龔乾廳

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 201600)

一、問題的提出

自2010年至今，最高人民法院共發(fā)布27批154個(gè)指導(dǎo)性案例。(1)最高人民法院共發(fā)布27批156個(gè)指導(dǎo)性案例，但2020年12月29日最高人民法院發(fā)布通知，9號、20號指導(dǎo)性案例不再參照，因此現(xiàn)有指導(dǎo)性案例共154個(gè)。對指導(dǎo)性案例使用的現(xiàn)狀進(jìn)行深入分析，發(fā)現(xiàn)“參照難”問題限制了指導(dǎo)性案例統(tǒng)一法律適用、彌補(bǔ)法律漏洞功效的發(fā)揮。導(dǎo)致該種現(xiàn)狀的原因是多元的，但判斷待決案件與指導(dǎo)性案例是否類似的具體規(guī)則的缺乏是其中不可忽視的因素?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)僅規(guī)定各級法院審判類似案例應(yīng)當(dāng)參照最高人民法院所發(fā)布的指導(dǎo)性案例，卻沒有對什么是類似案件、如何判斷類似案件進(jìn)行技術(shù)規(guī)則上的構(gòu)造。即便是2015年最高人民法院所頒布的《<關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實(shí)施細(xì)則》(以下簡稱《細(xì)則》)中也僅是嘗試說明“類似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從基本案情與法律適用兩方面著手，但其內(nèi)涵仍然較為模糊，實(shí)踐中難以采用。指導(dǎo)性案例與待決案件如何進(jìn)行相似性判斷，首先需要解決的問題應(yīng)是明確指導(dǎo)性案例的性質(zhì)，若不明確其性質(zhì)，仍然是按照成文法下以演繹推理進(jìn)行涵攝的模式使用，與《細(xì)則》的規(guī)范意旨相悖。在明確其性質(zhì)的基礎(chǔ)上，進(jìn)而探析待決案件與指導(dǎo)性案例如何判斷類似，以此為路徑對案例指導(dǎo)制度下的類案判斷規(guī)則進(jìn)行構(gòu)造以助力于指導(dǎo)性案例的使用。

二、指導(dǎo)性案例的性質(zhì)探析

指導(dǎo)性案例制度發(fā)展過程中因其性質(zhì)的不明晰從而經(jīng)受過不少的批評和質(zhì)疑，其中最具代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為我國非屬判例法國家，并非按照判例裁判，司法裁判應(yīng)當(dāng)采用成文法模式下的演繹推理，而指導(dǎo)性案例的性質(zhì)類似于普通法下的判例制度，因此其不能適應(yīng)我國的司法實(shí)踐。所以，指導(dǎo)性案例在我國能否使用、如何使用，首先應(yīng)當(dāng)解決的問題便是其性質(zhì)的定位，需要通過對其性質(zhì)的分析進(jìn)而明確其使用的方式。

(一)指導(dǎo)性案例性質(zhì)應(yīng)定位于法律淵源

指導(dǎo)性案例一般產(chǎn)生于法院具體的司法裁判實(shí)踐，通過一定的程序遴選發(fā)布，其性質(zhì)問題是一個(gè)法律淵源問題?！胺蓽Y源是多元規(guī)范的集合，法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判規(guī)范”。[1]在法律適用中，裁判規(guī)范是對法律規(guī)范的具體化，是司法者結(jié)合案件的具體情形適用一般的法律規(guī)范而形成的個(gè)別規(guī)范。[2]我國屬于成文法國家，成文法立法傳統(tǒng)是通過事先設(shè)定某種情形下該種事實(shí)應(yīng)當(dāng)發(fā)生何種法律效果，法官將個(gè)案的事實(shí)和法律規(guī)范設(shè)定的情形進(jìn)行判斷，通過演繹推理確定相應(yīng)的過程。因此我國司法裁判活動(dòng)一般而言表現(xiàn)為以法律規(guī)范作為大前提、案件事實(shí)作為小前提的演繹推理過程。事實(shí)上，司法的本質(zhì)可被理解為“一種法律推理，也即舉出規(guī)范性理由和事實(shí)性理由來支持最終得出的具體判決”。[3]但這種根據(jù)事先設(shè)定的法律規(guī)范進(jìn)行演繹推理只是法律適用的一般模式，在簡單案件中可以得到輕松適用，法律規(guī)范即可作為裁判規(guī)范。但司法裁判與疑難案件狹路相逢，也即法官對法律規(guī)范的具體理解或者法律適用存在困難時(shí)，法律規(guī)范與案件事實(shí)難以完全對應(yīng)，因?yàn)樽鳛檠堇[推理小前提的案件事實(shí)并非嚴(yán)格按照法律規(guī)定的要件事實(shí)發(fā)生，這才是司法實(shí)踐的常見情形。此時(shí)，法官對法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的演繹推理需要進(jìn)行處理，才可形成專門針對該種疑難案件的裁判規(guī)范。

指導(dǎo)性案例大多屬于疑難案例，亦是司法裁判中法官以法律規(guī)范作為大前提對于案件事實(shí)進(jìn)行涵攝的體現(xiàn)。從發(fā)布指導(dǎo)性案例的意旨來看，類似案件應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。裁判要點(diǎn)作為對個(gè)案判決中裁判理由的提煉，應(yīng)當(dāng)被理解為針對具體案件所形成的個(gè)案裁判規(guī)范。因此，指導(dǎo)性案例應(yīng)在裁判規(guī)范的語義輻射范圍之內(nèi)，屬于法律淵源。

(二)指導(dǎo)性案例在法律淵源中應(yīng)定位于司法解釋

指導(dǎo)性案例在法律淵源中應(yīng)如何定位？根據(jù)《細(xì)則》，各級人民法院審理案件，應(yīng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)。最高人民法院通過對各高級人民法院推薦的案例進(jìn)行選編形成指導(dǎo)性案例，并將其中判決理由的關(guān)鍵之處制作為裁判要點(diǎn)，公布之后各級人民法院應(yīng)當(dāng)參照使用。從指導(dǎo)性案例的效力來源上看，應(yīng)當(dāng)?shù)韧谧罡呷嗣穹ㄔ旱乃痉ń忉?。最高人民法院所發(fā)布的司法解釋以針對某一類具體的情形應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)用法律或者某一法律應(yīng)當(dāng)如何適用為主，指導(dǎo)性案例的功能定位與此相契合，也即指導(dǎo)性案例實(shí)質(zhì)上可以達(dá)到具體化某一法律適用的功效。另外，從最高人民法院實(shí)際發(fā)布的指導(dǎo)性案例體例來看，其裁判要點(diǎn)之后都會相應(yīng)列出相關(guān)法條，也即最高人民法院實(shí)際上是在既有的抽象司法解釋體系之外，所創(chuàng)制出的通過典型案例解釋法律的另一種司法解釋機(jī)制。[4]

一般而言，司法解釋在我國理論和實(shí)務(wù)中被認(rèn)定為具有獨(dú)立的法律淵源屬性，但指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中參照使用時(shí)無法扮演演繹推理大前提的角色，而是在裁判理由部分引述其裁判要點(diǎn)。這一使用方式成為指導(dǎo)性案例的性質(zhì)不應(yīng)認(rèn)定為司法解釋觀點(diǎn)的抨擊之處，但筆者認(rèn)為，將指導(dǎo)性案例認(rèn)定為司法解釋的一種形式且定位于“以案釋法”，并未突破司法解釋的獨(dú)立法律淵源屬性。指導(dǎo)性案例作為裁判規(guī)范，事實(shí)上是為法官提供一種縫合案件事實(shí)和法律規(guī)范要件事實(shí)的方法和路徑以及對該條法律規(guī)范如何適用進(jìn)行解釋，本身更傾向于發(fā)揮輔助的功效，而非作為待決案件演繹推理的大前提。相反，司法裁判中仍然應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范為大前提，在法律規(guī)范與具體個(gè)案事實(shí)不能天然對接時(shí)，轉(zhuǎn)而尋求指導(dǎo)性案例所確立的裁判規(guī)范對法律進(jìn)行適用。這與民法中的“說明性規(guī)范”相類似，說明性規(guī)范可對應(yīng)用于其他規(guī)范中的概念或類型作出詳細(xì)描述抑或根據(jù)不同案件類型對一般性術(shù)語進(jìn)行特定化或者進(jìn)一步填補(bǔ)其內(nèi)容，[5]發(fā)揮指引作用。但該種規(guī)范并不能作為請求權(quán)基礎(chǔ)加以援引，即便如此，亦不妨礙其作為法律淵源。

(三)指導(dǎo)性案例的參照使用方法

如前所述，指導(dǎo)性案例的性質(zhì)雖然應(yīng)當(dāng)定位于司法解釋，但并非將其作為大前提進(jìn)行演繹推理，而是在待決案件與指導(dǎo)性案例類似的前提下，參照其所確立的裁判規(guī)范，也即裁判要點(diǎn)進(jìn)行審理。參照的具體過程也即在整體演繹推理下進(jìn)行類似性判斷，對待決案件與指導(dǎo)性案例進(jìn)行比較從而得出兩案類似的結(jié)論這一前提下，指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)可以作為待決案件大前提構(gòu)成要件的輔助理由強(qiáng)化演繹推理的說理。

三、判斷待決案件與指導(dǎo)性案例類似的關(guān)鍵要點(diǎn)分析

待決案件參照指導(dǎo)性案例的前提是兩案類似，但顯而易見的是案例之間不可能完全類似，只可能是要點(diǎn)化的類似，但應(yīng)以何種要點(diǎn)作為比較的對象是頗具爭議的問題。如前所述，《細(xì)則》第9條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從“基本案情”與“法律適用”兩方面判斷待決案件與指導(dǎo)性案例類似?！盎景盖椤睉?yīng)當(dāng)屬于事實(shí)問題，“法律適用”則屬于法律問題，但在此基礎(chǔ)之上，《細(xì)則》并未進(jìn)一步對“基本案情”和“法律適用”的外延進(jìn)行規(guī)定，因此需要從事實(shí)問題和法律問題兩方面具體細(xì)化待決案件與指導(dǎo)性案例的類似關(guān)鍵要點(diǎn)。

(一)指導(dǎo)性案例與待決案件內(nèi)容分析

指導(dǎo)性案例一般而言包括標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果、裁判理由以及生效裁判審判人員姓名的附注等部分。對指導(dǎo)性案例的構(gòu)成要素進(jìn)行分析：標(biāo)題對于類似案件的判斷并非關(guān)鍵；裁判結(jié)果則是法律規(guī)范與案件事實(shí)演繹推理后的結(jié)果，其作為類似案件判斷的要點(diǎn)價(jià)值不大，因此標(biāo)題和裁判結(jié)果應(yīng)當(dāng)從對比要點(diǎn)中剔除。相關(guān)法條純粹涉及法律問題，可能作為待決案件適用的大前提；基本案情純粹涉及事實(shí)問題，裁判理由與裁判要點(diǎn)兼具事實(shí)與法律的因素，其中裁判理由是對案件關(guān)鍵事實(shí)的概括與說理，裁判要點(diǎn)則來源于裁判理由的高度凝練和歸納，是聯(lián)結(jié)基本案情與裁判結(jié)果的紐帶。因此，指導(dǎo)性案例體例中的相關(guān)法條、基本案情、裁判要點(diǎn)與裁判理由四個(gè)構(gòu)成部分均不同程度涉及到事實(shí)問題或者法律問題，皆有可能為《細(xì)則》第9條所指的“基本案情”與“法律適用”應(yīng)然層面上所涵蓋的要點(diǎn)。

待決案件本質(zhì)上是一個(gè)從糾紛事實(shí)向司法管轄的案件事實(shí)轉(zhuǎn)化的產(chǎn)物，僅有糾紛產(chǎn)生但是糾紛雙方并未將其訴諸于司法程序，也不會產(chǎn)生待決案件。當(dāng)事人將爭議提交法院，法院針對當(dāng)事人訴稱的案情需要進(jìn)行查明和確認(rèn)真實(shí)情況，運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定事實(shí)，進(jìn)而將證據(jù)事實(shí)與相關(guān)法律規(guī)范對接。通過法律規(guī)范與證據(jù)事實(shí)之間的相互作用對案件事實(shí)進(jìn)行具有法律意義的斷定，形成要件事實(shí)——將客觀事實(shí)和法律規(guī)范聯(lián)系起來的中介。[6]當(dāng)該種案件事實(shí)是否能夠被斷定為要件事實(shí)產(chǎn)生爭議時(shí)，也即產(chǎn)生爭議焦點(diǎn)。因此待決案件至少包括四個(gè)方面的內(nèi)容，一是案件事實(shí)，二是要件事實(shí)，三是爭議焦點(diǎn)，四是法律適用。

(二)判斷法律問題相似所涉的關(guān)鍵要點(diǎn)分析

指導(dǎo)性案例本質(zhì)上是法院針對出現(xiàn)該種疑難案件時(shí)如何適用法律的準(zhǔn)則，為法律規(guī)范與特定事實(shí)之間的對應(yīng)關(guān)系提供更為具體的方法和路徑(裁判規(guī)范)。疑難案件出現(xiàn)一般而言是因?yàn)樵摯龥Q案件所適用的法律規(guī)范出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)，包括但不限于以下幾種情形：(1)法律規(guī)定的不周延性，復(fù)雜多變的案件事實(shí)常會使得法律應(yīng)接不暇；(2)法律語言的不確定性，具體適用過程中會出現(xiàn)歧義和模糊不清之處；(3)法律適用者在理解與適用法律時(shí)不可避免帶上主觀思考；(4)社會生活發(fā)展變化之快，法律不得不增加自身的開放性。[7]疑難案件本身的出現(xiàn)與大前提的不周延性有關(guān)，因此首先判斷兩案相似的要點(diǎn)應(yīng)當(dāng)與法律適用有關(guān)，雖然進(jìn)行類似案件的判斷是因?yàn)榉ü匐y以適用現(xiàn)行的法律規(guī)范對案件進(jìn)行裁判，但是不能將其等同于對類似案件的判斷不以法律規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槿舴谴嬖谕恍缘姆梢?guī)則，兩案難以稱之為相似。待決案件與指導(dǎo)性案例類似應(yīng)當(dāng)圍繞出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范展開，這隱含了一個(gè)基本前提，也即待決案件與指導(dǎo)性案例中所涉及的法律關(guān)系相類似，該種法律關(guān)系相似應(yīng)當(dāng)具體到法律關(guān)系的類型相似，以侵權(quán)責(zé)任為例，屬于產(chǎn)品責(zé)任抑或是醫(yī)療損害責(zé)任。對指導(dǎo)性案例的體例進(jìn)行分析，這一出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范便是裁判要點(diǎn)后所列出的相關(guān)法條。故“法律適用”應(yīng)理解為指導(dǎo)性案例中的相關(guān)法條與待決案件中出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范。

(三)判斷事實(shí)問題相似所涉的關(guān)鍵要點(diǎn)分析

事實(shí)上，指導(dǎo)性案例體例中所囊括的基本案情不宜作為比較的要點(diǎn)，一方面因?yàn)槠渖形催M(jìn)行抽象，對基本案情直接進(jìn)行比較以將“類似案件”范圍人為地縮小，將會導(dǎo)致只有案件事實(shí)完全一致才可構(gòu)成相似，但是顯而易見，復(fù)雜化的社會生活并不會產(chǎn)生兩個(gè)完全一樣的案例，同時(shí)可能包括對案件最終判決結(jié)果并無決定性意義的事實(shí)，法官在全面掌握基本案情的基礎(chǔ)上才可進(jìn)行比較，這將會給法官的案件審判工作帶來極大的困擾。另一方面指導(dǎo)性案例在制作過程中對原始案例進(jìn)行了一定的加工，其基本案情部分相對于原始案例而言并不完整，指導(dǎo)性案例與待決案件進(jìn)行基本案情的比較喪失意義。因此對于“基本案情”不能按照其本來的文義進(jìn)行理解，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的目的性限縮。

《細(xì)則》第9條所指“基本案情”其內(nèi)涵應(yīng)屬事實(shí)范疇，那么究竟案件的何種事實(shí)將會對類案判斷產(chǎn)生決定性的影響呢？學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)，筆者將學(xué)界對該問題的觀點(diǎn)進(jìn)行了梳理：(1)類似性判斷應(yīng)當(dāng)聚焦于四個(gè)方面：案件的關(guān)鍵事實(shí)相似、法律關(guān)系相似、案件的爭議點(diǎn)相似、案件所爭議的法律問題具有相似性。[8](2)應(yīng)當(dāng)立足于案件事實(shí)與具體法律條文的聯(lián)系，也即以案件事實(shí)的法律特性為線索，來確定兩個(gè)案件的事實(shí)在整體上是不是涉及相同的法律問題，是否屬于同樣性質(zhì)的法律案件。[9](3)以裁判要點(diǎn)為判斷相似性的基準(zhǔn)：待決案件的事實(shí)與裁判要點(diǎn)所包括的必要事實(shí)具有相似性；待決案件所要解決的法律問題與裁判要點(diǎn)涉及的法律問題具有相似性。[10](4)指導(dǎo)性案例與待決案件的類比實(shí)際上類比的是案件事實(shí)自身的要點(diǎn)。[11](5)比對先例與待決案件訴訟爭點(diǎn)主詞所描述的事實(shí)特征，并加以相同或相似性判斷，而不是籠統(tǒng)地認(rèn)定全案事實(shí)相似。[12](6)判斷待判案件與指導(dǎo)性案例的類似性時(shí)，以爭議問題作為類似性判斷的比較點(diǎn)，進(jìn)而比較先例的裁判理由與實(shí)質(zhì)事實(shí)。[13]另外，司法實(shí)踐中法官判斷類似案件主要存在以下幾種方式：第一，將待決案件爭議焦點(diǎn)與指導(dǎo)性案例爭議焦點(diǎn)進(jìn)行比較；第二，將待決案件的案情與指導(dǎo)性案例的案情進(jìn)行比較；第三，將待決案件的關(guān)鍵事實(shí)與指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵事實(shí)進(jìn)行比較。[14]通過對學(xué)者觀點(diǎn)以及司法實(shí)踐類案判斷方式進(jìn)行抽象概括，所需對比的要點(diǎn)初步具備一定的共性，也即因?yàn)殛P(guān)鍵事實(shí)與待決案件的爭議問題直接相關(guān)，因此案件的關(guān)鍵事實(shí)在類案判斷中具有重要性。故對于《細(xì)則》第9條所提及的“基本案情”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的性限縮，理解為關(guān)鍵事實(shí)。

關(guān)鍵事實(shí)如何認(rèn)定？以普通法系國家為例，一般而言，法官會在先例的判決理由中說明他根據(jù)何種事實(shí)作出判決，通常在判決理由中加以說明的事實(shí)便是關(guān)鍵事實(shí)。[15]該種判決理由會揭示事物的本質(zhì)，成為人們判斷類似案件的根據(jù)。這一論斷對于我國同樣適用。判決理由在指導(dǎo)性案例中體現(xiàn)為裁判理由，也即裁判理由中所呈現(xiàn)的事實(shí)除了一些明顯無關(guān)緊要的事實(shí)以外，通常會揭示該種事實(shí)的本質(zhì)。以指導(dǎo)性案例141號為例，其裁判理由提出：該案并不適用侵權(quán)責(zé)任法中的安全保障義務(wù)條款，因?yàn)榘踩Ｕ狭x務(wù)條款所保護(hù)的人與義務(wù)人之間常常存在有較為緊密的關(guān)系，包括締約磋商關(guān)系、合同法律關(guān)系等，違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為是負(fù)有安全保障義務(wù)的人由于沒有履行合理范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)而實(shí)施的侵權(quán)行為，揭示了安全保障義務(wù)的實(shí)質(zhì)。并且在該案中結(jié)合案件事實(shí)進(jìn)一步作出解釋，支某3溺亡地點(diǎn)從性質(zhì)上看并非對外開放的冰場；從所處位置上來看，位于河道的中間處；從抵達(dá)路徑上看，抵達(dá)該處需要經(jīng)歷較多困難。因此不能認(rèn)定其溺亡位置屬于公共場所，被告與支某3之間并不存在任何締約磋商關(guān)系、合同法律關(guān)系等，因此尚未形成比較緊密的安全保障義務(wù)關(guān)系。但是實(shí)踐中法官很少會在判決理由中明確地告訴公眾哪些事實(shí)對于判決而言是必要的，大多數(shù)較為謹(jǐn)慎的法官也會將不必要的事實(shí)囊括進(jìn)來。指導(dǎo)性案例的裁判理由也不能避免其中存在非關(guān)鍵事實(shí)，因此除裁判理由外還應(yīng)當(dāng)關(guān)注裁判要點(diǎn)。裁判要點(diǎn)對裁判理由中的要旨與核心要點(diǎn)作出最凝練的表達(dá)，將案件中最為關(guān)鍵的事實(shí)進(jìn)行呈現(xiàn)。

待決案件中的關(guān)鍵事實(shí)應(yīng)為該案件的爭議焦點(diǎn)。爭議焦點(diǎn)對待決案件中的事實(shí)問題和法律問題進(jìn)行了一定程度的結(jié)合，甚至可以說“與爭議焦點(diǎn)相關(guān)的事實(shí)都無疑應(yīng)被視作為關(guān)鍵性事實(shí)”。[16]待決案件中的案件事實(shí)被進(jìn)一步提煉為要件事實(shí)，但是要件事實(shí)不能作為所比較的關(guān)鍵事實(shí)，只有當(dāng)該種案件事實(shí)是否能夠成為要件事實(shí)產(chǎn)生爭議，也即是否屬于大前提的要件事實(shí)產(chǎn)生爭議，遂成為案件的爭議焦點(diǎn)，無疑該爭議焦點(diǎn)對于案件的裁判具有關(guān)鍵性的影響。

四、案例指導(dǎo)制度下的類案判斷規(guī)則構(gòu)建

對于類似案件的判斷，并非單純的事實(shí)比較或者單純在定義與概念層面進(jìn)行類比，其實(shí)質(zhì)上既涉及到事實(shí)問題的判斷，又涉及到法律問題的判斷，目光需要在法律規(guī)范和事實(shí)之間穿梭往返，且規(guī)范與事實(shí)之間循環(huán)往復(fù)的判斷應(yīng)當(dāng)同時(shí)、雙向進(jìn)行。[17]因此，判斷待決案件與指導(dǎo)性案例是否相似應(yīng)當(dāng)從法律適用與關(guān)鍵事實(shí)相似兩方面展開，也即圍繞“所適用的大前提”+“待決案件爭議焦點(diǎn)”+“指導(dǎo)性案例的裁判理由與裁判要點(diǎn)”的復(fù)合模式進(jìn)行比較。

待決案件與指導(dǎo)性案例相似，在法律問題方面所需對比的要點(diǎn)為所適用的大前提，具體到指導(dǎo)性案例中也即相關(guān)法條。至于待決案件，法官在查明基本案情之后，固定該案件所涉及的法律關(guān)系以尋找可能適用的大前提，并判斷可能適用的大前提在該案中是否存在空缺結(jié)構(gòu)。所隱含的前提為待決案件與指導(dǎo)性案例至少應(yīng)當(dāng)屬于相同性質(zhì)的法律關(guān)系。此時(shí)若所適用的大前提可能存在空缺結(jié)構(gòu)。法官在已發(fā)布的指導(dǎo)性案例中查找適用相同大前提(也即相關(guān)法條)的指導(dǎo)案例，結(jié)合指導(dǎo)性案例的裁判理由與裁判要點(diǎn)細(xì)化相關(guān)法條的構(gòu)成要件。同時(shí)法官還需對案件的案件事實(shí)進(jìn)行歸納，得出要件事實(shí)，若該案件事實(shí)是否構(gòu)成要件事實(shí)存疑(也即存在爭議焦點(diǎn))，同時(shí)其他要件事實(shí)符合相關(guān)法條的構(gòu)成要件，則需將待決案件的爭議焦點(diǎn)與指導(dǎo)性案例的裁判理由與裁判要點(diǎn)所對應(yīng)的要件事實(shí)相比較，兩者相似時(shí)才可構(gòu)成類案，其所隱含的一個(gè)基本前提也即待決案件與指導(dǎo)性案例本身的爭議焦點(diǎn)是相同的。

以相關(guān)法條為M，其構(gòu)成要件為T、法律效果為R，若特定的構(gòu)成要件T存在，那么就會出現(xiàn)特定的法律效果R，用符號表示為T→R。具體到指導(dǎo)性案例中，其相關(guān)法條存在空缺結(jié)構(gòu)，案件的要件事實(shí)與構(gòu)成要件無法一一對應(yīng)。從相關(guān)法條本身來看，其構(gòu)成要件為T1、T2，結(jié)合指導(dǎo)性案例的裁判理由和裁判要點(diǎn)得出T’作為T1或T2的輔助理由，T’所對應(yīng)的要件事實(shí)為Tx。以待決案件的爭議焦點(diǎn)為Fx，其在其他要件事實(shí)符合相關(guān)法條構(gòu)成要件的情況下，將Fx與Tx相比較。以指導(dǎo)案例17號為例，其相關(guān)法條為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款，從法條本身出發(fā)，其構(gòu)成要件T=T1(提供商品或服務(wù)的經(jīng)營者實(shí)施欺詐)+T2(消費(fèi)者要求賠償)，結(jié)合其裁判要點(diǎn)和裁判理由得出T’——經(jīng)營者不能證明已經(jīng)履行告知義務(wù)且得到消費(fèi)者認(rèn)可的，構(gòu)成銷售欺詐作為構(gòu)成要件T1的輔助理由。其所對應(yīng)的要件事實(shí)Tx在指導(dǎo)案例17號中體現(xiàn)為：被告所提供的驗(yàn)收單備注中注明該車曾有維修，且由被告單方保存該驗(yàn)收單。但該驗(yàn)收單的證明力不足以證明其向原告履行瑕疵告知義務(wù)。待決案件鄧美華訴上海永達(dá)鑫悅汽車銷售服務(wù)有限公司買賣合同糾紛案中，(2)參見上海市第一中級人民法院(2017)滬01民終7144號民事判決書。其案件的爭議焦點(diǎn)Fx為被上訴人在《訂單》上進(jìn)行概括性的格式告知并且維修行為發(fā)生之后，交付案涉車輛未主動(dòng)披露相關(guān)維修信息，是否屬于未履行告知義務(wù)。待決案件的爭議焦點(diǎn)Fx與指導(dǎo)案例17號的要件事實(shí)Tx均涉及經(jīng)營者是否履行告知義務(wù)，且待決案件的其他要件事實(shí)符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第1款，因此兩案相似。

指導(dǎo)性案例的使用可發(fā)揮促進(jìn)裁判統(tǒng)一的功效，但是其從紙面躍入實(shí)踐并非畢其功于一役之事，其使用必然涉及到判斷待決案件與指導(dǎo)性案例是否相似的問題，這亦是長期以來制約司法裁判的問題?！都?xì)則》雖然提出可以從“基本案情”和“法律適用”兩方面來對比待決案件和指導(dǎo)性案例的相似性，但是對于司法實(shí)踐而言，仍然不是具有可操作性的準(zhǔn)則。本文通過對指導(dǎo)性案例和待決案件內(nèi)容的分析，嘗試勾勒司法實(shí)踐使用指導(dǎo)性案例的操作方法，也即將《細(xì)則》第9條所稱之“基本案情”進(jìn)行目的性限縮，解釋為關(guān)鍵事實(shí)，“法律適用”解釋為相關(guān)法條。在此基礎(chǔ)上，法官在查明待決案件的基本案情過程中，一方面明確將要適用的出現(xiàn)空缺結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范，尋找相關(guān)法條中包括該法律規(guī)范的指導(dǎo)性案例。另一方面歸納案件的爭議焦點(diǎn)，將該爭議焦點(diǎn)與指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)、裁判理由所填補(bǔ)過的法律規(guī)范的要件事實(shí)進(jìn)行對比。判斷待決案件與指導(dǎo)性案例是否相似只是類案判斷規(guī)則下的一個(gè)子類型，通過對該子類型的研究，以期對類案判斷規(guī)則的整體構(gòu)建有所助益。