摘要：公司商業(yè)機(jī)會(huì)的司法認(rèn)定在實(shí)踐中認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和考量的因素不一，原因是法律移植的效果不佳，有必要明確其標(biāo)準(zhǔn)。公司商業(yè)機(jī)會(huì)具有財(cái)產(chǎn)性，依附性，稀缺性的特征。公司商業(yè)機(jī)會(huì)應(yīng)由經(jīng)營活動(dòng)、所任職務(wù)、公司資質(zhì)三要素構(gòu)成其標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：公司機(jī)會(huì) ; 司法認(rèn)定 ;忠實(shí)義務(wù)

引言

公司商業(yè)機(jī)會(huì)準(zhǔn)則起源于美國1900年的Lagardev.AnnistonLime&StoneCo一案之判例，該案確立了高級經(jīng)理人不得篡奪公司擁有的利益或期待利益之機(jī)會(huì)這樣的準(zhǔn)則。這一規(guī)則的法理基礎(chǔ)是公司董事和高級管理人員基于受信義務(wù)應(yīng)將公司的利益優(yōu)先于個(gè)人之利益。我國《公司法》于2005年在第148條引入這一概念，但標(biāo)準(zhǔn)不甚明確。第九次全國民商事審判會(huì)議紀(jì)要（以下簡稱九民紀(jì)要）中審判中的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一性和穿透性思維被明確提出。雖九民紀(jì)要未明確公司商業(yè)機(jī)會(huì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但以上述思路為導(dǎo)向，應(yīng)當(dāng)在公司商業(yè)機(jī)會(huì)的案件審理中構(gòu)建統(tǒng)一的審判標(biāo)準(zhǔn)。

一、現(xiàn)行司法裁判的類案分歧

筆者通過無訟網(wǎng)平臺(tái)以“公司商業(yè)機(jī)會(huì)”、“公司法第158條”為關(guān)鍵詞，整理出自2005年公司法第158條引入公司商業(yè)機(jī)會(huì)的概念以來法院認(rèn)定商業(yè)機(jī)會(huì)案件30起。分析發(fā)現(xiàn)，各地法院有以下認(rèn)定商業(yè)機(jī)會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)：

（一）單要素標(biāo)準(zhǔn)

有法院認(rèn)為商業(yè)機(jī)會(huì)具有不確定和偶然性，經(jīng)營活動(dòng)是認(rèn)定商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的因素。1與此不同，有的法院認(rèn)為交易對方意愿是判斷公司商業(yè)機(jī)會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)。2可以看出，即使是單要素標(biāo)準(zhǔn)，各地法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不相同。

（二）雙要素標(biāo)準(zhǔn)

有的法院認(rèn)為交易關(guān)系和經(jīng)營能力是認(rèn)定商業(yè)機(jī)會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)。3有的法院認(rèn)為經(jīng)營活動(dòng)和公司意愿是認(rèn)定商業(yè)機(jī)會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)。4雙要素標(biāo)準(zhǔn)也存在單要素標(biāo)準(zhǔn)中的問題，即同時(shí)考慮兩個(gè)要素但不同的法院考量的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。

（三）多要素標(biāo)準(zhǔn)

有的法院認(rèn)為，公司商業(yè)機(jī)會(huì)的構(gòu)成要素有公司財(cái)力與資質(zhì)、實(shí)質(zhì)性努力、及謀取行為。5有的法院將經(jīng)營活動(dòng)，公司意愿，交易對方意愿作為公司商業(yè)機(jī)會(huì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。6可以看出，多要素認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，不同法院之間沒有完全達(dá)成一致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

對以上的法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)加以總結(jié)和整理，不難得出從《公司法》第148條修改以來各地法院在認(rèn)定公司商業(yè)機(jī)會(huì)的問題上出現(xiàn)了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，且考量因素多少不一，認(rèn)定商業(yè)機(jī)會(huì)掌握的尺度不一的問題。以上問題，有必要加以分析解決。

二、對商業(yè)機(jī)會(huì)認(rèn)定的分析

（一）經(jīng)營活動(dòng)

公司機(jī)會(huì)的產(chǎn)生和價(jià)值實(shí)現(xiàn)都和公司經(jīng)營活動(dòng)密不可分。這里所講的經(jīng)營活動(dòng)，是指公司為實(shí)現(xiàn)其營利目的相關(guān)的所有活動(dòng)。這里應(yīng)當(dāng)說明的是，這里所講的經(jīng)營活動(dòng)的范圍應(yīng)當(dāng)比公司經(jīng)營范圍的內(nèi)涵要寬，公司超越經(jīng)營范圍的活動(dòng)并不一定認(rèn)定為無效。正如有人所說“公司的經(jīng)營范圍在性質(zhì)上只是公司的特別民事權(quán)利能力即商事權(quán)利能力，而不是公司民事權(quán)利能力的全部?！?不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的商行為被法律所允許，這也是商法靈活性的體現(xiàn)。

（二）所任職務(wù)

所任職務(wù)是公司商業(yè)機(jī)會(huì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重要因素，公司商業(yè)機(jī)會(huì)規(guī)則本來就是董事，高級管理人員的身份密不可分，也即信義義務(wù)的體現(xiàn)。董事，高級管理人員的忠實(shí)義務(wù)本就要求其不得利用公司的商業(yè)機(jī)會(huì)為自己謀求利益。我國《公司法》第148條本來規(guī)制的就是董事、高級管理人員的貪婪和自私行為。這種義務(wù)源自于“委托——代理”關(guān)系而形成的。8既然公司已經(jīng)把其執(zhí)行權(quán)和管理權(quán)交給了公司的董事和高管，那么他們就應(yīng)盡到最大的努力來保證自己最大限度的維持公司利益，將公司利益的順位排在個(gè)人之上。既然公司、股東和利益相關(guān)者把本應(yīng)屬于自己的商業(yè)權(quán)利部分或者全部讓渡給了公司的董事和高級管理人員，那么他們當(dāng)然有義務(wù)盡自己最大的努力保證這一利益共同體的商業(yè)利益。

（三）公司資質(zhì)

此處的公司資質(zhì)與公司財(cái)力概念不同。公司資質(zhì)指的公司為交易所必須具有的某種資格，如果公司不具備此種資格，則公司就無法完成與相對方的交易。當(dāng)公司不具備此種資質(zhì)時(shí)，交易相對方自然無法完成與公司的交易。例如，某一開發(fā)商開發(fā)房地產(chǎn)業(yè)務(wù)必須取得相關(guān)土地許可證，否則交易相對方不會(huì)選擇與其交易，或選擇與其交易會(huì)導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)。

關(guān)于其他認(rèn)定要素，本文認(rèn)為，公司財(cái)力要素不應(yīng)納入商業(yè)機(jī)會(huì)的判斷當(dāng)中。主要原因有：1.交易相對方與公司交易時(shí)一般不會(huì)將公司財(cái)力放進(jìn)是否進(jìn)行交易的考量因素當(dāng)中2.即使交易相對方將公司財(cái)力放入了交易考量因素中，如在合同中約定當(dāng)公司財(cái)力或者經(jīng)營規(guī)模達(dá)到一定規(guī)模時(shí)進(jìn)行交易的約定，也不應(yīng)將公司財(cái)力放入考量公司商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的因素中去。原因是這種做法會(huì)激發(fā)公司董事、高級管理人員利用其對公司事務(wù)的執(zhí)行權(quán)和管理權(quán)惡意損害公司經(jīng)營狀況，進(jìn)而使公司無法滿足合同約定的條件，使交易相對方無法與公司交易而不得不選擇與董事、高級管理人員或者其控制的其他公司進(jìn)行交易。這種做法風(fēng)險(xiǎn)較大。3.現(xiàn)代社會(huì)中的公司融資途徑和方式多種多樣，此種公司財(cái)力暫時(shí)不符合交易約定條件的合同往往也是公司經(jīng)營狀態(tài)不佳時(shí)的救命稻草，公司有時(shí)為了達(dá)成交易要求可以通過多種融資渠道滿足其條件。

滿足以上三個(gè)條件，即構(gòu)成了公司商業(yè)機(jī)會(huì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況適用以上標(biāo)準(zhǔn)，并在說理部分詳細(xì)闡述。至于在我國判例中出現(xiàn)過的公司意愿標(biāo)準(zhǔn)和交易對方意愿標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)作為判斷是否為商業(yè)機(jī)會(huì)的認(rèn)定要素。主要原因在于，首先，公司商業(yè)機(jī)會(huì)的客觀性決定了不應(yīng)在認(rèn)定商業(yè)機(jī)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)加入主觀因素，上文已經(jīng)明確了公司商業(yè)機(jī)會(huì)的財(cái)產(chǎn)性和客觀性等特征，商業(yè)機(jī)會(huì)判定采用客觀標(biāo)準(zhǔn)不僅僅有助于法院裁判時(shí)減輕負(fù)擔(dān)，還有助于理順邏輯，將公司商業(yè)機(jī)會(huì)的認(rèn)定，公司商業(yè)機(jī)會(huì)侵權(quán)，公司商業(yè)機(jī)會(huì)的免責(zé)利用等概念區(qū)分開來，防止混淆，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。其次，防范公司董事、高管利用手中的權(quán)力扭曲公司意志，侵害公司人格的獨(dú)立性。再次，可以防止公司董事、高級管理人員通過惡意串通的行為損害公司第利益的情況發(fā)生。

三、公司商業(yè)機(jī)會(huì)要素修正與認(rèn)定例外

（一）任職義務(wù)主體之修正

1.事實(shí)董事與影子董事義務(wù)主體的修正

事實(shí)董事是未經(jīng)正當(dāng)程序選任，但其公開行為顯示其以公司董事名義對外對內(nèi)宣稱其身份的董事。事實(shí)董事存在的原因主要是便于公司對外簽訂合同，對內(nèi)進(jìn)行員工鼓勵(lì)。影子董事通常表現(xiàn)為通過代持或者代理關(guān)系操縱公司董事會(huì)或者經(jīng)營活動(dòng)的人。9影子董事是具有董事之實(shí)際內(nèi)涵的人，理應(yīng)受到信義義務(wù)的規(guī)范。規(guī)定事實(shí)董事作為任職義務(wù)主體目的在于要求實(shí)際行使董事權(quán)利的人，承擔(dān)作為董事的義務(wù)，而規(guī)定影子董事作為任職義務(wù)主體目的則是為了防止公司事務(wù)的實(shí)際控制者逃避其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。如果不要求事實(shí)董事和影子董事承擔(dān)篡奪公司機(jī)會(huì)禁止的義務(wù)，勢必導(dǎo)致權(quán)利濫用，引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，造成公司治理結(jié)構(gòu)扭曲和失衡。

2.控股股東的義務(wù)主體的修正

在存在控制股東的公司中，篡奪公司機(jī)會(huì)的危險(xiǎn)主要來自控制股東，董事和高管人員的行為通常也僅是控制股東意志的體現(xiàn)。有學(xué)者指出，“如果一家公司擁有的商業(yè)機(jī)會(huì)被認(rèn)為是公司機(jī)會(huì)，那么這家公司的受信托人——它的董事、高級職員以及控股股東——就不能自己竄用或侵占這一機(jī)會(huì)。”現(xiàn)有《公司法》第148條規(guī)定的責(zé)任主體僅限于董事和高級管理人員，對此，即使采用擴(kuò)張解釋的方法，也無法將控股股囊括在內(nèi)。對此，希望最近的一次公司法修改可以擴(kuò)大義務(wù)主體的范圍，將控股股東納入公司商業(yè)機(jī)會(huì)的責(zé)任主體范圍，以期更好地保護(hù)公司利益。

（二）免責(zé)使用商業(yè)機(jī)會(huì)的例外

公司的董事、經(jīng)理原則上不可以利用公司商業(yè)機(jī)會(huì)，應(yīng)如是向公司報(bào)告與披露商業(yè)機(jī)會(huì)。但在以下情況中，公司商業(yè)機(jī)會(huì)可以被董事或者經(jīng)理免責(zé)的使用。他們主要有：

1.公司拒絕

即使某一集會(huì)被認(rèn)定為屬于公司機(jī)會(huì)，但如果公司通過正當(dāng)?shù)某绦蛉绻蓶|會(huì)，股東大會(huì)的決議，以及公司董事會(huì)決議等形式，明確表示放棄該商業(yè)機(jī)會(huì)的，董事和高級管理人員則可以因?yàn)楣镜姆艞壭袨槎@得免責(zé)使用商業(yè)機(jī)會(huì)的權(quán)利。10需要明確的是，這里并不是說商業(yè)機(jī)會(huì)因公司的拒絕行為而不在認(rèn)定為商業(yè)機(jī)會(huì)，商業(yè)機(jī)會(huì)是客觀存在的，公司拒絕的行為只是放棄了一次客觀交易的權(quán)利。

2.公司越權(quán)或者法律不能

典型的情況如法律禁止證券公司兼營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的情況，此時(shí)商業(yè)機(jī)會(huì)雖然存在，但因法律的禁止性規(guī)定而得不到實(shí)現(xiàn)。11

作者簡介：

胡興龍（1993—），男，海南大學(xué)法學(xué)院2019級民商法專業(yè)碩士研究生。

注釋：

參見北京市第三中級人民法院（2018）京03民終584號(hào)民事判決書。

2 參見上海市第二中級人民法院（2016）滬02民終2258號(hào)民事判決書。

3 參見北京市第一中級人民法院（2016）京01民終5874號(hào)判決書民事判決書。

4 參見湖南省衡陽市衡東縣人民法院（2015）東民二初字第54號(hào)民事判決書。

5 參見《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2014年第11期。

6 參見江蘇省高級人民法院（2012）蘇商外終字第0050號(hào)民事判決書。

7 見覃有土、孫文楨：《公司超越范圍經(jīng)營之法律后果研究——兼論無關(guān)聯(lián)主義》，載《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第5期。

8 參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2019年第4版，第406頁。

9參見李建偉：《獨(dú)立董事制度研究——從法學(xué)與管理學(xué)的雙重角度》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。

10參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2019年第4版。

11參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2019年第4版。