劉浩雨

（鄭州大學法學院，河南鄭州 450001）

一、問題的提出

片面共犯，是與全面共犯相對的概念，指兩個以上的人在實施同一犯罪時，知情者有共同犯罪的故意，并加功他人的犯罪行為，實行者只有單獨犯罪的故意，不知道有人加功自己行為的情形。刑法理論上對片面共犯是否構(gòu)成共同犯罪存在爭議?？隙ㄕf認為，片面共犯構(gòu)成共同犯罪，對知情者按照共同犯罪處罰，對實行者按照其所犯罪行處罰。否定說認為，片面共犯不構(gòu)成共同犯罪，提出立法論與解釋論兩種處理路徑：立法論者或者主張從助力者單方角度考察何種助力行為在何種條件下應(yīng)受處罰，以取代主體間“共犯關(guān)系”存在與否為處罰助力行為條件的總則性立法[1]，或者主張在分則中設(shè)立幫助他人犯罪罪的獨立罪名[2]。解釋論者或者認為對其按照單獨犯處罰[3]，或者認為對其按照同時犯處罰[4]，或者認為對其按照間接正犯處罰[5]。在學理上，肯定說是多數(shù)說。在肯定片面共犯成立的學者中，片面幫助犯和片面教唆犯爭議較小，爭議比較大的是片面實行犯[6]，這就導致在司法實踐中可能出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，如司法部政府網(wǎng)發(fā)布的2017 年國家司法考試試卷二第54 題：甲知道乙想去丙家搶劫，為幫助乙取得財物，暗中先趕到丙家將丙打昏（輕傷）后離去。乙來到丙家發(fā)現(xiàn)丙昏迷，遂從丙家取走價值5 萬元的財物。該案對甲的行為有兩種處理方式：第一，如果承認片面實行犯，則甲對乙的行為負責，構(gòu)成搶劫罪。第二，如果否認片面實行犯，則甲既構(gòu)成故意傷害罪，又構(gòu)成盜竊罪，從一重罪論處。由于兩種處理路徑所得出的罪名不同，也就對丙所遭受的法益侵害理解存在差異。因此，為準確適用法律，提升司法公信力，讓群眾在個案中感受到公平正義，應(yīng)立足于我國的法律規(guī)定和司法實踐，以探究我國是否存在片面實行犯。

二、片面實行犯的理論爭議

片面實行犯，又稱片面共同正犯，指參與同一犯罪的人中，實行者沒有認識到知情者的實行行為的情況。我國承認片面共犯的學者，對是否存在片面實行犯主要有以下幾點爭議：

第一，是否有承認片面實行犯的必要性。持否定說的學者認為，片面實行犯在現(xiàn)實中很難發(fā)生，即使發(fā)生了，也可對單方故意者以單獨實行犯論處[7]。持肯定說的學者認為，片面共同實行的情況在現(xiàn)實中可能存在，如甲明知乙在搶劫丙的財物，暗中用槍瞄準丙，以眼神、手勢令丙將財物給乙，此時甲對乙搶劫的財物承擔責任，成立搶劫罪的片面實行犯[8]。

第二，片面實行犯是否可以適用“部分行為全部責任”的處罰原則。持否定說的學者認為，在片面實行犯中，知情者未對實行者施加較強的心理約束，難以將實行者的行為視為知情者的行為，因此不可交互歸責[9]。持肯定說的學者認為，片面共犯理論出現(xiàn)的目的是在片面共犯情形下修正“部分行為全部責任”的原則。也就是說，在片面共犯中，只對知情者適用該原則，不妨礙其在全面共同犯罪中的適用[10]。

第三，肯定片面實行犯是否符合我國共犯理論。持否定說的學者認為，行為共同說將共同犯罪的認定提前到存在論領(lǐng)域，只要二人以上共同實施犯罪行為即可成立共犯，不考慮每個行為人的主觀罪過，擴大了共同犯罪的成立范圍，基于行為共同說的片面共犯理論必然為我國刑法理論所排斥[11]。持肯定說的學者認為，將片面的共同犯罪故意視為共同故意的一種特殊形式符合刑法解釋和罪刑法定原則，將片面實行犯納入共同犯罪是對我國共同犯罪理論體系的發(fā)展和完善，也明確了司法實踐中對片面實行犯的處理依據(jù)[12]。

三、片面實行犯否定說的反駁

通過上文可知，持否定說的學者認為我國無須承認片面實行犯，對其可按單獨犯處罰；知情者與實行者之間不具有心理因果性，無法適用“部分行為全部責任”的處罰原則；立足于行為共同說的肯定說會擴大處罰范圍，與我國的共犯理論相悖。筆者認為，否定說的觀點值得商榷。

（一） 對將片面實行犯作為單獨犯處理的反駁

陳興良教授認為，在共同實行犯罪的情況下，如果僅一方具有共同犯罪的故意，此時無須承認其為片面實行犯，只依照刑法分則處罰即可[13]。筆者認為，片面實行犯與單獨犯的本質(zhì)區(qū)別是在實施犯罪行為時，片面實行犯實施部分行為，并與他人的行為共同造成法益侵害結(jié)果。如果將其視為單獨犯罪，則只能根據(jù)刑法分則的具體規(guī)定予以處罰，但基于分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成與基于總則加以修正的犯罪構(gòu)成是不同的刑法評價，這就導致以單獨犯處罰片面實行犯可能違反罪責刑相適應(yīng)原則。

我國刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為包括單一行為和復合行為。在單一行為犯中，如甲想殺死丙，在丙的杯中放入5 克毒藥，乙也想殺死丙，看到甲的投毒行為后，知道10 克毒藥才能致死，于是在丙的杯中又投放了5 克毒藥，丙喝下毒藥后死亡。在該案件中，如果將乙作為單獨犯，分別評價甲、乙的行為，按照客觀歸責理論，甲、乙的行為屬于重疊的因果關(guān)系，共同導致了丙的死亡結(jié)果，在進行結(jié)果歸屬的判斷時，兩者的單獨投毒行為均不能致丙死亡，只能承擔故意殺人未遂的刑事責任，此時遺漏了對丙的死亡結(jié)果的評價，難以做到罪責刑相適應(yīng)。有學者認為，丙杯中的5 克毒藥應(yīng)視為乙行為的環(huán)境，丙原本沒有死亡危險，乙的行為制造并實現(xiàn)了丙的死亡，應(yīng)認定為故意殺人既遂，這與是否承認片面實行犯沒有關(guān)系[9]。筆者認為，論者僅考察甲投毒后乙的行為，不夠全面。在甲投毒前，乙雖然在主觀上沒有與甲形成共同犯罪的合意，但認識到甲的投毒行為，并將該認識融入自己的犯罪故意中，表現(xiàn)出更大的主觀惡性，在客觀上充分利用甲的投毒行為，并希望雙方行為共同造成丙死亡的后果，將其認定為片面實行犯，可以做到對案件的全面評價。

在復合行為犯中，如甲明知乙要強奸丙，為幫助乙實施犯罪，于是偽裝成超市售貨員，以推銷飲料為由將加有迷藥的飲料送給丙，乙趕到丙家見丙昏迷，于是進行了奸淫行為。在該案件中，乙當然構(gòu)成強奸罪，甲的行為也應(yīng)受刑法處罰，但如果將其視為單獨犯，則難以在刑法分則中找到對其進行處罰的罪名，這樣無疑放縱了甲的犯罪行為。如果將甲視為片面實行犯，則能很好地認定其刑事責任，甲與乙具有單向的犯意聯(lián)絡(luò)，明知乙將要實施強奸行為，為了使乙完成犯罪而事先實施屬于幫助性質(zhì)的實行行為將丙迷暈，繼而使乙的犯罪行為得逞，構(gòu)成強奸罪的片面實行犯。正如有學者所說，本案中甲處于利用、補充乙實行行為的有利條件，對乙完成強奸的實行行為和法益侵害起到關(guān)鍵作用，應(yīng)從共同正犯的角度以強奸罪既遂論處。如果認為甲不構(gòu)成犯罪或以犯罪未遂論，則有放縱犯罪和重罪輕判之嫌[14]。

綜上，無論在單一行為犯還是在復合行為犯中，肯定片面實行犯既不會放縱犯罪分子，形成處罰漏洞，也不會擴大處罰范圍，對行為人輕罪重判。承認片面實行犯能正確處理司法實踐中的疑難問題，充分保護受到侵害的法益，切實遵循刑法中責任主義的要求，做到重罪重罰、輕罪輕罰、罪刑相稱、罰當其罪。

（二） 對片面實行犯不能適用“部分行為全部責任”原則的反駁

“部分行為全部責任”原則是共同正犯的歸屬原則，指在共同犯罪中，只實施了部分行為的共同犯罪人，要對其他行為人實施的行為及造成的結(jié)果承擔刑事責任。關(guān)于該原則的基礎(chǔ)，有學者認為，共同正犯之間的心理因果性是追究共同正犯的核心。如果不具備這種聯(lián)絡(luò)，客觀上的共同行為在刑法意義上至多是一群同時犯[11]。即共同實行的核心是共同正犯之間的意思聯(lián)絡(luò)，在僅知情者具有共同犯罪故意的場合，其未與實行者形成相互的意思聯(lián)絡(luò)，無法強化實行者的犯罪心理，因此不能適用“部分行為全部責任”原則。持反對觀點的學者認為，基于因果共犯論、惹起說的立場，對共犯的因果關(guān)系來說，雖然心理因果性具有重要意義，但也沒有理由認為基于相互意思聯(lián)絡(luò)的心理因果性就是不可或缺的，否則會產(chǎn)生無法忽視的處罰空隙。如甲將乙關(guān)進殺人者丙所等候的屋子里，導致乙被丙殺害。在該案例中，甲積極利用丙的殺人行為實現(xiàn)了殺害乙的意圖，是與殺人的丙一起，片面地實施了共同的殺人行為，對該案例的適當評價是甲成立片面共同正犯[15]。即共同實行的核心是共同正犯之間的共同行為，在實行行為人無共同犯罪故意但共同引起法益侵害的場合，可以成立共同犯罪，按照“部分行為全部責任”原則處罰。

筆者認為，按照結(jié)果無價值的立場，只有行為侵害或者威脅法益時才能對行為人進行非難與譴責。在片面實行犯中，知情者客觀上利用了實行者的行為，與實行者共同實現(xiàn)了自己的犯罪目的，對法益造成了一定程度的侵害或者威脅，即知情者與最終的法益侵害結(jié)果之間具有物理因果性。至于心理因果性，知情者認識到他人將要或者正在實施犯罪行為，知道有人與自己一起做壞事，自然會產(chǎn)生一種心理安全感，強化自己的犯意，繼而實施犯罪行為。由于通過借給實施犯罪必要用具等所產(chǎn)生的物理因果性是具體明確的，以犯罪實行意思的維持、強化為內(nèi)容的心理因果性是不明確的，不能僅靠“不能明確立證”而否定處罰共犯[15]，因此物理因果性是“部分行為全部責任”原則的基礎(chǔ)。

有學者認為，從共同正犯的行為分擔角度看，各行為人將對方行為作為自己行為的延伸，并納入自己的不法行為中，因此行為人不僅要對自己實施的行為負責，還要對被利用的他人行為負責，從而對整個不法事態(tài)負責。在這個意義上說，共同正犯在構(gòu)造上表現(xiàn)為互為間接正犯，“部分行為全部責任”實質(zhì)是“全部行為全部責任”[16]。如甲、乙共謀殺丙，分別向丙開槍，甲未打中，乙擊中丙并致其死亡。在這種情況下，甲通過與乙共同實施犯罪行為設(shè)定了自己行為對結(jié)果的直接因果性，以及經(jīng)乙的行為對結(jié)果的間接因果性，因此要對乙的行為結(jié)果承擔責任[17]。筆者認為，將“部分行為全部責任”理解為“全部行為全部責任”并未違反責任主義原則。在片面實行犯中，知情者主觀上有共同犯罪的故意，客觀上加功于實行者的行為，將實行者的行為視為其行為的延伸，雖然知情者只實施了部分實行行為，但仍須對在其共同犯罪故意內(nèi)的實行者行為承擔責任；實行者僅有單獨犯罪的故意和行為，以單獨犯論處即可。因此，承認片面實行犯完全可以適用“部分行為全部責任”原則。

（三） 對片面實行犯基于行為共同說的反駁

犯罪共同說和行為共同說是日本學者在探討《日本刑法》第六十條“二人以上共同實行犯罪者，皆為正犯”時，對共同正犯的“共同”指共同者間的“共同犯罪”還是“共同行為”所引發(fā)的關(guān)于共犯本質(zhì)的爭論。犯罪共同說從整體角度考察共犯，認為共同犯罪是數(shù)人共同對同一法益實施侵害行為，要求各行為人在罪名上具有同一性，即“數(shù)人一罪”，反對從行為人單方角度個別考察各自犯罪。行為共同說從個別角度理解共犯，認為共同犯罪是數(shù)個行為人通過共同的行為實現(xiàn)各自的犯罪，不要求各共犯觸犯相同的罪名，即“數(shù)人數(shù)罪”，允許將個人的犯罪作為各自的共同正犯。有學者對行為共同說產(chǎn)生誤解，認為行為共同說不要求共同犯罪人之間具有相互的犯意聯(lián)絡(luò)，只要具有“二人以上”的主體要件和“共同行為”的客觀要件即可成立共犯[18]。但在行為共同說看來，各共同正犯只要具有共同行為的意思就可以，不一定要使其故意共通化，即只要行為是共同進行的，再按各行為人的過錯形式確定各自的罪名[19]。也就是說，兩者均界定了意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容，只是對其相同程度存在分歧。犯罪共同說主張一種“強勢”的主觀聯(lián)系，包括兩方面內(nèi)容：第一，共犯人對共同犯罪行為的性質(zhì)、后果及其法律意義有概括的認識；第二，共犯人之間的認識是相通的。行為共同說強調(diào)一種“弱勢”的主觀聯(lián)系，只要求共犯人認識到共同犯罪行為即可。

一般認為，犯罪共同說是片面共犯否定說的理論基礎(chǔ)，行為共同說是片面共犯肯定說的理論基礎(chǔ)。由于兩者均存在不合理之處，導致基于犯罪共同說或行為共同說立場的學者也在相當程度上采用對方的觀點。具體表現(xiàn)為采用行為共同說的學者出于控制處罰范圍的考慮否定片面實行犯成立，如前田雅英教授認為，在共同犯罪中，雖然不要求所有行為人共同具有一個犯罪故意，但如果欠缺對犯罪重要部分的意思聯(lián)絡(luò)以及基于該意思聯(lián)絡(luò)的影響力行使，則不能成立共同正犯。因此，欠缺意思聯(lián)絡(luò)的片面共同正犯不能認定為《日本刑法》第六十條中的共同正犯[20]。陳子平教授也認為，共同正犯的實質(zhì)處罰根據(jù)是各共同正犯透過部分實行行為所具有的相互補充功能與心理促進功能而惹起的法益侵害結(jié)果，因此，如果共同者之間欠缺共同實行（相互利用、補充） 的意思，則不應(yīng)有“部分行為全部責任”原則的適用，不得成立共同正犯[21]。據(jù)此，筆者認為，采用何種共犯本質(zhì)學說與是否承認片面實行犯并無必然關(guān)聯(lián)，單純以行為共同說或犯罪共同說立場來肯定或否定片面實行犯的觀點是不能成立的。

四、片面實行犯肯定說的依據(jù)

（一） 理論依據(jù)

在刑法知識教義學化的背景下，刑法學者要信仰法律，像信教人員對待宗教戒律一樣對待法律，通過對法律文本進行語言的、邏輯的分析，以滿足司法活動對法律規(guī)則的要求。也就是說，法教義學通過對法律的解釋，使公民容易理解法律，并在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，適當擴展法律的外延，在一定限度內(nèi)填補法律的漏洞[22]。按照法教義學的立場，通過對我國《刑法》第二十五條第一款的解讀，可將片面實行犯歸入共同犯罪。按照通說，共同犯罪的成立條件包括：

第一，主體要件：行為人為二人以上。有學者認為，在片面共犯中，只能將知情者認定為片面共犯，對實行者不能認定為共犯，此時會得出一人構(gòu)成共同犯罪的荒謬結(jié)論[5]。筆者認為，論者混淆了片面共犯主體的多元性與承擔責任共犯主體的片面性，具體而言，“片面”是對犯罪形態(tài)的描述，“共同犯罪”是對犯罪本質(zhì)的概括，兩者不是在一個層面討論。在片面實行犯中有知情者和實行者兩方主體，在主觀上，兩者都意圖實施犯罪行為，使片面實行犯與間接正犯相區(qū)別；在客觀上，存在一方對他方的協(xié)力，兩者的行為共同造成了侵害法益后果，使片面實行犯與單獨犯相區(qū)別。如果將實行者排除在外，就只有知情者一個主體，則不能認定為片面實行犯。

第二，客觀要件：共同的犯罪行為。有學者認為，在片面共犯中，知情者與實行者之間不存在互相配合實施犯罪行為的問題[3]。筆者認為，在片面實行犯中，知情者認識到實行者將要或正在實施犯罪行為，為實現(xiàn)自己的犯罪目的，將自己的行為與實行者的行為相結(jié)合，雖然實行者沒有認識到知情者的實行行為，但知情者在知道實行者的犯罪意圖后，有單方面利用實行者行為的主觀故意。在此意義上，其與實行者之間存在分工，使實行者配合自己實現(xiàn)犯罪。需要說明的是，知情者所實施的行為只能存在于他人實施犯罪前或?qū)嵤┓缸镏?，如果他人的犯罪已?jīng)實施完畢，則不能構(gòu)成片面實行犯。有學者對知情者行為的存在階段產(chǎn)生誤解，認為在甲以殺人故意將乙打至重傷暈倒在地，以為乙已經(jīng)死亡，于是離去。目睹了甲殺人過程的丙知道乙尚未死亡，在甲離開后，以木棒猛擊蘇醒的乙頭部，致乙當場死亡，是典型的片面實行犯[23]。在該案例中，甲、丙先后對乙實施侵害，丙客觀上沒有對甲的行為進行加功，只是單方面利用了甲的行為及結(jié)果，屬于先后犯的情形，應(yīng)由丙對最終的侵害法益結(jié)果承擔故意殺人既遂的責任，甲承擔故意殺人未遂的責任。此外，如果知情者的行為不可能對他人犯罪行為予以加功，則其行為與犯罪結(jié)果的發(fā)生沒有刑法上的因果關(guān)系，此時不構(gòu)成片面實行犯，應(yīng)分別對行為人的行為進行規(guī)范評價。

第三，主觀要件：共同的犯罪故意。有學者認為，在片面共犯中，知情者與實行者之間不具備彼此意思溝通為基礎(chǔ)的共同故意[2]。筆者認為，關(guān)鍵在于對“共同故意”的理解。通說認為共同故意指各共犯認識到他們的共同犯罪行為及危害結(jié)果，并希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，即“共同故意”要求各共犯存在雙向意思聯(lián)絡(luò)。有學者認為，在“共同故意犯罪”中，“共同”作為狀語和“故意”一同修飾“犯罪”，該句可解釋為“共同地故意地犯罪”，也就是說，只要二人以上共同造成犯罪行為及其結(jié)果就可成立共同犯罪，刑法僅將共同犯罪的責任形式限定為故意，不要求各共犯人相互間有意思聯(lián)絡(luò)[24]。筆者認為，根據(jù)《刑法》第二十九條第二款，在教唆者實施了教唆行為，但沒有引起被教唆者犯意的情況下，僅在教唆者和被教唆者之間存在單向意思聯(lián)絡(luò)，并未造成現(xiàn)實的法益侵害，但法律仍對教唆者予以處罰。也就是說，法律承認“共同犯罪”包括行為人的單向意思聯(lián)絡(luò)。在片面實行犯中，知情者了解實行者的犯罪故意，希望借助實行者的行為實現(xiàn)自己設(shè)想的犯罪目的，具有與全面共犯相同的主觀惡性。因此，片面實行犯的行為人之間存在的單向意思聯(lián)絡(luò)是全面共犯所要求的雙向意思聯(lián)絡(luò)的特殊形式，我們不能因為其形式特殊而加以否定。

（二） 實踐依據(jù)

理論與實踐的良性關(guān)系應(yīng)當是：理論為實踐提供指導，實踐中遇到難題又會反饋到理論中，經(jīng)過學術(shù)上的討論提出解決方案，此種過程循環(huán)往復，最終促進理論的發(fā)展與社會的和諧。刑法教義學不僅包括對現(xiàn)行法律的描述及法律概念體系的研究，還包括提出解決疑難法律案件的建議。也就是說，刑法教義學不僅提供規(guī)則，而且關(guān)注法律規(guī)則在司法活動中的實際運用，從而為司法裁判的正當性提供某種邏輯上的保障[25]。

關(guān)于片面實行犯，雖然理論上存在爭議，但在最高人民法院公布的“苑建民、李佳等綁架、強奸案”中已承認片面輪奸的存在。該案裁判理由指出：李佳實施強奸行為后即離開，與苑建民等沒有實施輪奸的共同故意，僅需對自己實施的行為負責。苑建民等幫助李佳實施強奸，構(gòu)成強奸罪的共犯，之后又單獨實施強奸行為，符合輪奸的條件[26]。此外，在（2015） 梅刑初字第395 號“張某某鐘某某尋釁滋事案”中，梅河口市法院直接使用“片面實行犯”概念，該案案情為：張某某因瑣事與被害人趙某發(fā)生口角，隨后張某某打電話糾集他人對趙某及其老婆趙某某進行毆打，在此過程中，鐘某某持械積極參與，而張某某對此并不知情。法院認為，鐘某某構(gòu)成片面共犯中的實行正犯，與張某某構(gòu)成共同犯罪。

綜上，筆者認為，我國規(guī)定共同犯罪目的是正確認定每個犯罪參與人的刑事責任。在片面實行犯中，知情者客觀上與實行者實施了共同犯罪的行為，主觀上與實行者具有共同犯罪的故意，符合共同犯罪的規(guī)定，按照“部分行為全部責任”原則處罰；實行者主觀上沒有認識到知情者的實行行為，沒有共同犯罪的故意，不符合共同犯罪的規(guī)定，按照其所實施的行為處罰。因此，肯定片面實行犯不僅有利于貫徹主客觀相統(tǒng)一的定罪原則和罪責刑相適應(yīng)的量刑原則，更有利于打擊犯罪和實現(xiàn)司法公正。