汪樹民，伍廣新

（廣東海洋大學，廣東 湛江 524088）

公序良俗原則是包括中國在內(nèi)的眾多國家民法的一項基本原則，它對婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻財產(chǎn)處理的介入表現(xiàn)為，司法機關(guān)有時可能會部分或者完全否決夫妻一方未經(jīng)對方同意而做出的夫妻共同財產(chǎn)的處理結(jié)果。當前公序良俗原則在司法實踐中的多次應(yīng)用，已經(jīng)引起了社會的極大關(guān)注，更引起了法學界的熱烈討論。因而這個問題不僅具有司法意義，還有學術(shù)意義，更具有社會意義。

一、公序良俗原則溯源

是否遵守公序良俗，是一個人是否具有道德自覺性的重要表現(xiàn)。古今中外，執(zhí)政者的道德水平直接影響著一個國家的治亂興衰。古諺曰:“國之將興，必有禎祥；國之將亡，必有妖孽?！奔词怪型夤糯弁?，高踞法律之上，不受法律約束，也同樣害怕道德非議，所以我們看到的情形是，除了個別例外，統(tǒng)治者大都要顧忌道德的約束，有些統(tǒng)治者還會把自己扮作道德的表率。今天多數(shù)國家領(lǐng)導(dǎo)人在上臺以前，必須接受民眾的道德考評，如有明顯道德瑕疵，自動放棄不失為最好的選擇。不僅國家領(lǐng)導(dǎo)人如此，其他政府官員在執(zhí)行公務(wù)過程中一方面需要法律依據(jù)，另一方面也需要遵守社會的共同價值觀。國家領(lǐng)導(dǎo)人及政府官員帶頭遵守社會共同價值觀不僅惠及自身及其家庭成員，還會影響到千千萬萬的老百姓，進而成為絕大多數(shù)社會成員認同的行為準則。在一個相對穩(wěn)定的社會，社會共同價值觀是一種無形的精神力量，也是一種強大的習慣力量，還是一種強大的輿論力量。社會共同價值觀能夠產(chǎn)生一定的約束力，促使絕大多數(shù)人去遵守，并對那些違反社會共同價值觀的各種不道德行為給予強大的震懾。公序良俗原則是一個社會共同價值觀的具體體現(xiàn)，也是維護社會共同價值觀的重要手段。

公序良俗作為一種法律原則從淵源上可以追溯到古羅馬法。古羅馬法雖然沒有公序良俗這一具體術(shù)語，但是它的基本精神卻多次出現(xiàn)在羅馬法典的相關(guān)法律條文中。在古羅馬法典的人法篇中，公序良俗原則通過“名譽減損”制度得以體現(xiàn)[1]25。古羅馬時代的名譽減損有三種方式，即“喪廉恥、污名、不能作證”?！皢柿異u”直白地說就是名聲差、不靠譜，用今天網(wǎng)絡(luò)的流行語來說就是給予差評。古代羅馬法明文規(guī)定多種情況可以直接被宣布為喪廉恥（無須經(jīng)過法院判決），具體包括重婚、婦女在守孝期內(nèi)結(jié)婚，或者與被監(jiān)護的未成年人結(jié)婚。以下情況也會被宣布為喪廉恥：經(jīng)法院宣告破產(chǎn)、舉報他人偷稅不實、本應(yīng)服兵役卻逃避兵役，或者從事各種被民眾普遍看不起的職業(yè)——娼妓、優(yōu)伶、斗獸員、放高利貸等。

對于民間婚姻行為，古羅馬法同樣有一些關(guān)系到社會風化的規(guī)定。古羅馬法明確要求，一方與另一方解除婚約，不得與被解除婚約一方的其他近親屬結(jié)婚。盡管這些行為從今天很多國家的法律角度來看沒有問題，但仍然讓人感到別扭，確實有傷風化。另外，古羅馬法又規(guī)定，“先前有通奸行為，兩人后面結(jié)婚也不行；拐騙者與被拐騙者結(jié)婚也不行。婦女結(jié)束一段婚姻，不能馬上又結(jié)婚，必須間隔規(guī)定的禁婚期，才可以開始下一段婚姻。如果在禁婚期內(nèi)結(jié)婚，雖然法律上有效，但主婚人（一般是家長、監(jiān)護人、自權(quán)人的丈夫）將被政府宣告喪失廉恥”[1]188-189。不得不承認，這些規(guī)定比今天世界上絕大多數(shù)國家的相關(guān)規(guī)定要嚴格。

在古羅馬法的物法篇里，同樣滲透著社會公序良俗的精神。羅馬法規(guī)定，當事人可以請求撤銷遺囑或撤銷贈與。這與今天許多國家民法中所規(guī)定的某些喪失繼承權(quán)的原因有相通之處?？偠灾?，公序良俗原則在古羅馬法里已經(jīng)成為一項成熟的原則，并且已經(jīng)用它規(guī)制著當時的社會生活及社會秩序。這是古羅馬時代社會發(fā)展法制進步的具體表現(xiàn)。但同時也應(yīng)該看到，古羅馬時代并沒有公序良俗這一具體法律概念，羅馬法作為大陸法系的早期集大成者，更多關(guān)注實際生活，未能進一步上升到理論的高度，也未把它概括成為一項具體的原則[2]。

有關(guān)社會公序良俗的規(guī)定在羅馬法中始終貫穿，并產(chǎn)生重大的實踐意義。后來各國民法當中的“標的不法、原因不法、條件不法”，以及根據(jù)一國的公法和通行的社會道德對契約進行效力評價的法學理念，都可以在羅馬法上找到淵源[3]。這些都充分說明古羅馬法是公序良俗原則的法律淵源。古羅馬法中的公序良俗原則有效地維護了羅馬社會秩序，進入近代以后，這種原則得到越來越多國家的認同。德國民法典第826條就明確規(guī)定，“違反善良風俗的方法對他人故意施以損害的人，對受害人負有賠償損失的義務(wù)”；日本民法典第90條規(guī)定，“違反公共秩序或善良風俗的法律行為無效”。符合公序良俗正式被確定為一項基本原則[4]4。

中國傳統(tǒng)文化包含著豐富的社會公序良俗理念，比如中國古代的忠孝觀念就體現(xiàn)了這一點。對于古代不少官員而言，忠孝難以兩全，在國家處于緊急情況下，士大夫就可以不受丁憂制度的約束，這種情況在古代叫“奪情”，即在丁憂期間繼續(xù)在現(xiàn)有崗位上為國家服務(wù)。再如中國尊老愛幼理念不僅在古代得到普遍遵循，在今天仍然得到繼承，而世界上絕大多數(shù)國家也認同這一理念。在兩性婚姻上，中國傳統(tǒng)文化很重視社會公序良俗的約束，堅決反對不倫之戀或不倫婚姻。中國傳統(tǒng)文化當中追求的實質(zhì)公平理念是社會公序良俗的必然要求。

新中國成立以后，我國民法界在繼承傳統(tǒng)文化的情況下，同樣也借鑒了古羅馬以來的公序良俗原則。改革開放以來，我國通過并實施的民法通則、民法總則及2021年起正式實施的《中華人民共和國民法典》都有相應(yīng)的規(guī)定。民法通則的第七條、民法總則第八條均明確規(guī)定民事主體從事民事活動既不能違反法律，也不能違反社會公序良俗?！睹穹倓t》第十條對于民事糾紛的處理也明確規(guī)定，當法律有明確規(guī)定的時候要按照法律的規(guī)定，法律規(guī)定不明確時，可以按照習慣，按習慣處理時不得違背社會公序良俗。

新實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第八條、第十條同樣有明確規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗[5]10?！睹穹ǖ洹返谝话偎氖龡l規(guī)定：公民從事民事活動不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗[5]34，將公序良俗作為認定民事法律行為有效的必備條件之一?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l進一步規(guī)定了違背公序良俗的民事法律行為無效[5]36。

二、公序良俗的主要內(nèi)容

什么是公序良俗？它應(yīng)包含哪些具體內(nèi)容？雖然各國法律精神及法律規(guī)定有所不同，但是學者們大都同意公序一般是指政治公序和經(jīng)濟公序。政治公序指的是保護國家利益和家庭公益，經(jīng)濟公序則是調(diào)整、保護、指導(dǎo)經(jīng)濟體制和機制運行穩(wěn)定。良俗是指“一個國家或者一定區(qū)域在某個歷史環(huán)境下占主導(dǎo)地位的社會倫理和道德標準”。盡管法律沒有明文規(guī)定哪些行為違背了社會公序良俗，但是對于哪些行為不合適，理應(yīng)受到抵制或者否定，法律界大體能夠形成一致的意見。而這些受到大多數(shù)人所否定的行為就是違背社會公序良俗的行為。一個社會要想秩序井然不崩壞，公序良俗是重要支撐。所以公序良俗一般都是作為法的制定和法的適用的補充原則。

政治公序有三層含義：維護一國國家利益、維護一國國內(nèi)絕大多數(shù)的家庭利益、維護一國所倡導(dǎo)的社會基本道德原則。維護國家利益有很多措施，比如當前某些國家限制敏感技術(shù)出口、禁止先進武器出口到非友好國家、限制本國企業(yè)到不友好的國家投資、禁止競爭國家的學生來自己國家學習科學技術(shù)、對本國敵對國家的資產(chǎn)采取征收或沒收政策、阻止本國文物出口等。一旦兩國關(guān)系從友好走向?qū)?，政治公序原則就可以派上用場。今天不少國家動輒以損害國家安全或者危害國家政治利益（即損害政治公序）來打壓他國。維護家庭利益主要體現(xiàn)為一國用立法的形式限制當事人借法律來破壞家庭關(guān)系，如父母與子女約定斷絕關(guān)系，夫妻間約定斷絕夫妻關(guān)系，結(jié)果導(dǎo)致當事人能夠得以通過合同約定來逃避自己對家庭理應(yīng)承擔的法律義務(wù)。這些行為盡管當事人可能認為雙方是自愿的，表面上看起來似乎也不損害第三方的利益，但是在國家看來由于不利于維護家庭利益，所以也是無效的。在現(xiàn)代社會，家庭簽訂類似的合同或者協(xié)議實質(zhì)是把當事人本應(yīng)承擔的法定義務(wù)甩給國家，是一種規(guī)避法律義務(wù)的行為，理應(yīng)不被允許。至于道德原則，現(xiàn)實生活中未能得到很好遵守的就更多了。如，違反人格尊嚴的合意———一對男女私下簽訂協(xié)議禁止另一方結(jié)婚或再婚；謀取不法利益的合意——合同雙方簽訂賭博協(xié)議，或者簽訂以開設(shè)妓館為目的的房屋買賣或租賃合同；違反性道德的合意——男女簽訂非法同居合同；姘居男女背著自己原配簽訂合同將財產(chǎn)贈予對方的秘密協(xié)議等等。這些合同表面上看起來雙方是同意的，實際上因為違反了社會道德原則，所以是無效的?？梢姟暗赖鹿颉睂嵸|(zhì)是將大家公認的善良風俗納入到社會公序之中，以國家干預(yù)的形式維護社會的公序良俗。

經(jīng)濟公序是一種新近發(fā)展起來的公序，其初衷是對當事人的經(jīng)濟活動進行一定的限制，通常表現(xiàn)為國家介入個人間的契約，按類型又可以分為指導(dǎo)性公序和保護性公序。指導(dǎo)性公序是將民間個人之間的契約有條件地納入國家的管理與調(diào)控之中，而保護性公序指的是通過法律規(guī)定來保護特殊的契約關(guān)系人。最早把公序良俗原則用法律形式規(guī)定的是1804年法國民法典。法國民法典第6條、第1131條、第1133條均對違反社會公序的行為進行了限制。德國民法典直接規(guī)定了八項違反善良風俗的行為[6]47。

近年來我國的合同法、民法通則、民法總則及2021年1月1日正式實施的民法典等一系列法律是在借鑒國外法律尤其是國外民法的相關(guān)條款的精神而制定的。中國法律制度引入公序良俗原則既是社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，也是中國道德文化傳統(tǒng)發(fā)展的需要。從法律條文的內(nèi)容上看，我國關(guān)于“公共利益”與國外的法律規(guī)定并沒有明顯差別。如何認定某項民事行為是否違背社會公序良俗，只能由法官來判定。從這一點上來說，法官在確認是否違反社會公序良俗原則上具有很大的自由裁量權(quán)[7]70。

為了使法官更加準確地裁量哪些行為違反了社會的公序良俗，有學者認為有必要把違反公序良俗的行為分類總結(jié)具體化。實踐證明這一做法極有利于法官的司法實踐。不過，公序良俗的分化細化又存在著一些現(xiàn)實難題。學者梅仲協(xié)認為，善良風俗其實有點難以準確把握，因為善良風俗在不同的時代、不同的地域，內(nèi)涵并非一成不變。所以什么是善良風俗，應(yīng)從整個民族的意志來判定[8]119。曾世雄先生指出:“作為或不作為脫序，而強行法又苦無強制或禁止規(guī)定可用時，公序良俗的規(guī)定，方始發(fā)生補充之功能?！蛄妓撞⒎钱斎贿m用，唯在法律明文揭示適用下，始見功能，因而其為法源之特質(zhì)已被法律規(guī)定吸收，因致常被忽略?！盵9]28

在司法實踐中，法官在判定某一行為是否違背公序良俗原則時，從行使權(quán)力的來源來看，屬于授權(quán)性規(guī)定。它授權(quán)國家司法機關(guān)處理那些損害國家利益、社會公共利益和違反道德秩序的看似雙方合意實則違法的行為，現(xiàn)有法律條文中缺乏明確對應(yīng)的禁止性法律規(guī)定時，法官可以依據(jù)社會公序良俗原則的規(guī)定判定該民事行為無效。結(jié)合國外的相關(guān)經(jīng)驗，國內(nèi)有學者把違反公序良俗分成10個類型，有助于我們進一步認識社會公序良俗。這10個類型具體如下[10]83-84:（1）危害國家公序型，比如以從事犯罪或者幫助犯罪行為為內(nèi)容的合同；（2）危害家庭關(guān)系型，比如約定斷絕親子關(guān)系的協(xié)議；（3）違反道德型，如開設(shè)妓院的合同，實踐中以性行為為對價獲得借款的情形；（4）射幸行為型，如賭博、巨獎銷售變相賭博等；（5）違反人權(quán)和人格尊嚴行為型，比如過分限制人身自由換取借款的情形；（6）限制經(jīng)濟自由型，比如利用互相借款擴大資金實力以分割市場、封鎖市場的協(xié)議；（7）違反公平競爭型；（8）違反消費者保護型；（9）違反勞動者保護型；（10）暴利行為型。上述10種類型基本囊括了日常民事審判活動中有關(guān)違反公序良俗原則的類型，如果在審判中遇到上述10種之外的情況，法官同樣可以酌情處理。總體而言，我國對于社會公序良俗仍然處于探索階段，從民法總則開始才正式寫入了公序良俗概念，并且在司法實踐當中慢慢推進，而要將社會公序良俗這一概念準確完整地貫徹于司法實踐當中尤其是普及到民眾的認知當中，仍將是一項長期的任務(wù)。

三、近年來司法機關(guān)對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間個人財產(chǎn)處置干預(yù)中公序良俗原則的運用

夫妻對于自己財產(chǎn)如何處置，絕大多數(shù)情況下司法機關(guān)并不過多關(guān)心和干涉。即使夫妻雙方對于處理的結(jié)果有爭議，也要其中一方或者雙方到司法機關(guān)提起訴訟才會受理。一方面司法機關(guān)需要尊重意思自治原則，即完全民事行為能力人有權(quán)處理自己的財產(chǎn)，但是又不能讓行為人以合法借口來遮掩自己的非法行為，還要讓當事人知曉在處理夫妻共同財產(chǎn)時不能違背社會公序良俗。這種公序良俗一般是指經(jīng)濟公序良俗。這些年來包括中國在內(nèi)的絕大多數(shù)國家在司法實踐中一直在堅持這種法治原則。以夫妻為例，夫妻雙方各自對于財產(chǎn)的處置，一般情況下，如果夫妻雙方感情融洽，家庭關(guān)系和睦，對財產(chǎn)的處置不會引發(fā)矛盾和沖突，也不會違背社會公序良俗。但是如果兩人感情發(fā)生危機，分手又不成，那么在財產(chǎn)的處置上難免會有分歧，而且往往會出現(xiàn)如下情形：夫妻一方表面上對于財產(chǎn)的處理符合民法上的意思自治原則，實際上卻違背了社會的公序良俗，從而導(dǎo)致另一方明顯不滿意。而法院在判決時如果完全按照合同的字面意思來判決必然會損害另一方的利益。這是當事人對于協(xié)議提起訴訟的原因，也是公序良俗原則介入的動機。

這些年來，我國各級人民法院已經(jīng)多次運用公序良俗這一原則，對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方背著另一方處置財產(chǎn)進行限制，以維護社會的公序良俗。其中比較有代表性的案件有：四川瀘州遺贈案，郎咸平狀告并要回贈予繆小姐的房產(chǎn)及財產(chǎn)案，福建廈門林春英訴韋菊芬、李生德贈予合同糾紛案，浙江張正青訴張秀芳民間借貸糾紛案，2021年5月深圳劉先生贈予保姆三套房被判無效等案件。這幾個案件除了張正青訴張秀芳民間借貸案外，其他都是夫妻雙方法律關(guān)系存續(xù)期間，感情出現(xiàn)了一些問題，因而男方?jīng)Q定把財產(chǎn)或者房產(chǎn)贈予第三人，后來均引發(fā)訴訟。表面上看來是當事人的自愿行為，但是一旦原配妻子介入，就變成了另外一種性質(zhì)的案件，即一個人在婚姻期間有沒有權(quán)利將本屬于夫妻的共同財產(chǎn)私贈他人。而一旦法院承認這種贈與行為有效，將會損害社會的公序良俗，從而帶來后患無窮的負面影響，甚至危及國家的穩(wěn)定和長遠發(fā)展。因而這幾個案件在全國引起了廣泛關(guān)注，也讓國民充分認識到了社會公序良俗介入財產(chǎn)處理的結(jié)果。

瀘州遺贈案的主要案情是：瀘天化公司職工黃永彬和蔣倫芳本是原配夫妻，但婚后一直無生育，兩人感情日漸疏遠。在生命后期男主人公黃永彬遇到了一個比自己小22歲的女性張學英。盡管周邊不乏風言風語，但是兩人還是不懼社會輿論毅然以夫妻名義生活在一起。2001年黃永彬臨終前夕，張學英不顧他人的閑言碎語精心照顧他，陪著黃永彬走完人生的最后旅程。為報答張學英的照顧及知遇之恩，黃永彬死前立下了一個公證遺囑。公證遺囑的主要內(nèi)容是黃永彬決定把自己生前的所有財產(chǎn)，具體包括黃永彬與妻子蔣倫芳售賣的房改房所得的一半40 000元、黃永彬生前所用的手機一部，以及黃永彬的住房補貼金、公積金、撫恤金全部歸張學英。黃永彬去世后，張學英與蔣倫芳因為遺囑的有效性對簿公堂，瀘州市納溪區(qū)人民法院及瀘州市中級人民法院均以違背公序良俗為由駁回了張學英的要求，認定公證遺囑無效。

網(wǎng)紅經(jīng)濟學人郎咸平在2012年為上海的繆小姐買了幾套房子以及贈予繆小姐金錢若干，后來由于繆小姐又有了男朋友，郎咸平與繆小姐感情破裂，于是郎咸平向法院提出，其所贈予繆小姐的房產(chǎn)及其他財產(chǎn)實為自己和身在美國的妻子黃綺萍雙方的共同財產(chǎn)，根據(jù)中華人民共和國的相關(guān)法律規(guī)定，他個人其實無權(quán)處分，因此請求法院判決相關(guān)贈與行為無效[11]。上海地方法院根據(jù)社會公序良俗的規(guī)定判定繆小姐應(yīng)該返還財產(chǎn)。

2014年6月福建省廈門市林春英女士起訴韋菊芬、李生德贈予合同一案無效。林春英在起訴書中稱，自己與李生德原本是合法夫妻，后來李生德認識了韋菊芬，兩人有不正當關(guān)系，導(dǎo)致夫妻感情不和最終兩人婚姻解體。離婚之后，林春英發(fā)現(xiàn)李生德在離婚前擅自動用夫妻兩人的共有財產(chǎn)購買了廈門市某小區(qū)房產(chǎn)一套、車位兩個，并將上述房產(chǎn)及車位登記在韋菊芬名下。林春英訴稱李生德的前述贈與行為有悖于公序良俗，并侵害了其作為共有權(quán)人的合法權(quán)益，請求法院判決該贈與行為無效[12]。

張正青訴張秀方民間借貸糾紛案。浙江省杭州市民張正青與張秀方于2008年5月19日訂立了一個《雙方協(xié)議》。協(xié)議約定：張正青以借款的名義出資100萬元，購買杭州市某處房產(chǎn)，并將該處房產(chǎn)登記在情人張秀方的名下。張秀方獲得該房產(chǎn)的條件是承諾一輩子做張正青的情人、終身不嫁，并把張秀方名下的房產(chǎn)作為該項借款的抵押。協(xié)議中還包含了違約條款，規(guī)定：如果張秀方違反協(xié)議必須向張正青返還借款；如果張正青違約在先，則張秀方無須歸還借款。協(xié)議簽訂后不久，張正青即出資70萬為張秀方購買了杭州市一處房產(chǎn)，2008年11月2日，張正青與張秀方再次訂立《補充協(xié)議》，對之前的協(xié)議再次確認，并強調(diào)按揭余款由張正青支付。但是“好景不長”，兩人感情很快就發(fā)生了變化，不到半年即2009年2月，張正青就起訴張秀方，要求杭州市蕭山區(qū)人民法院確認雙方之間先前的協(xié)議無效，并要求張秀方歸還購買房屋的借款[13]。

2017年8月深圳南山區(qū)市民劉姓男子在遺囑中將三套房產(chǎn)贈送給予自己同居17年的楊姓保姆，2021年4月被深圳市中級人民法院以“違背公序良俗”而判定無效。這一案件一經(jīng)報道，便引起社會的廣泛關(guān)注。2017年8月劉某死后，其妻子及幾個子女與楊姓保姆對簿公堂。一審深圳市南山區(qū)人民法院認為部分有效。深圳市中級人民法院認為，雖然劉某生前與妻子長期不和，但不能掩蓋劉某與楊某長期同居行為違法的事實。法院認為劉某背著原配將本屬于夫妻雙方的三套房子贈予他人，這種遠遠超出日常生活需要的贈與行為違反了夫妻雙方處理共同財產(chǎn)的一般原則；楊某也明知劉某并非單身還長期與他同居，而且接受大額財產(chǎn)的贈予，也不屬于善意第三人。按照民法典的相關(guān)規(guī)定，尤其是社會公序良俗的相關(guān)規(guī)定，深圳市中級人民法院判定劉某的遺贈行為無效[14]。

2019年媒體報道了浙江麗水市某11口家庭為了多得拆遷補償款，家庭成員之間結(jié)婚、離婚達23次，挑戰(zhàn)人倫極限，以此獲取的相關(guān)利益同樣無效。事實上這種行為不僅僅挑戰(zhàn)社會公序良俗，而且其目的是為騙取國家的征地賠償款，已經(jīng)明顯構(gòu)成刑事犯罪。據(jù)報道這一刷新國內(nèi)視野的人家共11人，竟然在短短15天時間先后結(jié)婚、離婚23次：小叔子和嫂子結(jié)婚離婚，又和嫂子的妹妹結(jié)婚離婚，甚至還有和親家母結(jié)婚又離婚的……這一系列雷人的操作背后是最理性的算計——通過假結(jié)婚、假離婚來騙取當?shù)馗嗖疬w補償[15]。事后這一打著如意算盤的一家11口人被警方采取強制措施，因為這明顯不是一般的違反社會公序良俗的行為了，已經(jīng)涉嫌犯罪了。麗水這一家11口的所作所為是對中國幾千年社會公序良俗的公然挑戰(zhàn)和踐踏，也是基本人性的喪失與泯滅。

四、公序良俗原則對婚姻關(guān)系存續(xù)期間個人財產(chǎn)處置干預(yù)的思考

社會公序良俗原則對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間個人財產(chǎn)處理案件的適用，表面上看具有法律適用擴大化的嫌疑，某些當事人所立的遺囑或簽訂的有關(guān)財產(chǎn)處理合同被宣布為部分無效甚至全部無效，實際上是對于法律規(guī)定的補充和糾偏。從嚴格意義上來說，這種適用既有一定的積極意義，同時又必須承認它容易引起爭議。司法機關(guān)用公序良俗否決當事人的私下協(xié)議是一個不得已的艱難選擇。雖然當事人對于判決結(jié)果可能不滿意，但是卻能夠得到社會公眾的普通理解和支持。

（一）個人財產(chǎn)的處置權(quán)必須有法律及法規(guī)的約束。誠然，公民個人握有很大的財產(chǎn)處置權(quán)，但任何權(quán)利都必須在憲法及法律的制約之下，盡管有些行為符合公民意思自治的原則，但是也不能違背社會的公序良俗。在物權(quán)的四種權(quán)利——占有、使用、收益和處置的權(quán)利中，只要合法，公民就可以完全享有。但是我國現(xiàn)有法律也明確規(guī)定了公民的財產(chǎn)處置權(quán)是有條件限制的，比如不能處置自己沒有所有權(quán)的財產(chǎn)，不能處置對于所有權(quán)有爭議的財產(chǎn)，對于共同財產(chǎn)的處置必須得到其余共同所有人的同意。而前述例子中有不少案例中的男當事人無論是把自己的房產(chǎn)或者錢財轉(zhuǎn)讓給自己的情人或者保姆時，都是背著自己的妻子進行的。即便是到公證處做了公證，權(quán)利上的瑕疵依然十分明顯。

（二）男女雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)，按照我國當前婚姻法的規(guī)定，無疑屬于夫妻雙方的共同財產(chǎn)，因此任何一方在處理共同財產(chǎn)時，另一方享有完全的知情權(quán)和否決權(quán)。尤其是涉及大額金錢，或者不動產(chǎn)如房產(chǎn)之類，必須經(jīng)過雙方完全同意，并且履行法定的確定手續(xù)，才能完成財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。這種程序是不可缺少的。上述幾個案例，當事人在做出贈送財產(chǎn)及不動產(chǎn)給第三人的重大決定時，均沒有與自己的妻子商議，因此這種贈予協(xié)議往往不能產(chǎn)生法律上的效力。從司法機關(guān)的處理來看，當事人贈予或者允諾不過是一面之詞，其最終的結(jié)果不過是空歡喜一場。

（三）這種糾錯行為表面上看起來是為了保護原配財產(chǎn)的一種手段，而最終目的則是保護合法的婚姻關(guān)系，防止輕率離婚，維護社會風氣，保護中國優(yōu)秀文化傳統(tǒng)。法律的主要功能是建立及維護一定的社會秩序，隨著社會主義市場經(jīng)濟制度基本建成，當前的功能主要是維護已經(jīng)定型的社會秩序。財產(chǎn)無疑是夫妻關(guān)系連接的重要紐帶，在當今的形勢面前，更多的人尤其是男人擁有為人夫的資格越來越不容易。結(jié)婚在任何時期對于絕大多數(shù)人而言，都是人生當中的大事。維護好婚姻、經(jīng)營好婚姻是任何一個負責任政府的應(yīng)盡職責。在社會成員越來越原子化的今天，政府的引導(dǎo)及教化職能尤其重要。因為今天婚姻受社會傳統(tǒng)及社會輿論的影響已經(jīng)越來越少，法律的規(guī)制已經(jīng)成為最后一道防線。國家的強盛、民族的興旺不僅是國家的責任，更是每一個家庭的責任，所以維護家庭的穩(wěn)定、堅守婚姻的基本道德需要法律保障。當婚姻法的基本規(guī)定不盡詳細，而且其中一方對于財產(chǎn)的處理又明顯不合理，社會公序良俗原則的介入就尤為必要。

（四）社會公序良俗介入婚姻關(guān)系存續(xù)期間財產(chǎn)處理的思考。公序良俗原則的裁定要求賦予法官一定的自由裁量權(quán)，公序良俗的調(diào)整機能也在不斷發(fā)生變化，最初是保證社會正義和倫理秩序，而在市場經(jīng)濟環(huán)境下逐步向調(diào)節(jié)當事人之間的利益關(guān)系以及確保市場交易的公正性方向轉(zhuǎn)變。所以法院在認定是否違背社會公序良俗就不能僅僅關(guān)注行為本身，還要結(jié)合行為的有關(guān)情勢來綜合判斷[7]70。有人指出，在瀘州遺贈案中，張學英在黃永彬臨終前，盡心盡力予以照顧，最后卻一點回報也沒有，既不尊重死者生前的遺愿，對張學英也不公平。這種情形應(yīng)該如何看？另外如深圳劉某贈送保姆三套房產(chǎn)一案，劉某與原配妻子長期不和，兩人分居達17年，多次要求與妻子離婚，但均被法院否決。而與保姆生活達17年之久，最后也是這樣一個結(jié)局，對于死者及保姆都不太公平。

用社會公序良俗來指導(dǎo)解決婚姻糾紛，一是可以維護原配夫妻雙方的權(quán)利，尤其是相對無過錯一方的利益?；橐龀霈F(xiàn)危機，原因是多方面的，但相對而言，一般有一方過錯略多；尤其是對于那些有婚外情的一方，背著另一方拿著錢財為第三者買房買車，或者昂貴的奢侈品，看似個人的權(quán)利與自由，實則于家于國均不利。因為民眾都有一個從眾效應(yīng)，一旦某種不良行為不會受到批評譴責的話，從事這一不良行為的肯定會越來越多。結(jié)果受損害的人會越來越多，國家將不得不承擔最后的責任。因此國家用社會公序良俗來進行規(guī)制實在有不得已的苦衷，有時也不得不承擔“黑臉人”的角色。從這個意義上來看，張學英及楊姓保姆的人財兩空乃是不得不付出的代價。

五、社會公序良俗原則介入婚姻關(guān)系存續(xù)期間個人財產(chǎn)處置中的影響

（一）增強公民對國家、民族的責任感。家庭是社會的細胞，婚姻的總體穩(wěn)定無疑是利國利民利己的事情。一些國家單親家庭的快速增長既是家庭負擔，對于國家而言也是沉重的包袱。草率結(jié)婚、輕率離婚是當前婚姻面臨的主要問題，而福利國家的推進，必然會要求國家充當最后守護人的角色。今天，歐美國家許多單親家庭把自己應(yīng)盡的義務(wù)甩給國家，導(dǎo)致國家的社會保障支出年年快速增長，而且永遠都不夠。而當家庭穩(wěn)定，夫妻雙方都履行監(jiān)護人的責任，對于國家而言無疑是一件有利的事情。公民對國家、民族的責任感不僅僅要依靠教育，更要靠國家的法律制度來保障。

（二）規(guī)制個人的行為，真正做一個負責任有擔當?shù)默F(xiàn)代公民?，F(xiàn)代國家的管理表明，人的自制能力其實相當有限，眾多良好習慣的養(yǎng)成離不開外在的強制?，F(xiàn)代社會離婚率之所以高，與離婚成本過低有密切的聯(lián)系。當今世界不少發(fā)達國家都認識到這個問題，加大了離婚成本，尤其是對于有過錯一方來說在財產(chǎn)方面的分配相當不利，因此這種懲罰過錯方的制度實施以后，西方國家的離婚率上升勢頭得到一定程度的遏制，伴隨而來的不婚主義者越來越多，還有就是同居現(xiàn)象大量出現(xiàn)，哪怕生了幾個小孩，但是雙方就是不登記。這種新的兩性生活方式的大量涌現(xiàn)，事實上正是缺乏責任和擔當?shù)谋憩F(xiàn)，也是避免自己財產(chǎn)受損的一種投機方式。這與現(xiàn)代社會的要求是格格不入的。

（三）警誡那些試圖違反社會公序良俗的行為。司法機關(guān)對那些因婚外情轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為做出無效的判決，在社會上引起強烈關(guān)注。以瀘州遺贈案為例，雖然大家都承認，張學英對于黃永彬是真心的，尤其是在黃永彬生命的最后關(guān)頭勇敢擔當，不怕外人的風言風語，黃永彬?qū)τ谧约核篮筘敭a(chǎn)的處置也是發(fā)自內(nèi)心的，但是法院就是不予認可。2021年4月深圳市中級人民法院對劉某贈予保姆三套房子的處置做出無效的判決，也是面向社會的公開告誡。雖然保姆楊某與劉某生活了17年，劉某與前妻感情確實也早已不再，對于自己實際控制的三套房子的處置也是出于個人的真實意愿，但是法院仍然認為違背了社會的公序良俗，沒有法律效力。平心而論，這種判決結(jié)果對于張學英及楊某確實有欠公平，不說完全執(zhí)行，哪怕部分執(zhí)行也能讓遺囑的受贈人寬慰一點。那么法院為什么要做出贈予行為完全無效的判決，而不是認可其部分有效呢？是因為他們站在更高的層次上，覺得在這一點上沒法遷就。今天中國社會的婚姻現(xiàn)狀已經(jīng)很難令人樂觀了，離婚率急劇上升，不婚不育的人日益增加，如果長此以往，傳統(tǒng)家庭就會面臨解體，而在這一點上世界其他國家的教訓(xùn)尤其值得我們重視。無論是從歷史經(jīng)驗還是教育實際情況來看，教育下一代的最好老師永遠都是孩子的父母，他人或者國家都無法取代，因此保持家庭的穩(wěn)定就是保持國家、民族的穩(wěn)定，任何一個負責任的政府都有義務(wù)去維持、繼承家庭傳統(tǒng)。男女雙方一旦結(jié)婚就意味著要承擔家庭的義務(wù)，也需要承擔自己對民族對國家的責任。人的欲望是無窮的，但人是理性的動物，需要約束自己的不合理欲望，國家雖然提出離婚自由，但是仍然反對輕率離婚。在現(xiàn)實生活中相當一部分人其實既不懂生活的真諦也不懂婚姻的真諦，尤其在市場經(jīng)濟社會，不少人欲望橫流，完全不愿承擔自己對國家及民族的責任，家庭生活婚姻生活完全隨心所欲，在這種情況下國家不可能完全不予干預(yù)。社會公序良俗原則在法律上的適用就是國家社會介入的直接表現(xiàn)。

結(jié)語

當今社會，法律并不是萬能的。一個良好的社會，既要有嚴格的法治環(huán)境，又要提高公民的道德素質(zhì)。社會公序良俗就是用政府的力量來對社會道德進行維護，對于那些表面看來沒有問題但實際上違背社會公序良俗的民事活動，法律的介入越來越顯得有必要。