羅 琳

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

在風(fēng)險社會的今天，破產(chǎn)法已然淡去了懲罰性的色彩，無力清償?shù)膫€人債務(wù)人不再被一概極端地視作借款不還的“小偷”。除了確保對債權(quán)人公平清償之外，保護“誠實而不幸”的債務(wù)人的權(quán)益也逐漸成為破產(chǎn)法的重要目標和功能。由于個人破產(chǎn)制度的缺失，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》被稱為“半部破產(chǎn)法”，這是由于我國制定該法時建立個人破產(chǎn)制度的客觀條件并不完備。彼時，社會保障體系尚未完善、個人財產(chǎn)申報系統(tǒng)以及征信系統(tǒng)的普及率較低，防止制度濫用和監(jiān)督破產(chǎn)制度運行的規(guī)則尚未齊備，建立個人破產(chǎn)制度在當時只會給我國的司法和執(zhí)法機關(guān)增添更為沉重的負擔(dān)，更重要的是會讓主觀“不誠信”的債務(wù)人利用制度漏洞逃避債務(wù)，破壞營商環(huán)境。然而隨著社會保障體系、個人信用體系的逐步發(fā)展完備，我國建立個人破產(chǎn)制度的條件已日趨成熟，討論構(gòu)建個人破產(chǎn)制度的具體規(guī)則正當其時。①《人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023）》提出，要“研究推動個人破產(chǎn)制度立法工作”。2019年7月，國家發(fā)改委會同13個部門聯(lián)合印發(fā)的《加快完善市場主體退出制度改革方案》也明確提出要分步推進個人破產(chǎn)制度的建立，逐步推進建立自然人符合條件的消費負債可依法合理免責(zé)，最終建立全面的個人破產(chǎn)制度。

一、問題的提出

與企業(yè)破產(chǎn)不同，自然人的人格并不會如同法人人格一般在經(jīng)過破產(chǎn)清算程序后歸于消滅。作為概括執(zhí)行程序的個人破產(chǎn)程序必須為此時陷于絕境的債務(wù)人及其被扶養(yǎng)人提供繼續(xù)生活的財產(chǎn)保障，這類財產(chǎn)被稱為自由財產(chǎn)（英美法上又稱豁免財產(chǎn)）。自由財產(chǎn)是個人破產(chǎn)制度中存在的一種特殊財產(chǎn)，是為了保障債務(wù)人及其所扶養(yǎng)的人的基本生活，以及兼顧債務(wù)人事業(yè)重新起步之所需，基于法律的規(guī)定或法院的裁定，不受破產(chǎn)分配而直接歸屬于債務(wù)人的財產(chǎn)或者權(quán)利。[1](p265-266)自由財產(chǎn)制度蘊含著文明社會的內(nèi)在要求，我國學(xué)界目前對于自由財產(chǎn)制度的研究主要集中在立法模式和財產(chǎn)范圍的具體劃分之上，但設(shè)計自由財產(chǎn)制度僅僅關(guān)注應(yīng)當為債務(wù)人保留的財產(chǎn)的數(shù)量和類型問題遠遠不夠，缺乏制度保護規(guī)則的自由財產(chǎn)制度只能是無源之水、無根之木，難以實現(xiàn)立法者的初衷，為債務(wù)人提供“家長式保護”。自由財產(chǎn)制度的建立和規(guī)則的良好運行需要從立法工作著手，為債務(wù)人塑造更細致的微觀規(guī)則。

原則上，債務(wù)人對自由財產(chǎn)擁有絕對的處分權(quán)，破產(chǎn)法期待債務(wù)人利用這類財產(chǎn)重新成為創(chuàng)造社會財富的一員。但對于債務(wù)人能否以自由財產(chǎn)任意清償破產(chǎn)債權(quán)的問題卻并未給予過多的關(guān)注。債務(wù)人申請破產(chǎn)多數(shù)以獲得破產(chǎn)免責(zé)為目的，因此債務(wù)人用不具有可強制執(zhí)行性的自由財產(chǎn)清償破產(chǎn)債權(quán)似乎不合乎常理。由此，對于該問題的回答往往是肯定的，正如我國學(xué)者的一致觀點：債務(wù)人的自由財產(chǎn)與破產(chǎn)無關(guān)，債權(quán)人無權(quán)請求強制執(zhí)行債務(wù)人的自由財產(chǎn)，債務(wù)人對自由財產(chǎn)擁有絕對的處分權(quán)，因此破產(chǎn)人可以不受法律約束地以其自由財產(chǎn)任意清償。①參見錢國成：《破產(chǎn)法要義》，三民書局1957年版，第136頁；李傳唐：《破產(chǎn)法論》，正中書局1958年版，第134頁；李永軍：《破產(chǎn)法：理論與規(guī)范研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第238頁。但是隨著域外司法實踐的發(fā)展，這個問題在域外學(xué)界引起了長久的討論，即對于被抽離出破產(chǎn)財團的自由財產(chǎn)，如果經(jīng)債務(wù)人任意清償破產(chǎn)債權(quán)而重新回到破產(chǎn)法，破產(chǎn)法是否應(yīng)當賦予該清償以正當性的問題可能會對實現(xiàn)自由財產(chǎn)制度的政策性目標產(chǎn)生巨大的影響。日本最高法院也對相關(guān)案件作出判決，然而非但沒能起到一錘定音之效，反而使討論甚囂塵上。

我國學(xué)者也很早就認識到該問題有申明的必要性，但由于我國個人破產(chǎn)法尚未出臺，使得學(xué)者們在一定程度上忽視了該問題對自由財產(chǎn)制度的目的和功能甚至是個人破產(chǎn)制度的良性運行所產(chǎn)生的影響。在我國現(xiàn)階段對個人破產(chǎn)制度進行立法探索的背景下，促進債務(wù)人在財務(wù)上“全新開始”的制度目標要求我們重新審視自由財產(chǎn)制度目的的實現(xiàn)和自由財產(chǎn)絕對處分權(quán)之間的內(nèi)在聯(lián)系。通過對國內(nèi)外現(xiàn)有學(xué)說和典型判例的研究，可為我國的相關(guān)立法尋找答案，強化自由財產(chǎn)制度，幫助債務(wù)人取得全新的開始，這將使我國社會通過個人破產(chǎn)制度的建立實施而得到新的動力。

二、日本法上關(guān)于自由財產(chǎn)任意清償破產(chǎn)債權(quán)問題的“世紀之爭”

（一）理論爭議。

日本學(xué)界大約一個世紀以前就開啟了激烈的討論，至今未有定論，大致可分為四種觀點。

1.完全肯定說。

該說是日本法學(xué)界目前的通說，對債務(wù)人任意以其自由財產(chǎn)對破產(chǎn)債權(quán)進行清償?shù)男袨椴扇×丝隙ǖ膽B(tài)度。②參見：[日]加藤正治：《破産法要論》，有斐閣1955年版，第69頁；[日]兼子一：《破産法》，青林書院1956年版，第25頁；[日]中田淳一；《破産法·和議法》，有斐閣1959年版，第91頁；[日]霜島甲一：《倒産法體系》，勁草書房1990年版，第180頁；[日]青山善充，等：《破産法概説》，有斐閣1992年版，第115頁；[日]加藤哲夫：《破産法》，弘文堂2006年版，第123頁；[日]宗田親彥：《破産法概説》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會2006年版，第316頁。學(xué)者提出這一觀點的主要理由在于自由財產(chǎn)制度設(shè)立的目的雖然是保障債務(wù)人的基本生活并使其有機會再度投入社會生產(chǎn)，但自由財產(chǎn)作為從破產(chǎn)財產(chǎn)中分離出來的財產(chǎn)，破產(chǎn)債務(wù)人對其擁有絕對的處分權(quán)，因此即便破產(chǎn)債務(wù)人放棄法律賦予的權(quán)利，用其向部分債權(quán)人清償，法律也應(yīng)當尊重這種完全基于自愿的意思表示。另外，學(xué)者們認為法律即使拒絕賦予這類清償以正當性，也無法阻止這種單獨債權(quán)人向債務(wù)人追償?shù)那闆r發(fā)生。

2.部分肯定說。

該說有一個前提，即自由財產(chǎn)的構(gòu)成被劃分為兩個部分，包括禁止扣押財產(chǎn)與新取得財產(chǎn)。①日本破產(chǎn)法中的自由財產(chǎn)的構(gòu)成主要包括三種：扣押禁止財產(chǎn)、新取得財產(chǎn)和破產(chǎn)管理人從破產(chǎn)財團中放棄的財產(chǎn)。破產(chǎn)管理人的義務(wù)之一就是管理破產(chǎn)財團的財產(chǎn)并按法律的規(guī)定分配給全體債權(quán)人，然而在特定的情況下，破產(chǎn)管理人可以經(jīng)法院許可放棄部分財產(chǎn)，這是因為這類財產(chǎn)通常價值較低，且估價和變現(xiàn)過程中的耗費可能超過其本身價值的成本，這類財產(chǎn)被破產(chǎn)管理人放棄之后成為破產(chǎn)債權(quán)人的自由財產(chǎn)。這類財產(chǎn)的價值通常較低，因此學(xué)者并未將其單獨列出討論。該學(xué)說認為法律不應(yīng)當允許債權(quán)人用禁止扣押的部分清償破產(chǎn)債權(quán)或者代物清償，而應(yīng)用新取得的財產(chǎn)清償破產(chǎn)債權(quán)。②石川明「判批」判タ一二五一號八九頁（平成一九年）?？紤]到自由財產(chǎn)制度設(shè)立的目的，破產(chǎn)法不應(yīng)允許債務(wù)人以自由財產(chǎn)中的禁止扣押部分償還破產(chǎn)債權(quán)，必須保障債權(quán)人獲得最基本的生活保障和“全新開始”的機會，這一點成為學(xué)者們的共識。而允許債務(wù)人以新取得的財產(chǎn)清償破產(chǎn)債權(quán)的理由與完全肯定說無異。[2](p90)

3.個別清償否定說。

個別清償否定說對債務(wù)人自愿以自由財產(chǎn)清償破產(chǎn)債權(quán)持肯定態(tài)度。與完全肯定說不同的是對清償?shù)摹叭我庑浴碧岢隽讼拗啤Ｔ撜f認為債務(wù)人可以放棄部分自由財產(chǎn)，將其歸于破產(chǎn)財團，由管理人向全體破產(chǎn)債權(quán)人作出公平分配。但自行以自由財產(chǎn)向部分債權(quán)人清償?shù)男袨閷儆谄H清償行為，為了維護破產(chǎn)制度公平有序的內(nèi)在要求，應(yīng)當予以禁止。③青山善、伊藤真、松下淳一（編）「倒産法判例百選」（有斐閣、平一八）八六頁；吉岡伸一「判批」判タ一二一六號五九頁（平一八）；遠藤曜子「判批」金判一二四七號四頁；石毛和夫「判批」銀法六六二號三八頁（平一八）。[3](p192)因此，有支持該學(xué)說的學(xué)者進一步提出：當債務(wù)人自愿以自由財產(chǎn)來任意清償破產(chǎn)債權(quán)人之后，又向法院請求受領(lǐng)清償?shù)膫鶛?quán)人返還財產(chǎn)的行為，實際上違反了禁反言的原則，不應(yīng)得到支持；但是法律應(yīng)當認定該清償無效，原因是除了保護債務(wù)人之外，更重要的是保護全體破產(chǎn)債權(quán)人的公平受償，法律不應(yīng)當使個別清償行為正當化；由此，應(yīng)當由破產(chǎn)管理人向該破產(chǎn)債權(quán)人請求返還受償?shù)呢敭a(chǎn)。④中西正「判批」ジュリ一二七五號一七二頁（平一六）。

4.完全否定說。

完全否定說認為法律應(yīng)當維護自由財產(chǎn)制度的設(shè)立宗旨，禁止任何以自由財產(chǎn)清償破產(chǎn)債權(quán)的行為。更重要的是，法律若不適當限制債務(wù)人對自由財產(chǎn)的處分權(quán)，極易使債務(wù)人受到額外的償債壓力。[2](p91)債務(wù)人可能會被迫“自愿”放棄自由財產(chǎn)的豁免，這無疑有損債務(wù)人自身及其所扶養(yǎng)人的利益，乃至社會的公共利益。

（二）典型案例的考察與裁判觀點評析。

圍繞本問題的學(xué)說爭鳴數(shù)十年之后，平成18年（2006年）1月23日，日本最高法院就相關(guān)案例作出判決，該案對日本破產(chǎn)實務(wù)產(chǎn)生了極大影響，同時也引起學(xué)者們新一輪的討論。

1.案情素描。

X（原告、被控訴人、被上訴人）是為A（德島中央廣域聯(lián)合）工作的一名地方公務(wù)員。在平成元年（1989年）8月至平成13年（2001年）6月期間，X先后5次向Y（德島縣市鎮(zhèn)村職員共濟組合）申請貸款，合計1200萬日元。平成14年（2002年）6月1日，X被德島地方法院裁定破產(chǎn)，隨之選任了管理人。X于平成14年（2002年）12月31日自A離職。平成15年（2003年）2月，X的工資支付機關(guān)B（德島縣市鎮(zhèn)村綜合事務(wù)組合）將相當于X的退職金共計1841萬5200日元的四分之一，⑤退職金債權(quán)的產(chǎn)生原因是破產(chǎn)程序開始前的勞動行為，一般被理解為破產(chǎn)程序開始前的勞動所得的對價的延期支付，因此根據(jù)日本《破產(chǎn)法》第34條規(guī)定，退職金債權(quán)的1/4不屬于自由財產(chǎn)，而是歸屬于破產(chǎn)財團。但是，日本司法實務(wù)多采用的不是1/4而是1/8的標準，并且東京地方法院規(guī)定當退職金的1/8的金額不足20萬日元時，退職金全額均屬自由財產(chǎn)。即460萬3800日元交付給破產(chǎn)管理人，歸入破產(chǎn)財團。同時，B依據(jù)《地方公務(wù)員等共濟組合法》（簡稱《地共法》）第115條第2項的規(guī)定，自X的退職金中自行扣除了X對Y尚未支付的剩余貸款額431萬293日元，隨后將剩余款項支付給X。對于B自X的退職金中扣除剩余未支付貸款以清償Y的債權(quán)的行為，X認為該清償?shù)陌l(fā)生僅僅基于《地共法》的規(guī)定，X與Y之間并未達成合意。由于破產(chǎn)法禁止債權(quán)人對自由財產(chǎn)強制執(zhí)行，因此，X主張該清償行為無法律上的原因，對Y提出請求返還不當?shù)美V。

德島地方法院一審認為，根據(jù)日本舊《破產(chǎn)法》第6條（新《破產(chǎn)法》第34條）以及舊《破產(chǎn)法》第16條（新《破產(chǎn)法》第100條）的規(guī)定，自由財產(chǎn)與破產(chǎn)財團的范圍在破產(chǎn)宣告之時便已確定，全體破產(chǎn)債權(quán)人都必須通過破產(chǎn)程序得到公平的清償。債務(wù)人用自由財產(chǎn)任意清償破產(chǎn)債權(quán)的行為只要能夠滿足上述規(guī)定，同時不妨礙設(shè)立自由財產(chǎn)制度的目的即保障自由財產(chǎn)保障債務(wù)人生活以及經(jīng)濟上的再生的實現(xiàn)，則法律不應(yīng)禁止該行為。在本案中，清償行為是基于《地共法》第115條第2項的效力，而非基于雙方之間的合意，由于破產(chǎn)債權(quán)人Y與工資支付人B實際上近似一體，且該貸款債權(quán)與退職金債權(quán)具有密切的關(guān)聯(lián)性，因此該回收破產(chǎn)債權(quán)的方式類似于行使破產(chǎn)抵銷權(quán)。自由財產(chǎn)具有不受破產(chǎn)債權(quán)人追索的特征，而債務(wù)人X也無意以自由財產(chǎn)對Y為任意清償，因此一審法院支持了原告的訴訟請求。被告提出上訴，二審高松高等法院維持原判，被告上訴到日本最高法院。

日本最高法院的裁判雖然同樣駁回了上訴人的請求，但給出了不同的判決理由。該院認為，為了保障債務(wù)人生存的權(quán)利和經(jīng)濟上的重生，不允許債權(quán)人申請強制執(zhí)行自由財產(chǎn)。但對于非強制性的清償，法院應(yīng)當在嚴格的限定條件下予以認可，只要有些許強制性的要素包含其中的清償都應(yīng)當被認定是無效的。本案中，破產(chǎn)債權(quán)人Y依據(jù)《地共法》第115條第2款的規(guī)定受償，X與Y雙方并未達成用自由財產(chǎn)清償該債權(quán)的合意，且Y與B具有實質(zhì)上的一體性，可以認定該清償行為中包含了強制性，因此日本最高法院對此不予認可。

2.判例結(jié)果分析。

本案中，審理案件的三級法院一致支持了X（原告、被控訴人、被上訴人）的請求。從裁判理由可以看出，對于債務(wù)人是否可用自由財產(chǎn)任意清償破產(chǎn)債權(quán)的問題，法院總體上持肯定態(tài)度，但均要求該清償行為滿足一定的要件，對此，一、二審法院與最高院之間存在意見分歧，即對“任意”具有不同的見解。一、二審法院認為設(shè)立自由財產(chǎn)制度的宗旨在于保障債權(quán)人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，以自由財產(chǎn)任意清償破產(chǎn)債權(quán)不得妨害制度本身的宗旨和目標。且破產(chǎn)程序作為一項概括清償程序，目的在于保障全體債權(quán)人能公平受償；而自由財產(chǎn)與破產(chǎn)財團剝離雖是為了保護債務(wù)人，但若債務(wù)人主動放棄法律為其提供的財產(chǎn)豁免特權(quán)，該部分自由財產(chǎn)應(yīng)當重新歸屬于破產(chǎn)財團，由破產(chǎn)管理人進行公平分配，而不應(yīng)當違反破產(chǎn)法禁止偏頗清償?shù)囊?guī)定。即一、二審法院反對以自由財產(chǎn)對破產(chǎn)債權(quán)人進行分別清償。最高法院則采取了與下級法院不同的態(tài)度。由于自由財產(chǎn)制度的設(shè)立宗旨是為保障債務(wù)人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，因此最高院首先肯定了破產(chǎn)債權(quán)人無權(quán)請求強制執(zhí)行自由財產(chǎn)以償還破產(chǎn)債權(quán)的觀點。但法律不應(yīng)反對債務(wù)人在自主判斷之下，自愿以自由財產(chǎn)償還破產(chǎn)債權(quán)的行為。反之，如果這種清償行為中伴隨著強制的因素，則不應(yīng)被許可。所以日本最高院認為，在具體案件中必須考察債務(wù)人意思表示的真實性，探究是否包含強制性因素，只要包含強迫的因素，法律就不應(yīng)認可此項清償。從最高法院的意見中可以看出，日本最高院在原則上仍然支持通說，即“完全肯定說”的觀點。

（三）學(xué)術(shù)觀點分歧與案件爭點的梳理與分析。

1.完全肯定說的問題點。

日本最高法院實際上支持了完全肯定說的立場，但筆者對其觀點的合理性持懷疑態(tài)度。完全肯定說建立在債務(wù)人的清償行為完全基于自愿的基礎(chǔ)之上，即將債務(wù)人的清償行為是否包含強制的要素作為判斷該行為是否具有正當性的標準。這種做法會造成以下問題：

一是司法裁量權(quán)過大。最高法院的意見似乎是出于尊重破產(chǎn)債務(wù)人的意思自治的考慮，但在司法實務(wù)中，破產(chǎn)案件的案情往往比較復(fù)雜。判斷以自由財產(chǎn)清償破產(chǎn)債權(quán)的行為是否出于債務(wù)人的真實意愿，是否包含“強制因素”，對法官的裁判能力都提出了極高的要求；且司法裁量權(quán)過大，也容易造成法院之間出現(xiàn)同案不同判的情況。二是造成事實上的偏頗清償。破產(chǎn)者在自愿的前提下，不通過破產(chǎn)程序向個別債權(quán)人單獨清償破產(chǎn)債權(quán)的行為會產(chǎn)生類似破產(chǎn)程序中被否定的“偏頗清償”的效果，與破產(chǎn)程序公平清償?shù)囊笙嚆＃瑩p害了破產(chǎn)法的權(quán)威。三是變相刺激債權(quán)人以非法手段求償。對“強制因素”有無的判斷具有極強的主觀性和不確定性，允許這類“任意清償”，會對破產(chǎn)債權(quán)人產(chǎn)生不當激勵，促使其選擇破產(chǎn)程序之外以非法的手段使破產(chǎn)者“自愿”以自由財產(chǎn)償債。這種做法會加大破產(chǎn)者的壓力和危險，削弱了債務(wù)人申請個人破產(chǎn)以獲得經(jīng)濟上重新開始的意愿，對個人破產(chǎn)制度的運行產(chǎn)生消極影響。①美國破產(chǎn)法就曾因此做出修改。美國《1898年破產(chǎn)法》允許債務(wù)人主動放棄財產(chǎn)豁免規(guī)則所提供的利益，從而使破產(chǎn)債權(quán)人得到更多的清償，然而這一規(guī)定最終成為財產(chǎn)豁免規(guī)則的漏洞，擁有較強議價能力的破產(chǎn)債權(quán)人可以利用這一法律漏洞迫使債務(wù)人“自愿”放棄財產(chǎn)豁免權(quán)。債務(wù)人被迫放棄財產(chǎn)豁免權(quán)的負外部性使得美國國會在1978年做出修改，明確規(guī)定債務(wù)人簽訂的放棄財產(chǎn)豁免權(quán)的協(xié)議在破產(chǎn)程序中不具有執(zhí)行力。參見[美]查爾斯·J.泰步：《美國破產(chǎn)法新論》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第1021頁。四是容易浪費司法資源。自由財產(chǎn)制度的保障功能不僅僅局限于債務(wù)人，而應(yīng)及于債務(wù)人的被扶養(yǎng)人，債務(wù)人的被扶養(yǎng)人對債務(wù)人的自由財產(chǎn)具有一種期待權(quán)。因此，判斷是否允許債務(wù)人用自由財產(chǎn)對破產(chǎn)債權(quán)進行清償，不能忽略被扶養(yǎng)人的利益和意愿。法律為保障被扶養(yǎng)人的權(quán)益，允許其在債務(wù)人放棄主張自由財產(chǎn)時可以代表債務(wù)人擁有請求權(quán)。②參見美國《破產(chǎn)法典》§522（1）。若被扶養(yǎng)人對清償行為提出異議，這類清償行為就會遭到否定。③遺產(chǎn)破產(chǎn)的情況除外。如此一來，這類案件大多都屬“勞而無功”的案件，有違破產(chǎn)法效率性的要求。

2.個別清償否定說的問題點。

個別清償否定說與完全肯定說的區(qū)別在于，前者要求債務(wù)人以自由財產(chǎn)任意清償破產(chǎn)債權(quán)時必須回歸破產(chǎn)程序的規(guī)則，通過破產(chǎn)財團向全體債權(quán)人公平分配。該觀點在一定程度上削弱了單個債權(quán)人以非法的方式尋求更高清償比例的積極性，但是卻無法防止目標一致的債權(quán)人為了盡可能得到最多的清償，利用法律的許可掏空本為保護破產(chǎn)債權(quán)人而設(shè)的自由財產(chǎn)制度。

3.完全否定說的問題點。

完全否定說看似為保障債務(wù)人及其所扶養(yǎng)對象提供了周全的保護，然而這樣的規(guī)定缺乏彈性。制度目的的本身是為了債務(wù)人獲得全新的、良好的開始，但債務(wù)人仍有可能與舊的債務(wù)人，尤其是其中的供應(yīng)商等貿(mào)易伙伴進行新的交易。此時，債務(wù)人有可能為了獲得新的更好的交易機會，以其自由財產(chǎn)清償已被免責(zé)的債務(wù)，④免責(zé)的效果是指債務(wù)人對破產(chǎn)債權(quán)人所負所有債務(wù)免于承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于“免于承擔(dān)責(zé)任”的具體含義學(xué)界有兩種觀點：一種為“債務(wù)消滅說”，即認為破產(chǎn)債權(quán)因免責(zé)而消滅；另一種為“自然債務(wù)說”，即尚未清償?shù)膫鶆?wù)因失去強制執(zhí)行力而轉(zhuǎn)化為自然債務(wù)。其中，后者為目前學(xué)界和國外司法實務(wù)界采納的通說。此時法律不應(yīng)反對該清償行為的進行。

4.部分肯定說的問題點。

部分肯定說僅同意債務(wù)人利用破產(chǎn)程序開始后新取得的財產(chǎn)任意清償破產(chǎn)債權(quán)是出于保障債務(wù)人的考慮。學(xué)者認為，新取得的財產(chǎn)若數(shù)額較大足以滿足破產(chǎn)債權(quán)人及其被扶養(yǎng)人的生存和發(fā)展的需求，那么債務(wù)人以超出部分清償破產(chǎn)債權(quán)在不損害個人破產(chǎn)法“全新開始”的目標政策的情況下，以其勞動成果清償債權(quán)是其自由，破產(chǎn)法不應(yīng)加以干涉。

然而，細究之下，部分肯定說的合理性也值得推敲。首先，并非所有的個人破產(chǎn)程序都為債務(wù)人保留自由財產(chǎn)，個人破產(chǎn)制度大體可以分個人清算程序和重整程序，為債務(wù)人保留自由財產(chǎn)的主要是個人清算程序。比較法上，這兩種程序的選擇規(guī)則雖然不盡相同，但大都基于相同的原因，即債務(wù)人的未來收入來進行劃分。一套合理的個人破產(chǎn)制度應(yīng)當使具備獲取較高且較穩(wěn)定收入的能力的債務(wù)人適用個人重整程序，⑤例如美國法上的第7章“個人清算程序”和第13章“個人重整程序”；德國法上由破產(chǎn)管理人以提交破產(chǎn)處理計劃的形式選擇清算或者重整的程序；日本在《民事再生法》中引入了自然人重整的特殊規(guī)定的方式創(chuàng)設(shè)了適用于消費者的重整程序。對于收入較低且難以獲得穩(wěn)定來源的債務(wù)人適用清算程序。因此即使允許債務(wù)人用破產(chǎn)程序中新取得的收入清償破產(chǎn)債權(quán)，其實際意義也值得懷疑，適用清算程序的債權(quán)人幾乎沒有破產(chǎn)程序中獲得相對較高的收入的預(yù)期。不過日本破產(chǎn)法采用固定主義，因此若在破產(chǎn)程序開始后債務(wù)人有繼承遺產(chǎn)、獲得彩票獎金等數(shù)額較大的財產(chǎn)時，部分肯定說的意義值得肯定。

三、我國個人破產(chǎn)法是否應(yīng)當允許以自由財產(chǎn)任意清償破產(chǎn)債權(quán)

（一）未來我國自由財產(chǎn)的具體范圍。

討論我國個人破產(chǎn)法是否應(yīng)當允許以自由財產(chǎn)任意清償破產(chǎn)債權(quán)的問題必須明確一項前提，即我國自由財產(chǎn)的具體構(gòu)成范圍。這一問題在立法模式上表現(xiàn)為固定主義與膨脹主義之爭，爭議焦點主要集中在債務(wù)人于破產(chǎn)程序開始后新取得財產(chǎn)的歸屬問題上。在破產(chǎn)程序開始后，自然人債務(wù)人仍然可以憑借自身的勞動、技能和其他合法手段獲取收入。此時，圍繞新取得的財產(chǎn)，債務(wù)人和債權(quán)人之間就產(chǎn)生了利益歸屬上的對立。傳統(tǒng)上，膨脹主義傾向保護債權(quán)人的利益，債務(wù)人在破產(chǎn)開始后新取得的財產(chǎn)應(yīng)歸入破產(chǎn)財團；固定主義傾向保護債務(wù)人的利益，破產(chǎn)人在破產(chǎn)程序中新取得的財產(chǎn)屬于自由財產(chǎn)。膨脹主義與固定主義兩者各有利弊：前者能擴大債權(quán)人的受償范圍，并且避免債務(wù)人因新出現(xiàn)的債務(wù)而在破產(chǎn)程序內(nèi)發(fā)生二次破產(chǎn)，但不可避免地會打擊債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始后及早投入新生活的積極性；后者激勵債務(wù)人積極尋找新的謀生手段，避免債務(wù)人及其被扶養(yǎng)人成為社會負擔(dān)，但債權(quán)人的受償比例必然降低。德國是典型的膨脹主義國家，美國和日本則是典型的固定主義國家。然而筆者通過分析這三個國家的相關(guān)法規(guī)發(fā)現(xiàn)，雖然這兩種不同的立法模式使得司法實務(wù)中的保護傾向存在差別，但基本都能平衡雙方的利益，在效果上達成一致性。即無論破產(chǎn)法采取何種類型的模式，相關(guān)配套制度都能對這種立法偏向的消極效果進行合理的糾正。例如，采納膨脹主義的德國法雖然將新取得的財產(chǎn)歸入破產(chǎn)財團用于清償破產(chǎn)債權(quán)，但同時《德國民事訴訟法》第850條規(guī)定了對勞動收入的特殊保護。這種保護不僅及于債務(wù)人自身，還考慮了債務(wù)人所扶養(yǎng)的對象，這類自由財產(chǎn)采取了階梯式的計算方法，見表1。

此外，德國法還規(guī)定了幾種禁止扣押執(zhí)行的特殊收入，如加班薪資的1/2、圣誕節(jié)的薪資、國家規(guī)定的結(jié)婚和生育補貼、教育和科研補貼等?？梢钥闯?，德國破產(chǎn)法在重視對債權(quán)人利益保護的同時，也并未忽略債務(wù)人的權(quán)益，鼓勵債務(wù)人勞動（包括教育、研究之類的腦力勞動）的積極性，鼓勵債務(wù)人通過自身勞動實現(xiàn)自身的發(fā)展，改善經(jīng)濟上的不利境況。并且，破產(chǎn)法對于結(jié)婚生子一類重大事項也采取了寬和的態(tài)度，緩解了偏好債權(quán)人利益的膨脹主義造成的消極影響。日本則采用傾向保護債務(wù)人利益的固定主義模式，即程序開始后取得的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財團，這種做法使破產(chǎn)債權(quán)人的受償比例進一步降低。為了緩和這種矛盾，日本《民事執(zhí)行法》規(guī)定債務(wù)人勞動收入的1/4②日本司法實務(wù)通常采用1/2標準?？梢员豢垩汉蛨?zhí)行，允許歸入破產(chǎn)財團向債權(quán)人分配。并且，債務(wù)人薪資的保留部分每月最高不得超過33萬日元。日本法通過上述規(guī)定緩解了固定主義對債權(quán)人產(chǎn)生的消極影響，在一定程度上增加了債權(quán)人的受償比例。

因此，我們可以看出傳統(tǒng)的固定主義與膨脹主義均有失偏頗，無論選擇何種立法例，一般都會兼采另一種立法模式的優(yōu)點，實際上采取了折中的做法。筆者認為，我國在確定劃分破產(chǎn)財產(chǎn)范圍的立法模式時也應(yīng)當采納這種新立法精神。首先，本著保護債權(quán)人的原則，筆者傾向膨脹主義的立法例。這是因為處于破產(chǎn)境地的債務(wù)人所擁有的財產(chǎn)幾乎寥寥無幾，甚至“無產(chǎn)可破”，此時債權(quán)人整體的受償比例極低；我國司法實務(wù)中債權(quán)人尤其是無擔(dān)保債權(quán)人受償率低的狀況在目前乃至今后較長時間內(nèi)都難以扭轉(zhuǎn)。因此，允許債務(wù)人以在破產(chǎn)程序中新取得的財產(chǎn)清償債務(wù)可以適當提高債權(quán)人的受償比例。①以北京市第一中級人民法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)為例，破產(chǎn)案件中普通債權(quán)平均清償率僅為4.5%。[5](p30)同時，為了鼓勵債務(wù)人的勞動積極性，應(yīng)當允許債務(wù)人在一定額度內(nèi)保留在破產(chǎn)程序中所獲得的勞動報酬。德國允許債務(wù)人保留1/2的勞動報酬；日本的法定標準為3/4，但日本法院在司法實務(wù)中通常采用1/2的標準。我國今后在制定規(guī)則時可以適當參照這類域外法的規(guī)定。另外，對于其他因繼承或彩票等非自主勞動方式而獲得的財產(chǎn)，由于債務(wù)人并未付出相應(yīng)的對價，也為了防止債務(wù)人進行“策略性破產(chǎn)”，所以全部用以清償債權(quán)人并無不合理之處。[2](p307-308)

表1 德國法為被扶養(yǎng)人保留的勞動收入金額計算表①該數(shù)據(jù)自2007年1月22日公布，適用至2009年6月30日止。[4](p64)

綜上所述，無論我國個人破產(chǎn)制度立法最終采納的是固定主義還是膨脹主義立法模式，我國的自由財產(chǎn)的應(yīng)然構(gòu)成都應(yīng)包括三類：禁止扣押財產(chǎn)、破產(chǎn)程序開始后通過勞動獲得的收入的不可扣押部分、被破產(chǎn)管理人放棄的財產(chǎn)。

（二）我國自由財產(chǎn)的清償“自由”限度。

我國未來個人破產(chǎn)法應(yīng)當對自由財產(chǎn)的處分“自由”做出適當?shù)南拗疲丛瓌t上不允許債務(wù)人以自由財產(chǎn)任意清償破產(chǎn)債權(quán)人的債權(quán)，理由如下。

1.必須維護自由財產(chǎn)制度的設(shè)立宗旨。

保障債務(wù)人及其所扶養(yǎng)人的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)是自由財產(chǎn)制度的根本宗旨。這兩大法益是現(xiàn)代社會中最基礎(chǔ)、最應(yīng)受到保護的類型。法律在保障債務(wù)人及其被扶養(yǎng)人生存權(quán)以及發(fā)展權(quán)所需要的最低限度內(nèi)，將自由財產(chǎn)從破產(chǎn)財產(chǎn)中抽離。以自由財產(chǎn)清償破產(chǎn)債權(quán)的行為必然會損害債務(wù)人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。雖然在理論上債務(wù)人甚至其所扶養(yǎng)人可以基于意思自治放棄自由財產(chǎn)，但不應(yīng)通過判決承認放棄生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的正當性。有學(xué)者提出反對意見：放棄生存權(quán)和發(fā)展權(quán)類似于自殺行為，法律并未禁止自殺行為。但筆者認為，自殺行為雖然不能通過法律條文予以明文禁止，但生命權(quán)的位階高于財產(chǎn)權(quán)，現(xiàn)代法律制度不應(yīng)對債務(wù)人為清償債權(quán)而放棄生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的行為保持沉默。尤其是正處在人生谷底的破產(chǎn)債務(wù)人，其在內(nèi)外雙重因素的影響下，作出的判斷和決定可能欠缺理智，法律對此時的債務(wù)人應(yīng)予以“家長式”的保護。

2.自由財產(chǎn)不應(yīng)也無法成為擴大債權(quán)人受償比例的財產(chǎn)來源。

如前所述，我國自由財產(chǎn)的應(yīng)然范圍應(yīng)當包括禁止扣押財產(chǎn)、破產(chǎn)程序開始后通過勞動獲得的收入的不可扣押部分、被破產(chǎn)管理人放棄的財產(chǎn)三類。其中被破產(chǎn)管理人放棄的財產(chǎn)不具有確定性，且往往價值較低，暫且不納入討論范圍。債務(wù)人通常可能用以清償破產(chǎn)債權(quán)的主要是前兩類財產(chǎn)?；凇袄嫫胶狻痹瓌t，自由財產(chǎn)制度范圍內(nèi)所涵蓋的財產(chǎn)應(yīng)以保障債務(wù)人及其被扶養(yǎng)人生存權(quán)以及發(fā)展權(quán)所需的最低限度為限，以確保破產(chǎn)法作為有效的債務(wù)清理程序的功能。因此，自由財產(chǎn)尤其是禁止扣押財產(chǎn)的范圍不會也不應(yīng)過分寬泛，無力在為債務(wù)人提供保護的同時顯著提升債權(quán)人的受償比例。

而對于破產(chǎn)程序開始后新取得的收入，即通過勞動獲得的收入的不可扣押部分財產(chǎn)而言，為債權(quán)人提供可觀清償?shù)脑O(shè)想同樣難以實現(xiàn)。如前所述，個人破產(chǎn)制度大致可分為個人清算程序與個人重整程序。而自由財產(chǎn)制度主要是為個人清算程序中的債務(wù)人提供生存和發(fā)展的保障。②自由財產(chǎn)范圍雖然在個人重整制度中也具有重要意義，但重整程序往往允許債務(wù)人保留較自由財產(chǎn)更多的財產(chǎn)以提高和擴大其獲取未來收入的能力和途徑，自由財產(chǎn)的范圍和價值在重整程序中通常是在“清算價值保障原則”的要求下作為計算各債權(quán)人受償比例的一項計算標準而發(fā)揮作用。對于擁有一定程度的穩(wěn)定收入或者有能力創(chuàng)造較高收入的債務(wù)人，破產(chǎn)法要求其適用重整型而非清算型破產(chǎn)程序，③美國法規(guī)定債務(wù)人可以自主選擇適用的程序，但在擁有一定程度的穩(wěn)定收入，預(yù)計有能力在一段時期內(nèi)向債權(quán)人清償部分債務(wù)的債務(wù)人申請個人清算程序時，法院可以駁回其申請。參見[日]山本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》，法律出版社2016年版。美國《破產(chǎn)法典》甚至采用了精細的“收入測評”機制以衡量債務(wù)人是否有能力以其未來收入清償特定數(shù)額的債務(wù)。[6](p1037)因此，需要以自由財產(chǎn)保障其生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的清算程序中的債務(wù)人通常是收入較低且不穩(wěn)定的人群，其在破產(chǎn)程序期間新取得的財產(chǎn)很難用以清償破產(chǎn)債務(wù)。

由此，提高債權(quán)人的受償比例需要基于“利益平衡原則”，通過對自由財產(chǎn)的范圍進行細致而嚴格的劃分①《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》對自由財產(chǎn)立法提出要求：“如果破產(chǎn)法把自然人的某些財產(chǎn)排除在破產(chǎn)財產(chǎn)之外，這些排除的資產(chǎn)必須明確界定，不能規(guī)定得過于籠統(tǒng)。所排除的資產(chǎn)數(shù)目和價值必須局限在為保護債務(wù)人的個人權(quán)利和允許債務(wù)人仍能夠積極生活所必需的最低限度以內(nèi)?！眳⒁姟堵?lián)合國國際貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》，第一、二部分（2004年），第79頁。的方式來實現(xiàn)，在保障債務(wù)人及其被扶養(yǎng)人的積極生活的最低限度的要求下使債權(quán)人獲得最大限度的清償。同時，要研究如何對債務(wù)人進行合理的類型劃分，不同類型的債務(wù)人分別適用個人清算程序和個人重整程序，防止未來有較大清償能力的人通過個人清算程序來“濫用”免責(zé)程序，損害債權(quán)人的權(quán)利。自由財產(chǎn)對于公平清償全體債務(wù)人而言往往杯水車薪，然而一般性的允許債務(wù)人以自由財產(chǎn)對破產(chǎn)債權(quán)進行任意清償卻可能對債務(wù)人及其被扶養(yǎng)人乃至社會公共利益造成莫大的損害，因此我國未來在制定個人破產(chǎn)法的具體規(guī)則時應(yīng)當強化而非弱化自由財產(chǎn)制度，使自由財產(chǎn)發(fā)揮其應(yīng)有功能。

3.與自由財產(chǎn)制度目標一致的清償行為應(yīng)當作為例外予以許可。

債務(wù)人在進入破產(chǎn)程序之后就應(yīng)當積極追尋經(jīng)濟上的重生，而自由財產(chǎn)就是重生所必需的物質(zhì)基礎(chǔ)。破產(chǎn)法原則上不應(yīng)當允許債務(wù)人自行削弱該基礎(chǔ)，即任意清償破產(chǎn)債權(quán)。但當實施該清償?shù)哪康挠欣趥鶆?wù)人在經(jīng)濟上的重生時，法律應(yīng)當允許該清償行為的發(fā)生。債務(wù)人在進入破產(chǎn)程序后，其信用評價和獲取授信的能力顯著降低，此時，債務(wù)人可能會利用自由財產(chǎn)清償破產(chǎn)債權(quán)來爭取與包含供貨商在內(nèi)的舊債權(quán)人的交易機會。該清償行為暗含的內(nèi)在目標與自由財產(chǎn)程序的目標指向一致，經(jīng)由債務(wù)人申請，法院應(yīng)當依據(jù)案件的具體情況，以不侵害債務(wù)人以及其被扶養(yǎng)人的生存和發(fā)展權(quán)為限，對這類清償行為作為例外予以認可。

前文中，筆者雖然建議我國采取膨脹主義的立法模式，將新取得的財產(chǎn)歸入破產(chǎn)財產(chǎn)進行分配，但必須為債務(wù)人及其所扶養(yǎng)人保留一定的勞動收入以鼓勵其勞動的積極性，并且保留的標準應(yīng)當適當高于最低生活保障標準，但不應(yīng)超過當?shù)鼐用竦娜司M支出，鼓勵債務(wù)人早日投入新的生產(chǎn)生活中，擺脫作為破產(chǎn)者的困境。債務(wù)人自愿將超過最低生活保障標準的部分清償破產(chǎn)債權(quán)的行為，以不威脅債務(wù)人及其所扶養(yǎng)人的生存權(quán)為前提。新取得的財產(chǎn)中屬于自由財產(chǎn)的部分勞動報酬在不妨害債務(wù)人及其所扶養(yǎng)人的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)時，完全可以由債權(quán)人依據(jù)自己的意志來管理和處分。

四、結(jié)語

自由財產(chǎn)制度的運作看似簡單，一旦將自由財產(chǎn)從破產(chǎn)財產(chǎn)中抽離出來似乎就與破產(chǎn)程序脫離，債務(wù)人就擁有絕對的處分權(quán)，足以保障債務(wù)人及其被扶養(yǎng)人的生存與發(fā)展。然而，在對域外法的學(xué)說與實務(wù)情況進行研究后發(fā)現(xiàn)，自由財產(chǎn)制度的良好運行需要更進一步的精雕細琢，塑造強化自由財產(chǎn)制度的微觀規(guī)則才能最終實現(xiàn)。如果不單獨對債務(wù)人的自由財產(chǎn)的自由處分權(quán)做出限制，無法真正達到保護債務(wù)人及其被扶養(yǎng)人的目的。因此，本文著眼于自由財產(chǎn)制度平穩(wěn)運行所必須構(gòu)建的一項微觀規(guī)則，限制債務(wù)人對自由財產(chǎn)的任意處分權(quán)，防止自由財產(chǎn)在破產(chǎn)程序之外受到債權(quán)人的變相追償而使制度目的落空；同時為債務(wù)人實施與自由財產(chǎn)制度目標一致的清償行為提供例外許可，充分保障破產(chǎn)債務(wù)人及其被扶養(yǎng)人的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。