列舉了出來。確定開設(shè)賭場(chǎng)是一種罪行是符合現(xiàn)實(shí)需求的。立法選擇，但對(duì)犯罪的陳述仍需進(jìn)一步完善。此外，認(rèn)定“聚眾賭博”“以賭博為業(yè)”這兩種行為均為賭博罪，應(yīng)討論相同的法定刑。隨著賭博行為的不斷發(fā)展，中國現(xiàn)行的刑法暴露出賭博犯罪規(guī)定中的許多缺陷。賭博罪和開設(shè)賭場(chǎng)罪，這兩種罪行的缺點(diǎn)主要表現(xiàn)在：

客體不明晰

一直以來，就賭博犯罪侵害對(duì)象而言，中國的刑法理論界有兩種看法。有人認(rèn)為，由于刑法將賭博罪定為擾亂公共秩序罪，那么社會(huì)公共秩序就是犯罪客體[4]。還有人認(rèn)為，并非單一客體收到侵害，賭博侵犯的還有其他客體。

開設(shè)賭場(chǎng)以牟取暴利并惡意組織他人賭博的行為確實(shí)嚴(yán)重違反了社會(huì)合法利益。如果不干預(yù)刑法，就不符合刑法的價(jià)值追求和立法目的[5]。盡管從理論上講，有些人認(rèn)為賭博從未被禁止，但將其合法化比禁止賭博更好。但是，沒有任何犯罪被法律完全禁止，甚至有些犯罪變得越來越猖。因此，不能認(rèn)為賭博是完全不存在的，因?yàn)樗粫?huì)因?yàn)樾谭ǘㄗ锒官€博。

賭博犯罪在中國被視為違反社會(huì)管理秩序的犯罪，所以賭博罪規(guī)定在“妨害社會(huì)管理秩序罪”章節(jié)中。盡管賭博行為被非犯罪化理論視為無被害人犯罪，但在我國，賭博場(chǎng)所的開放和其他行為仍然嚴(yán)重侵犯了社會(huì)合法權(quán)益。有必要明確認(rèn)定，賭博犯罪的侵害對(duì)象是一種社會(huì)法律利益，這也是出于不在理論界引起爭(zhēng)議和司法適用上產(chǎn)生異議，并受到刑法的約束；否則，不能強(qiáng)迫刑法進(jìn)行干預(yù)，否則可能會(huì)干擾個(gè)人自由和侵犯人權(quán)行為[6]。

客觀方面的限定有待明確

其一，對(duì)“以賭博為業(yè)”應(yīng)做審慎認(rèn)定。通說認(rèn)為，“以賭博為業(yè)”是指以賭博為職業(yè)或兼職，其收入是生活的生活來源。在刑法理論上，通常亦認(rèn)為，將一段時(shí)間內(nèi)經(jīng)常從事賭博活動(dòng)的人也視為“將賭博作為一種產(chǎn)業(yè)。目前來看，什么是以賭博為行業(yè)還沒有普遍的法律有效的立法或司法解釋可以明確定義。所以，“以賭博為業(yè)”本身存在法律適用難的問題，司法機(jī)關(guān)很少以此作為定罪的依據(jù)。因此，結(jié)合非犯罪理論和無被害人犯罪理論，從社會(huì)學(xué)的角度出發(fā)，考慮司法實(shí)踐的需求，有以下需思考：

關(guān)于如何區(qū)分“以賭博為業(yè)”的主體。在識(shí)別過程中，有必要區(qū)分實(shí)施賭博的人和在賭場(chǎng)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人。關(guān)于如何識(shí)別是否“以賭博為職業(yè)或兼職”。在日本，該國規(guī)定了常習(xí)賭博罪和常業(yè)賭博罪，認(rèn)為只要犯罪嫌疑人具有賭博的習(xí)慣，即長(zhǎng)期、持續(xù)進(jìn)行賭博，不僅打算重復(fù)賭博和反復(fù)賭博，而且還要求將賭博收入作為生活或揮霍行為的主要來源，都認(rèn)定為慣犯賭博罪[7]。

其二，應(yīng)對(duì)什么是“聚眾賭博”做出不同的理解?？梢院?jiǎn)單地理解“聚眾賭博”，即聚眾多個(gè)人從事賭博?！督忉尅返谝粭l明確規(guī)定“聚眾賭博”：“以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的聚眾賭博：組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的；組織 3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上的；組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的；組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從 中收取回扣、介紹費(fèi)的?！?/p>

據(jù)此可以認(rèn)為，“聚眾賭博”必須有三人以上參與，這是對(duì)人數(shù)的要求。抽取的利潤(rùn)總額超過5000元，或者賭博資金總額超過5萬元，這是金額的門檻。但是，該司法解釋對(duì)于累計(jì)幾次或多長(zhǎng)時(shí)長(zhǎng)沒有作出規(guī)定或限制，這一點(diǎn)有待作進(jìn)一步細(xì)化。

其三，對(duì)何為“開放賭場(chǎng)”作更為詳細(xì)地闡述。開設(shè)賭場(chǎng)是指為了在犯罪者中心開設(shè)一個(gè)場(chǎng)所，讓其他人在其控制下賭博。在將賭博行為認(rèn)定為犯罪的國家或地區(qū)，開設(shè)賭場(chǎng)屬于犯罪的一種，而在沒有將賭博認(rèn)定為犯罪的國家中，將賭場(chǎng)作為商業(yè)經(jīng)營(yíng)開業(yè)必須得到法律批準(zhǔn)或正式批準(zhǔn)。在實(shí)踐中，賭場(chǎng)具有多種表現(xiàn)形式，比如有真實(shí)場(chǎng)所、可視化的賭場(chǎng)；也有存在于網(wǎng)絡(luò)空間的，看不到的賭場(chǎng)，比如創(chuàng)建的賭博應(yīng)用APP。因此，必須清楚下定義，究竟什么是賭場(chǎng)?！缎谭ㄐ拚浮穼?duì)于開設(shè)賭場(chǎng)設(shè)定了較高的法定刑期，符合實(shí)際需要并符合適應(yīng)刑罰的原則，然而還是對(duì)什么是“開設(shè)賭場(chǎng)”闡述的不夠詳細(xì)，不利于司法機(jī)關(guān)的適用和犯罪認(rèn)定。

對(duì)賭博行為分化的治理及完善

對(duì)聚眾未成年人賭博應(yīng)當(dāng)部分除罪化

對(duì)聚眾賭博組織者抽頭漁利進(jìn)行懲罰是將聚眾賭博犯罪化的主要目的，但是，在司法實(shí)踐中，仍然有未成年人聚眾賭博的情況。如何應(yīng)對(duì)這種情況也是有爭(zhēng)議的。有人認(rèn)為，以謀取利益為目的聚眾未成年人賭博也必須以利用利潤(rùn)為前提。如果沒有任何牟利行為，則不構(gòu)成賭博的犯罪。人們還認(rèn)為，為謀取利益而聚眾未成年人進(jìn)行賭博的人，不論他們是否利用了利潤(rùn)，都構(gòu)成了聚眾賭博的罪行。未成年人的定性賭博問題實(shí)際上是一個(gè)理解沒有受害者的犯罪的問題，即針對(duì)未成年人的犯罪是否可以列入沒有受害者的犯罪類別。

如前所述，世界各國普遍將針對(duì)未成年人的犯罪排除在無被害人犯罪之外。將針對(duì)未成年人的犯罪排除在無被害人犯罪范圍之內(nèi)主要是基于以下考慮：首先，這種行為更具危害性。由于未成年人的身心發(fā)展尚不成熟，并且容易受到外界影響，因此一些誘騙未成年人的犯罪更有可能獲得成功。例如，誘使未成年人賭博比誘使成年人賭博要容易得多。這種行為將嚴(yán)重影響未成年人的身心健康。因此，對(duì)未成年人犯罪的危害遠(yuǎn)大于對(duì)成年人犯罪的危害。第二，針對(duì)未成年人的犯罪反映了犯罪者更大的社會(huì)危險(xiǎn)。由于未成年人的身心不成熟，針對(duì)未成年人犯罪的后果也將比針對(duì)成年人更為嚴(yán)重。罪犯意識(shí)到了這一點(diǎn)，但仍然選擇未成年人為犯罪目標(biāo)，這反映了罪犯的上流社會(huì)危險(xiǎn)，因此針對(duì)未成年人的犯罪不僅可以列入無被害人犯罪類別，而且還應(yīng)受到嚴(yán)懲。結(jié)合對(duì)未成年人聚眾賭博行為的分析，未成年人聚眾賭博不屬于無被害人犯罪類別[8]。因此，只要犯罪者以此為目的進(jìn)行牟利，即使未賺錢，行為人也進(jìn)行了未成年人賭博的集會(huì)。也應(yīng)根據(jù)賭博罪對(duì)行為進(jìn)行定罪和處罰[9]。當(dāng)然，從事牟利活動(dòng)的行為也屬于賭博罪。同時(shí)，為了體現(xiàn)對(duì)未成年人的保護(hù)，還應(yīng)嚴(yán)厲懲處聚眾未成年人賭博的行為。

對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博等新型賭場(chǎng)應(yīng)當(dāng)適時(shí)調(diào)整規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)在線賭博是一種新型的賭博方法，它利用現(xiàn)代在線技術(shù)和財(cái)務(wù)手段進(jìn)行賭博。在線賭博有多種形式，包括博彩、老虎機(jī)、輪盤賭、刮刮等。在線賭博具有高度的隱私性，賭博人員通常只注冊(cè)一個(gè)帳戶，不需要真實(shí)姓名，因此誰在賭博是高度秘密的，此外，由于網(wǎng)絡(luò)在線賭博需要經(jīng)常與互聯(lián)網(wǎng)接觸，并且年輕人在中國互聯(lián)網(wǎng)人口中所占比例很高，因此年輕人很容易掌握互聯(lián)網(wǎng)賭博技能，并且年輕人的自我控制能力很差人們一旦陷入在線賭博，對(duì)他們的成長(zhǎng)極為有害。在線賭博還可能導(dǎo)致其他犯罪。由于在線賭博使用電子結(jié)算方式，因此電子結(jié)算通常會(huì)收取相關(guān)服務(wù)費(fèi)，因此許多地下銀行都進(jìn)行了干預(yù)，也為洗錢等犯罪活動(dòng)提供了方便之門。有合法的第三方支付機(jī)構(gòu)參與在線賭博的結(jié)算并從中受益。這也給中國的金融監(jiān)管帶來了新的問題。因此，通過以上分析可以看出，由于其自身的特征，在線賭博容易吸引更多的人參與，而且賭博資金的體量往往很高，對(duì)社會(huì)造成了很大的危害。為規(guī)范網(wǎng)上賭博，最高檢、最高院曾發(fā)布《解釋》認(rèn)定在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或作為賭博網(wǎng)站的代理，接受賭注屬于是《刑法》中規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”。因此，根據(jù)開設(shè)賭場(chǎng)的罪行，在線開設(shè)賭博網(wǎng)站并充當(dāng)賭博網(wǎng)站代理并接受投注的行為將被定罪和判刑，這也表明了中國打擊網(wǎng)上賭博的決心。

在中國建立地區(qū)性博彩中心后，在這些特定地區(qū)開設(shè)賭場(chǎng)將是一項(xiàng)法律行為。因此，需要非犯罪手段對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管。即使將來我國在這些特定地區(qū)開放賭場(chǎng)合法化，我們?nèi)匀槐仨殗?yán)格控制賭場(chǎng)。首先，必須申請(qǐng)賭場(chǎng)開放的行政許可，賭場(chǎng)開放必須向政府申請(qǐng)?jiān)S可證。所有定罪和量刑。其次，對(duì)進(jìn)入賭場(chǎng)賭博的人實(shí)行嚴(yán)格的身份訪問系統(tǒng)，對(duì)進(jìn)入賭場(chǎng)賭博的人必須提供身份證明，嚴(yán)禁未成年人進(jìn)入。第三，為了防止賭場(chǎng)受到控制，可以參考相關(guān)的國外經(jīng)驗(yàn)。賭場(chǎng)的管理可以由國家公職人員進(jìn)行，例如從公安系統(tǒng)任命人員負(fù)責(zé)賭場(chǎng)的日常維護(hù)。通過這些方式，開設(shè)賭場(chǎng)并滋生其他犯罪事件，相信可以有效地監(jiān)控開設(shè)賭場(chǎng)的行為，以最大限度地發(fā)揮其在社會(huì)中的積極作用。