周 慶，暴夢潔

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

一、問題的提出

一個正當(dāng)?shù)膶徟幸哉?dāng)程序為必要，在我國“重實(shí)體，輕程序”傳統(tǒng)訴訟觀的影響下，長期以來，程序問題都不為學(xué)者和法律職業(yè)工作者所重視，程序被視為實(shí)體的附庸或者實(shí)現(xiàn)實(shí)體價值的工具。但是隨著法治的不斷成熟和完善，“程序是法律的心臟”“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”[1]等關(guān)于程序重要性的討論體現(xiàn)了理論界對其獨(dú)立價值的愈發(fā)關(guān)注與重視。在此背景下，學(xué)者們對如何實(shí)現(xiàn)程序獨(dú)立價值進(jìn)行了諸多討論，其中如何對程序違法進(jìn)行制約和歸責(zé)是討論的重點(diǎn)。一個完整的法律規(guī)則必然包括法律后果的內(nèi)容，無法律后果則無法律規(guī)則，程序規(guī)則亦是如此，沒有程序違法后果責(zé)任的威懾和倒逼，各種程序條款必然成為一紙空文。發(fā)回重審是上訴法院對程序違法案件的歸責(zé)方式之一[2]，它的制裁性在于對下級原審法院裁判結(jié)果的完全否認(rèn)，要求其重新審判，這種要求其重新審判的態(tài)度和行為構(gòu)成了對原審法院的訓(xùn)誡和壓力，使得原審法院不得不審慎地重新開始裁判程序，從而維護(hù)程序的正當(dāng)性，實(shí)現(xiàn)程序獨(dú)立價值。而在現(xiàn)行法意義上的“發(fā)回重審”僅指發(fā)回原審法院，表面上看這符合審判管轄原則的要求，也有助于原審法院及時總結(jié)審判經(jīng)驗[3]，在不可挽回之前及時糾錯，利用自身的案情了解優(yōu)勢利用正當(dāng)、正確的程序重新慎重審判，但從實(shí)際看，也存在諸多問題。比如超期羈押、上下級法院情緒對立、重組后的合議庭的審判壓力等問題，尤其是在原審法院存在管轄錯誤或者管轄不適當(dāng)(比如違反法院整體回避)的情形下，該原審法院對案件的審判從最初就欠缺法律的授權(quán)，天然地具有不正當(dāng)性，屬于違法審判，再次發(fā)回原審法院顯然既不正當(dāng)，也不合理。

二、基于程序違法發(fā)回重審的法律分析

訴訟程序具有特定的時空連續(xù)性和前后次序性，“訴訟應(yīng)依法定的時間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)”[4]。一般來說，“經(jīng)過程序認(rèn)定的事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系，都被一一貼上封條，成為不可動搖的過去”[5]。刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)，又稱為刑事訴訟程序的倒流。[6]刑事訴訟程序原則上禁止回轉(zhuǎn)，但是當(dāng)出現(xiàn)超越程序安定價值的考量因素時，作為對“禁止回轉(zhuǎn)”原則的必要補(bǔ)充和調(diào)整，程序回轉(zhuǎn)就應(yīng)該得到允許?；诔绦蜻`法發(fā)回重審即法定的程序回轉(zhuǎn)的形式之一，它是一種上訴法院和原審法院之間縱向程序運(yùn)作的逆向流動。

1.我國關(guān)于基于程序違法發(fā)回重審的規(guī)定。“在一個選擇依法而治的國家，制度設(shè)計基本都要通過法的形式體現(xiàn)出來?！盵7]我國刑事訴訟法關(guān)于程序違法規(guī)制的制度規(guī)范體現(xiàn)于第238條，在上訴法院對于原審法院程序違法行為的處理上，第一、第二、第四款分別對違反公開審判規(guī)定，違反回避制度，審判組織不合法三種情形規(guī)定一律撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。[8]這三種情形被稱為“絕對發(fā)回事由”，一旦出現(xiàn)，不再作其他判斷，直接發(fā)回。同時該條還在第三、第五款確定了“可能影響公正審判”的“相對發(fā)回事由”，對于剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利以及其他違反法律規(guī)定的訴訟程序的行為額外增加了“可能影響公正審判”的判斷條件。在這種判斷原則下，程序違法并不必然會發(fā)回重審，只有在該項程序違法達(dá)到可能影響公正審判的程度，才會被允許發(fā)回重審。毋庸置疑，刑事訴訟法第238條對于實(shí)現(xiàn)程序的獨(dú)立價值，保障程序正義，維護(hù)程序?qū)徏壚婢哂兄匾饬x，但是也存在著二審法院直接發(fā)回重審的程序違法事由規(guī)定不全以及發(fā)回法院過于單一等問題。

2.我國現(xiàn)行法規(guī)定存在的問題。

(1)二審“絕對發(fā)回事由”狹窄。管轄錯誤毫無疑問屬于重大的程序違法行為，但是單從法條來判斷，其并不在明確的三種“絕對發(fā)回重審事由”范圍內(nèi)，那么就只能將其放置在“相對發(fā)回事由”中的“兜底條款”“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序的行為”內(nèi)進(jìn)行考量，亦即對于管轄錯誤案件，還要進(jìn)行是否可能影響公正審判的判斷。但是筆者認(rèn)為，管轄錯誤屬于重大的根源性的程序違法情形，其與一般性的“小打小鬧”的程序違法行為不可同日而語，管轄正確不僅是法定法官原則的體現(xiàn)，更是公正審判的必備條件。[9]原審法院的管轄錯誤是對公正審判的負(fù)向影響和破壞，再進(jìn)行是否“可能影響公正審判”的判斷不符合訴訟效率的要求?，F(xiàn)行法顯然對管轄錯誤的違法程度欠缺一個正確的認(rèn)知。

(2)發(fā)回法院單一。根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，無論是基于實(shí)體原因亦或是程序原因的二審發(fā)回重審案件的發(fā)回法院都只能是原審法院。從程序違法發(fā)回重審的視角來看，發(fā)回原審法院表面上貫徹了審判管轄法定原則，符合由犯罪地法院管轄為主的審判要求，有助于時間和空間上更接近案件的原審法院消除自身的程序瑕疵，重新進(jìn)行審慎、公正的審判。不得不說，在很多情況下，發(fā)回原審法院更符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求，更有助于案件不加延遲的解決。但是在管轄錯誤或者管轄不適當(dāng)?shù)那樾蜗拢l(fā)回原審法院進(jìn)行重審就顯得欠缺正當(dāng)性和合理性了。因為管轄錯誤或者管轄不適當(dāng)本身就使得原審法院的管轄缺乏法律依據(jù)，天然的具有不正當(dāng)性，在原審法院管轄欠缺正當(dāng)性的前提下若再次發(fā)回原審法院重審豈不是錯上加錯、得不償失。

三、基于程序違法發(fā)回重審的比較考察和啟示

他山之石，可以攻玉。我國關(guān)于基于程序違法發(fā)回重審的法律規(guī)定尚存在問題和弊端，特別表現(xiàn)在對管轄錯誤的程序違法程度認(rèn)識不足以及“一刀切”的發(fā)回原審法院重審的科學(xué)性、合理性欠缺。有必要借鑒和考察其他國家和地區(qū)關(guān)于程序違法發(fā)回重審案件特別是管轄錯誤的處理經(jīng)驗，為我國解決基于程序違法二審發(fā)回重審問題提供思路。

1.德國、日本和我國臺灣地區(qū)關(guān)于程序違法發(fā)回重審的比較考察。

(1)德國。德國實(shí)行兩級上訴制度，依次為上告和上訴。上告程序又被稱為一般性上訴，可以針對一審裁判中的事實(shí)認(rèn)定和法律適用提出異議，二審法院僅在一審法院出現(xiàn)管轄錯誤的情形下才會將案件發(fā)交適當(dāng)?shù)姆ㄔ褐貙?，其他情形下如果認(rèn)為上告理由成立的，二審法院會自行改判。上訴程序又被稱為法律性上訴，只能針對一審或者二審裁判的法律適用問題提出異議，異議成立的，需要進(jìn)行“無害錯誤”檢驗，即該程序錯誤存在與否，判決結(jié)果都不會有所不同時，該錯誤才被認(rèn)為是無害的。不屬于無害錯誤的，案件才會被發(fā)回重審。但是對于一些重大的程序錯誤，則無需經(jīng)過這種檢驗，這些重大錯誤包括：法院沒有管轄權(quán)；依法應(yīng)當(dāng)回避或者基于理由應(yīng)當(dāng)被撤換的法官參與了案件審判；法律要求在審判時出庭的人沒有在庭審中出庭；在沒有足夠理由的情形下不公開審理；書面判決沒有在刑事訴訟法典第二百七十五條所規(guī)定的時限內(nèi)簽署；法庭的決定是非法的并且明顯限制了辯方權(quán)利等。[10]關(guān)于發(fā)回的法院，德國刑事訴訟法典第354條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回作出原判決法院的另一審判機(jī)關(guān)或者審判庭，或者交發(fā)屬于同一個州的另一個同級法院。

(2)日本。日本同樣實(shí)行兩級上訴制度，依次為控訴和上告。[11]與德國相類似，控訴可以針對事實(shí)或者法律錯誤提出異議，而上告只能針對法律錯誤提出異議。在確有管轄錯誤和公訴不受理等情形下，控訴法院和上告法院在判決撤銷原判決的同時，應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回原審法院或者移交與原審法院同級的其他法院。只有屬于日本法律中“絕對控訴理由”和“相對控訴理由”的程序錯誤才會被允許撤銷原判發(fā)回重審。根據(jù)日本刑事訴訟法的規(guī)定，下列七種情形屬于絕對控訴理由：判決法院沒有依照法律規(guī)定組成的；依照法令不得參與判決的法官參與判決的；違反審判公開的規(guī)定的；管轄違法或者管轄錯誤的；違法受理公訴或者不受理公訴的；對請求審判的案件沒有予以判決，或者對沒有請求審判的案件作出判決的；判決沒有附具理由，或者理由有矛盾的。屬于絕對控訴理由的程序錯誤，不需進(jìn)行額外的判斷，都會導(dǎo)致判決被自動撤銷并被發(fā)回重審。而相對控訴理由，指的是雖不屬于絕對控訴理由，但是由于其存在導(dǎo)致判決根本不同的程序錯誤。換言之，程序錯誤與判決存在因果關(guān)系。關(guān)于發(fā)回的法院，日本刑事訴訟法第413條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回原審法院或第一審法院，或者移送與原審法院或第一審法院同級的其他法院。

(3)我國臺灣地區(qū)。我國臺灣地區(qū)同樣實(shí)行兩級上訴制度，二審上訴針對事實(shí)問題，三審上訴針對法律問題。三審程序中，只有當(dāng)程序錯誤與判決當(dāng)然違背法令以及對判決影響相當(dāng)時，原判決才被允許撤銷并發(fā)回重審。臺灣刑事訴訟法第379條對判決當(dāng)然違背法令的情形進(jìn)行了規(guī)定：法院之組織不合法者；依法令或者裁判應(yīng)回避之法官參與審判者；禁止審判公開非依法令之規(guī)定者；法院所認(rèn)管轄之有無系不當(dāng)者；法院受理訴訟或者不受理訴訟系不當(dāng)者；除有特別規(guī)定外，被告未于審判期日到庭而徑行審判者；依本法應(yīng)用辯護(hù)人之案件或已經(jīng)指定辯護(hù)人之案件，辯護(hù)人未經(jīng)到庭辯護(hù)而徑行審判者；除有特別規(guī)定外，未經(jīng)檢察官或自訴人到庭陳述而徑行審判者；依本法應(yīng)停止或更新者；依本法應(yīng)于審判期日調(diào)查之證據(jù)而未予調(diào)查者；未予被告之最后陳述機(jī)會者；除本法有特別規(guī)定外，已受請求之事項未予判決?；蛭词苷埱笾马椨枰耘袥Q者；未經(jīng)參與審理法官參與判決者；判決不載理由或所載理由矛盾者。對上述程序錯誤，不需作額外判斷，三審法院得直接撤銷原判發(fā)回重審。對于其他程序錯誤，需滿足與判決結(jié)果存在因果關(guān)系之條件方得撤銷原判發(fā)回重審。關(guān)于發(fā)回法院，臺灣刑事訴訟法第401條規(guī)定，第三審法院因前三條以外之情形而撤銷原審判決者，應(yīng)以判決將案件發(fā)回原審法院，或發(fā)交與原審法院同級之他法院。

2.對上述國家和地區(qū)在基于管轄錯誤發(fā)回重審做法的綜合分析。在實(shí)行相同的審級制度的背景下，上述國家或地區(qū)在基于程序違法發(fā)回重審的做法中共性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個性。首先，雖然發(fā)回重審的具體事由有所差異，但是它們都對程序違法的程度進(jìn)行了限制，即并非所有的程序違法或程序錯誤都必然引起撤銷原判發(fā)回重審的結(jié)果，都根據(jù)程序違法程度區(qū)分為“直接發(fā)回”事由和“相對發(fā)回”事由。具體到管轄錯誤這一程序違法行為來說，上述國家和地區(qū)都無一例外的將其作為直接發(fā)回事由，無需再進(jìn)行“無害錯誤”或者“與判決結(jié)果的因果關(guān)系”檢驗。

再者從發(fā)回法院的范圍來看，相較于我國發(fā)回法院單一性的特點(diǎn)，德國、日本和我國臺灣地區(qū)的發(fā)回法院的選擇范圍顯然更廣，還包括與原審法院同級的其他法院。更多的可選擇法院使得這些國家和地區(qū)在處理基于程序違法發(fā)回重審的問題時更加靈活科學(xué)，畢竟并不是所有的案件都適宜發(fā)回至原審法院?！耙坏肚小钡貙l(fā)回法院限定為原審法院，在原審法院管轄失當(dāng)?shù)那闆r下不夠妥當(dāng)。

四、我國基于管轄違法發(fā)回重審案件的改革進(jìn)路

對其他國家和地區(qū)基于程序違法發(fā)回重審案件的處理規(guī)定進(jìn)行比較考察之后，為我國的改革方向提供了思路和啟示，特別是對管轄錯誤案件發(fā)回重審的完善提供了可靠經(jīng)驗。

1.將管轄錯誤納入直接發(fā)回事由。管轄錯誤，是法定的管轄秩序的一種錯位狀態(tài)。廣義的管轄錯誤包括職能管轄錯誤和審判管轄錯誤，由于本文是在二審發(fā)回重審的背景下對管轄錯誤進(jìn)行討論，因此不再對職能管轄錯誤進(jìn)行贅述，僅對審判階段的管轄錯誤進(jìn)行研究和探討。

我國現(xiàn)行的程序違法直接發(fā)回事由有三種，違反公開審判原則、違反回避制度以及審判組織不合法。按照刑訴法規(guī)定的立場，管轄錯誤只能放置在相對發(fā)回事由“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序的行為”中進(jìn)行解釋，也即還要額外地對該項程序違法是否可能影響公正審判進(jìn)行判斷。[12]但是我們認(rèn)為，管轄作為訴訟程序公正的第一道關(guān)卡，管轄正確與否關(guān)系到整個刑事追訴的容許性問題，關(guān)乎國家刑罰權(quán)的正當(dāng)行使，它是整個刑事審判得以公平公正展開的基礎(chǔ)和起點(diǎn)。管轄錯誤不同于一般性的程序違法行為，其程序違法性不容忽視和低估，在任何訴訟階段發(fā)現(xiàn)管轄錯誤問題，都應(yīng)該毫不遲延地及時糾正。因此應(yīng)該在原有的三種程序違法直接發(fā)回事由的基礎(chǔ)上，將管轄錯誤擴(kuò)充進(jìn)去，不再額外進(jìn)行是否可能影響公正審判的判斷。而且在我國刑訴法管轄權(quán)異議制度缺位的情境下，將管轄錯誤納入程序違法直接發(fā)回事由作為事后救濟(jì)措施的一種具有現(xiàn)實(shí)意義。

2.擴(kuò)大發(fā)回重審法院的范圍。我國現(xiàn)行刑訴法排除了其他法院的管轄權(quán)，將發(fā)回法院限定為原審法院。這在應(yīng)對原審法院管轄錯誤或者管轄失當(dāng)?shù)那樾蜗码y以周延。在借鑒其他國家和地區(qū)的處理經(jīng)驗后，應(yīng)該將我國發(fā)回重審的法院范圍進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，除了原審法院之外，還應(yīng)包括與原審法院同級的其他法院，并且在不同管轄錯誤的情形下應(yīng)該有不同的處理規(guī)則。

(1)原審法院違反地域管轄的規(guī)定。該種情形下，原審法院的無權(quán)管轄是出于地域的因素。根據(jù)有權(quán)管轄的法院與原法院是否跨行政區(qū)劃來區(qū)分，如果同在二審法院的管轄區(qū)域內(nèi)，則二審法院可以直接發(fā)至有權(quán)管轄的法院重新審判。比如A市b區(qū)的法院無權(quán)管轄了A市c區(qū)的案件，由于b區(qū)和c區(qū)同在A市中院的管轄范圍內(nèi)，因此A市中院在二審中發(fā)現(xiàn)b區(qū)法院管轄錯誤后，可以直接將案件發(fā)至c區(qū)法院重審。

如果有權(quán)管轄的法院與原審法院不在二審法院的管轄范圍內(nèi)，比如A市b區(qū)法院無權(quán)管轄了C市d區(qū)法院的案件，A市中院在二審中發(fā)現(xiàn)b區(qū)法院管轄錯誤的，A市法院不能直接發(fā)至C市d區(qū)法院，要先報請A市中院和C市中院的共同上一級法院，由該上一級法院指令A(yù)市中院將案件發(fā)至C市d區(qū)法院重新審判。并且由于該種情形下，地域跨度較大，易給被告人增加額外的訴訟負(fù)擔(dān)，出于對被告人訴訟主體地位的尊重，此時應(yīng)該賦予被告人一定的程序選擇權(quán)，即被告人同意原審法院無權(quán)管轄的，則因被告人的明示同意原審法院的管轄錯誤得到治愈，有其他上訴理由的，二審法院繼續(xù)審理，不再發(fā)回。[13]或許會有學(xué)者質(zhì)疑這種事后的對無權(quán)管轄的追認(rèn)是否足夠消除管轄錯誤的違法性，使得原本違法或者失當(dāng)?shù)墓茌犠兊谜?dāng)。筆者認(rèn)為，對管轄錯誤或者失當(dāng)?shù)募m正，歸根到底是為了彌補(bǔ)被告人在正當(dāng)程序上的審級利益，防止被告人僅經(jīng)過一次公正程序?qū)徟性V訟即告終結(jié)，此刻之所以不提及公訴機(jī)關(guān)程序利益的維護(hù)，是因為原審法院本就是檢察院有意識選擇的結(jié)果，而被告人則是被動的被交付原審法院審判，因此此處僅考慮對被告人程序?qū)徏壚娴木S護(hù)。既然屬于被告人的個人利益，那么就應(yīng)該賦予其一定的自主權(quán)，允許其自由處分，當(dāng)被告人利益權(quán)衡后，預(yù)估到即便被交付其他有權(quán)管轄的法院重新審判后也不會帶給他更加有利的訴訟結(jié)局時，他的這種事后對原審法院管轄權(quán)的追認(rèn)就是應(yīng)該得到認(rèn)可的。

(2)原審法院違反級別管轄的規(guī)定。地域管轄更多考慮的是訴訟效率，而級別管轄涉及審級利益，對國家審判權(quán)的具體劃分以及被告人的訴訟權(quán)利的維護(hù)具有更加重大的意義。因此在處理級別管轄錯誤案件時應(yīng)該更加審慎嚴(yán)格，不得無視“不訴不理”的控訴原理直接在法院系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行案件流轉(zhuǎn)。應(yīng)該按照司法解釋的精神，由二審法院發(fā)回原審法院，原審法院將案件退回原公訴機(jī)關(guān)，由原公訴機(jī)關(guān)將案件上報至上一級檢察院重新提起公訴。此時的違反級別管轄單指原審法院違法越級管轄了應(yīng)當(dāng)由上一級法院審判的案件，并不包括上級法院違法管轄下一級法院案件的情形。因為按照刑訴法第24條的規(guī)定，上級法院在必要的時候可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件，所以嚴(yán)格意義上并不存在上級法院違法管轄下級法院一審案件的情形。

(3)管轄錯誤案件發(fā)回重審后出庭參加公訴機(jī)關(guān)的確定。級別管轄錯誤案件由于最終處理結(jié)果是退回原公訴機(jī)關(guān)，因此尚不涉及檢察院出庭參加公訴的問題。但是在地域管轄錯誤案件中，由于案件發(fā)回的是與原審法院同級的其他法院，那么原公訴機(jī)關(guān)的立場就顯得頗為尷尬，究竟是仍舊由原公訴機(jī)關(guān)赴有權(quán)管轄法院所在地繼續(xù)出庭參加公訴還是將案件移交給有權(quán)管轄法院所在地對應(yīng)的同級檢察院值得商榷。筆者認(rèn)為，若原審法院和被發(fā)回的同級其他法院同在二審法院的管轄區(qū)域內(nèi)，原公訴機(jī)關(guān)赴其他同級法院的出庭成本雖然會略高于對應(yīng)的原審法院，但是仍然在可控范圍內(nèi)，是可以容忍的。但是若原審法院和被發(fā)回的其他同級法院不在同一行政區(qū)劃內(nèi)，繼續(xù)交由原公訴機(jī)關(guān)繼續(xù)出庭參加公訴則不再妥當(dāng)，在時間成本、空間距離等方面面臨眾多阻礙?？梢杂稍V機(jī)關(guān)在“檢察一體”原則下將全部案卷材料移交給與被發(fā)回法院對應(yīng)的同級檢察院，由其繼續(xù)接下來的訴訟活動。但是應(yīng)該注意的是，應(yīng)該給該被移交的同級檢察院留足必要的公訴準(zhǔn)備時間。

五、結(jié) 語

我國現(xiàn)有的程序違法發(fā)回重審的規(guī)定雖然一定程度上體現(xiàn)了程序法定和程序制裁理念，但是在程序違法發(fā)回事由以及發(fā)回法院的范圍方面尚存在完善空間。本文以管轄錯誤的程序違法行為為視角，指出目前我國對管轄錯誤的程序違法性認(rèn)識不足以及發(fā)回法院單一欠妥的問題，主張借鑒其他國家和地區(qū)在處理相似或者相同問題時的做法，在現(xiàn)有的程序違法發(fā)回事由的基礎(chǔ)上，增加管轄錯誤作為直接發(fā)回事由，不再進(jìn)行“可能影響公正審判”的判斷，提高對管轄錯誤的程序違法性認(rèn)知，并將與原審法院同級的其他法院納入到發(fā)揮范圍內(nèi)以實(shí)現(xiàn)對管轄錯誤發(fā)回重審案件處理的周延性。