摘要：患者知情同意權(quán)由他人代理行使，容易引發(fā)醫(yī)患糾紛，影響患者權(quán)益保護(hù)。按照《民法典》的規(guī)定，為最大程度尊重患者自決權(quán)，構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系，應(yīng)當(dāng)厘清患者“不能”或“不宜”作出知情同意決定的情形，嚴(yán)格限定代理行使的適用場(chǎng)景，合理歸置近親屬作為代理人時(shí)的范圍及順位，在近親屬意見(jiàn)不一致時(shí)，引入醫(yī)師介入權(quán)利及預(yù)設(shè)患者指示制度予以矯正。

關(guān)鍵詞：患者知情同意權(quán);代理行使;近親屬

中圖分類號(hào)：D922.16 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-6916（2021）07-0080-03

《民法典》第一千二百一十九條第一款，患者知情同意權(quán)的代理行使規(guī)定是由原《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條第一款轉(zhuǎn)換而來(lái)。從《侵權(quán)責(zé)任法》到《民法典》，條款發(fā)生了立法上的變動(dòng)，從原來(lái)的“不宜向患者說(shuō)明”變化為“不能或者不宜向患者說(shuō)明”，以及從“取得其書(shū)面同意”變化為“取得其明確同意”，這一變化有利于規(guī)范醫(yī)患關(guān)系，體現(xiàn)了以患者為中心的理念。在實(shí)踐過(guò)程中如何界定該條款的可代理情形以及代理人的范圍，關(guān)乎患者切身權(quán)益。

患者知情同意權(quán)是患者最基本的權(quán)利，患者有權(quán)知悉自己的病情并決定治療方案。據(jù)統(tǒng)計(jì)，醫(yī)療糾紛中因醫(yī)方未履行告知義務(wù)而侵犯患者知情同意權(quán)的案件高達(dá)60%[1]。在某些特殊情況下，當(dāng)患者無(wú)法做出醫(yī)療決策時(shí)，存在兩種解決路徑：第一種為親屬不代理患者本人行使權(quán)利而僅發(fā)表意見(jiàn)，幫助醫(yī)方推定患者的真實(shí)意愿，將知情同意權(quán)限于患者本身;第二種是由親屬代理行使知情同意權(quán)。我國(guó)立法采用的是第二種模式[2]?；颊咧橥鈾?quán)由他人代理行使，醫(yī)患糾紛的發(fā)生概率大大增加。因此，規(guī)范患者的知情同意權(quán)及其代理行使，是降低醫(yī)患糾紛發(fā)生率、構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系的重要保障。

本文從患者知情同意權(quán)的法理出發(fā)，討論知情同意權(quán)代理行使的情形、代理的主體范圍及順位問(wèn)題，對(duì)規(guī)范知情同意權(quán)的代理行使提出建議，以期更好保護(hù)患者的權(quán)益，從而構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系。

一、患者知情同意權(quán)代理行使的法理分析

從立法上規(guī)定患者知情同意權(quán)能夠代理行使，是存在一定原因和目的的。患者近親屬能否代理其行使知情同意權(quán)？支持意見(jiàn)認(rèn)為，由患者近親屬代理行使知情同意權(quán)符合我國(guó)文化傳統(tǒng)，即符合我國(guó)家庭成員共擔(dān)醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)和相互照顧的慣例，也有利于近親屬幫助患者作出更為理性的醫(yī)療決策[3]。反對(duì)意見(jiàn)則認(rèn)為，因患者與近親屬分屬不同獨(dú)立個(gè)體，近親屬與患者的權(quán)益不可能完全一致，由近親屬行使決定權(quán)，不能夠很好地尊重患者自身的意見(jiàn)，可能會(huì)作出有損患者權(quán)益的醫(yī)療決定，例如“8·31”榆林產(chǎn)婦跳樓事件，這也與民法尊重獨(dú)立個(gè)體的價(jià)值與權(quán)利不相符合。也有學(xué)者從語(yǔ)言表述角度出發(fā)認(rèn)為，我國(guó)《民法總則》規(guī)定：應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的法律行為不得代理，故而不能使用“代理”的概念，而應(yīng)當(dāng)用“替代同意”的表達(dá)[4]。但這一表達(dá)并未改變知情同意權(quán)可以由他人代為行使的事實(shí)。

從學(xué)理上看，患者知情同意權(quán)的行使有幾種模式，包括患者或家屬?zèng)Q定模式、患者與家屬共同決定模式、患者自行決定模式三種，早期還有由家屬或單位任意決定的模式，但已經(jīng)不再使用[5]。前兩種模式又稱為補(bǔ)充同意模式、并列同意模式，區(qū)別在于患者的家屬是否能夠行使與患者本人完全一樣的知情同意權(quán)。由此可見(jiàn)，患者知情同意權(quán)在某些立法模式中是可以被家屬代理行使的。

對(duì)此筆者認(rèn)為，第一，患者在做出醫(yī)療決定時(shí)會(huì)受到外界的干擾，這種干擾既包括不良干擾，也包括一些正向的干擾。在診療活動(dòng)中，患者和醫(yī)師由于知識(shí)專業(yè)性上的差距而存在的信息不對(duì)稱，不會(huì)因?yàn)榻H屬的加入而得到緩解。

第二，患者知情同意權(quán)體現(xiàn)了患者的自決權(quán)，是患者對(duì)自身生命健康權(quán)益的保護(hù)，理論上應(yīng)由患者本人行使，他人不可代理。但在一些特殊情況下由于患者本身不能或不宜作出知情同意的決定，其近親屬可以代理患者行使知情同意權(quán)，以最大程度保障患者的權(quán)益。之所以采用代理而不是替代同意，是因?yàn)榇砣舜婊颊咦龀隽诉x擇而并非單純的代替患者同意。

第三，患者知情同意權(quán)可代理，也意味著近親屬等代理人作出的意思表示可能與患者真實(shí)意思存在不一致的情形，甚至可能與患者本人的利益發(fā)生沖突，導(dǎo)致代理權(quán)發(fā)生濫用，這將會(huì)對(duì)患者的健康甚至生命造成無(wú)法挽回的損失。有學(xué)者認(rèn)為，保護(hù)患者知情同意權(quán)的理念即為保護(hù)患者的最大利益[1]。因此，法律必須對(duì)患者知情同意權(quán)代理行使的情形及主體范圍做出明確的規(guī)定，進(jìn)而最大程度地保護(hù)患者的利益。

二、患者知情同意權(quán)可代理的情形

學(xué)者通常認(rèn)為，患者知情同意權(quán)存在代理行使，是以患者本身沒(méi)有決定能力為前提條件的。英美法規(guī)定，僅在患者沒(méi)有同意能力時(shí)行使代理同意，且在患者沒(méi)有事先設(shè)立醫(yī)療指令，也沒(méi)有指定代理人的情況下，才可根據(jù)監(jiān)護(hù)權(quán)或家屬同意權(quán)的規(guī)定行使代理權(quán)。韓國(guó)法律規(guī)定，僅在緊急救治等特殊情況下才可以代理行使，即使情況緊急但無(wú)其他情形時(shí)，醫(yī)方仍應(yīng)對(duì)患者進(jìn)行告知，使患者親自行使同意權(quán)[4]。我國(guó)《民法典》第一千二百一十九條則規(guī)定了“不宜”“不能”兩種情形，由此可見(jiàn)，我國(guó)在立法上主要傾向于保護(hù)患者的知情同意權(quán)。

（一）“不宜”情形的判斷

“不宜”情形包括某些告知后可能引發(fā)患者巨大病患風(fēng)險(xiǎn)的情形，通常是因采取保護(hù)性醫(yī)療措施時(shí)不適合向患者作出具體說(shuō)明的情形[6]，以避免對(duì)患者產(chǎn)生不利后果[5]。

實(shí)踐中，“不宜”告知實(shí)則是一種保護(hù)性醫(yī)療措施，但該種情形較難掌握，目前我國(guó)法律對(duì)此類情形的規(guī)定尚不明確。對(duì)此，英美法以不傷害原則為準(zhǔn)，如果判斷出不宜告知的情形，應(yīng)當(dāng)尊重患者的最佳利益[7]。實(shí)際上，隨著醫(yī)療信息的發(fā)展，醫(yī)生應(yīng)更多考慮如何告知患者的問(wèn)題。“不宜”告知并非是指完全不告知患者，而是在特定情況下采取直接告知的方式不能很好地維護(hù)患者的利益，因此采取其他方式予以間接告知。

如何判斷“不宜”告知情形？筆者認(rèn)為，“不宜”告知的情形不應(yīng)在法律上予以限定，而是要根據(jù)患者的實(shí)際情況進(jìn)行決定，因不同患者的文化程度、經(jīng)濟(jì)情況以及心理承受能力不同，應(yīng)根據(jù)患者的情況進(jìn)行個(gè)性化的決定。同時(shí)，采取保護(hù)性醫(yī)療措施要有相應(yīng)的醫(yī)療診斷和其他證據(jù)輔助說(shuō)明，只有存在證據(jù)表明告知患者真實(shí)病情會(huì)對(duì)患者的身心健康以及治療產(chǎn)生影響的情況下，才能夠轉(zhuǎn)向患者知情同意權(quán)的代理行使。

（二）“不能”情形的判斷

“不能”情形則包括患者不具備完全民事行為能力以及患者由于疾病無(wú)法自主做出決定，例如患者處于昏迷或意識(shí)不清狀態(tài)，無(wú)法作出知情同意的意思表示。本文主要討論患者處于精神障礙及由于疾病無(wú)法自主做出決定的情形。

對(duì)于具有精神障礙的成年患者，其可能不具有意思表示的能力，需要將其作為患者的知情同意權(quán)交由他人行使。如何判斷其是否具有知情同意的能力呢？理論上有行為能力說(shuō)與識(shí)別能力說(shuō)兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)。前者以成年患者是否具有知情同意的行為能力為準(zhǔn)，但這種判斷標(biāo)準(zhǔn)僅以行為能力作為參照，不能反映成年患者的真實(shí)意愿，更不能有效保護(hù)其權(quán)益。而后者以成年患者是否具有知情同意的意思能力或稱判斷能力為標(biāo)準(zhǔn)，能夠最大化尊重成年患者的真實(shí)意思，有利于維護(hù)其權(quán)益[5]，這也是目前的主流觀點(diǎn)。

“不能”情形中的患者由于疾病無(wú)法自主做出決定，這與緊急情況有區(qū)別，緊急情況時(shí)，不立即執(zhí)行醫(yī)療措施將會(huì)對(duì)患者的生命產(chǎn)生重大影響，此時(shí)醫(yī)生有權(quán)不經(jīng)患者的同意而進(jìn)行治療。但在“不能”的情形中，患者病情可能并沒(méi)有達(dá)到緊急的狀態(tài)，但患者本身無(wú)法做出同意與否的決定，此時(shí)，患者的知情同意權(quán)可由他人代理行使。需要注意的是，在這種情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍應(yīng)當(dāng)尊重患者的知情同意權(quán)。

三、代理行使的主體范圍及順位討論

（一）近親屬的范圍及順位

1.近親屬的范圍

我國(guó)立法早期有用“關(guān)系人”這一概念表述代理人范圍的說(shuō)法，但由于“關(guān)系人”內(nèi)涵和外延難以確定，且“關(guān)系人”的決策可能危及患者的切身利益，故一些學(xué)者對(duì)此概念并不贊同。其后改為家屬、親屬，后在法律上精確表達(dá)為近親屬的概念。在《民法典》立法之時(shí)，有學(xué)者建議將近親屬的范圍擴(kuò)大至共同生活的兒媳、公婆、女婿、岳父母，乃至加入姑叔侄、姨舅外甥。但最終由于不易判斷何為“共同生活”，立法上并未予以采納[5]。

近親屬的范圍是否應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大？筆者認(rèn)為，不應(yīng)將近親屬的范圍擴(kuò)大至共同生活的兒媳、公婆、女婿、岳父母等，除非患者除此之外沒(méi)有法律規(guī)定范圍內(nèi)的近親屬。因患者的近親屬是能夠最好代表患者利益的一方，而兒媳、公婆、女婿、岳父母等即使共同生活，由于其與患者的關(guān)系，其所做出的決定或多或少會(huì)考慮配偶或子女利益，而不能最大程度地代表患者本人意愿，故若患者存在法律規(guī)定范圍的近親屬，則不應(yīng)將代理權(quán)中近親屬的范圍擴(kuò)大。若患者除此之外沒(méi)有法律規(guī)定范圍的近親屬，因不將代理權(quán)交由其行使則會(huì)導(dǎo)致決策權(quán)的落空，進(jìn)而損害患者的利益，此時(shí)則應(yīng)由共同生活的兒媳、公婆、女婿、岳父母等代理行使知情同意權(quán)。

2.近親屬的順位

代理行使應(yīng)當(dāng)按照有利于患者權(quán)益的原則進(jìn)行[8]，一般來(lái)說(shuō)優(yōu)先尊重患者明示或預(yù)先指示的醫(yī)療意愿，若沒(méi)有明示或預(yù)先指示的醫(yī)療意愿，應(yīng)按照患者可推知的醫(yī)療意愿進(jìn)行。例如，《德國(guó)民法典》第一千九百零一a條第一款和第二款規(guī)定的符合患者利益的具體標(biāo)準(zhǔn)，以及英國(guó)的《意思能力法》第一條第五款規(guī)定的最佳利益原則。

知情同意權(quán)行使主體的順位問(wèn)題也是需要法律明確的。目前學(xué)界對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)明確順位意見(jiàn)不一。筆者認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)知情同意權(quán)代理行使主體的順位進(jìn)行規(guī)定和明確。參照繼承的規(guī)定，若患者在清醒時(shí)有事先確定的代理順位，則應(yīng)尊重患者的意愿。若患者事先未確定代理順位，則應(yīng)該按照法定的順位進(jìn)行代理。筆者認(rèn)為，該順位應(yīng)根據(jù)親緣的遠(yuǎn)近以及參照監(jiān)護(hù)和繼承的順序制定。第一順位為配偶、父母及成年子女，第二順位為兄弟姐妹、祖父母、孫子女、外祖父母，第三順位為其他親屬。因該順位代表與患者關(guān)系的親疏程度，順位在前的親屬與患者共同生活，與患者的關(guān)系更加親密。首先，順位在前的親屬最了解患者的自主意愿，其次其與患者本身利益發(fā)生沖突的可能性最小，能夠站在患者的角度進(jìn)行醫(yī)療決策的考慮，最能代表患者的意愿和權(quán)益。同時(shí)，其決定最能權(quán)衡患者疾病治療費(fèi)用與患者共同生活的親屬的生活經(jīng)濟(jì)保障之間的問(wèn)題，做出的決定更加權(quán)衡與客觀。

（二）近親屬意見(jiàn)的規(guī)范：醫(yī)師介入權(quán)利及預(yù)設(shè)患者指示制度

有學(xué)者認(rèn)為，賦予近親屬代理行使患者知情同意權(quán)，可能會(huì)在患者和近親屬之間造成沖突，因?yàn)榛颊咄耆惺蛊溽t(yī)療自決的權(quán)利，可能會(huì)產(chǎn)生較大的醫(yī)療費(fèi)用開(kāi)支，而這部分開(kāi)支可能進(jìn)而影響到近親屬的基本生活保障，尤其是在患者治愈希望渺茫的情況下。而對(duì)于一些近親屬?zèng)Q定過(guò)度治療的情形，近親屬代理知情同意權(quán)，可能無(wú)形中加重患者承受病痛煎熬和精神負(fù)擔(dān)的時(shí)間[8]。但就筆者自身在醫(yī)院工作實(shí)習(xí)的經(jīng)歷而言，此種沖突的概率并不大。假如真的存在近親屬?zèng)Q定不一致時(shí)，如何做出代理決定？有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療現(xiàn)場(chǎng)能夠到達(dá)的近親屬的多數(shù)意見(jiàn)為準(zhǔn)，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則進(jìn)行決定，還有認(rèn)為緊急情況下若近親屬不能達(dá)成一致意見(jiàn)的，認(rèn)為符合“不能取得近親屬意見(jiàn)”，可以適用緊急救治原則，即將權(quán)利交由醫(yī)療機(jī)構(gòu)代為決定。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)引入醫(yī)師權(quán)利來(lái)進(jìn)行識(shí)別和矯正的規(guī)則，即在具體的診療活動(dòng)中，交由醫(yī)師具體判斷何種醫(yī)療手段最為符合患者的利益。這是醫(yī)師對(duì)患者知情同意權(quán)代理行使的適當(dāng)監(jiān)督，甚至在某些特殊緊急情況下，醫(yī)師可以在不取得同意的情況下采取必要救治。

對(duì)此，也有學(xué)者認(rèn)為，可以構(gòu)建預(yù)設(shè)患者指示制度，即由患者事先委托他人代為行使自己的醫(yī)療同意權(quán)，因?yàn)榛颊呦嘈牌浯砣丝梢宰畲蠡鹬仄鋫€(gè)人意愿、維護(hù)其個(gè)人權(quán)益。有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了更為細(xì)致的制度設(shè)計(jì)，即患者委托的人可以是其近親屬也可以是其近親屬之外的人。筆者對(duì)此表示認(rèn)可，構(gòu)建預(yù)設(shè)患者指示制度，能夠更好地表達(dá)出患者的真實(shí)意思，更有利于保護(hù)患者權(quán)益。

四、和諧醫(yī)患關(guān)系下患者知情同意權(quán)代理行使的構(gòu)建

《民法典》第一千二百一十九條第一款所呈現(xiàn)出的立法變動(dòng)，意在構(gòu)建以患者為中心的和諧醫(yī)患關(guān)系?；颊咧橥鈾?quán)代理行使，一是要限定患者知情同意權(quán)的代理行使只能在“不宜”和“不能”告知的情形，二是要明確近親屬的范圍及順位，三是要在特定情況下引入醫(yī)師的介入權(quán)。這些措施的引入均是為了尊重患者的自主權(quán)，即要根據(jù)患者本人先前的意愿表達(dá)做出符合患者意愿的醫(yī)療決策，同時(shí)要符合患者最佳利益原則，即以患者的最佳利益為標(biāo)準(zhǔn)，不能做出損害患者利益的決定，但當(dāng)患者自主權(quán)原則和患者最佳利益原則發(fā)生沖突時(shí)，很難對(duì)患者本人的真實(shí)意思進(jìn)行還原，代理人應(yīng)提供足夠的證據(jù)來(lái)證明該決定符合患者的意愿。

參考文獻(xiàn)：

[1]龔賽紅，董俊霞.論患者知情同意權(quán)的限制——從患者知情同意權(quán)保護(hù)的核心理念出發(fā)[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)，2009（5）.

[2]賴鵬.患者知情同意權(quán)研究[D].武漢：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，2019.

[3]儲(chǔ)殷，譚馨海.病人家屬參與醫(yī)療決定之法律研究[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)），2005（4）.

[4]朱芮奕.患者自主決定權(quán)保護(hù)之困境與出路[J].醫(yī)學(xué)與法學(xué)，2019（3）.

[5]丁磊.患者知情同意權(quán)行使主體的司法認(rèn)定——基于48份民事裁判文書(shū)的分析[J].東北大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2020（3）.

[6]楊麗珍.“告知后同意”：《民法典》第1219條第1款的解釋論展開(kāi)[J].西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2020（6）.

[7]穆冠群.論英美法上的醫(yī)療特權(quán)——兼議保護(hù)性醫(yī)療措施在我國(guó)民法典侵權(quán)編中的構(gòu)建[J].政治與法律，2018（5）.

[8]徐潔，張渝.論他人代為醫(yī)療決定的法律構(gòu)造——以切實(shí)保障成年患者自決權(quán)為宗旨[J].政法論叢，2019（2）.

作者簡(jiǎn)介：王蕭冉（2000—），女，漢族，山東濟(jì)寧人，單位為北京協(xié)和醫(yī)學(xué)院護(hù)理學(xué)院，研究方向?yàn)獒t(yī)事法律。