鄭永寬

侵權(quán)法上，因受害人與有過失而減輕或免除加害人責(zé)任的制度實踐普遍存在。其中，與有過失指的是受害人對于自身損害的發(fā)生或擴大有過失?！芭c有過失”中的“與”有參與之意，是指受害人的過失參與到損害的發(fā)生或擴大原因中。而“過失相抵”用來表達(dá)因受害人對于損害與有過失而減免加害人責(zé)任的制度。如此，與有過失與過失相抵的關(guān)系應(yīng)該是：與有過失是過失相抵適用的前提；過失相抵是與有過失的法律后果。①各國過失相抵理論與實踐中有關(guān)術(shù)語使用的多樣乃至混亂，具體可參照尹志強：《論與有過失的屬性及適用范圍》，載《政法論壇》2015年第5 期，第27～30 頁。

互毆是日常生活中經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。在一方向?qū)Ψ街鲝垞p害賠償?shù)募m紛解決過程中，應(yīng)否適用過失相抵以減輕加害人的賠償責(zé)任，司法實踐并不很一致，學(xué)者的觀點也頗有分歧。②具體不同觀點，可以參照詹森林：《互毆與與有過失》，載《民事法理與判決研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第284～285 頁；陳聰富：《過失相抵之法理基礎(chǔ)及其適用范圍》，載《中德私法研究（第4 卷）》，北京大學(xué)出版社2008年版，第19頁；朱慶育：《互毆、責(zé)任能力和與有過失之判斷》，載《中德私法研究（第4 卷）》，北京大學(xué)出版社2008年版，第61～62頁；王澤鑒著：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第314～316 頁。該問題如何作答，或?qū)λ痉▽崉?wù)產(chǎn)生不小影響，因此，確有必要結(jié)合過失相抵的適用條件，詳加分析闡述。

一、互毆情形過失相抵的法律規(guī)定與裁判現(xiàn)狀

（一）我國當(dāng)前相關(guān)規(guī)定

關(guān)于過失相抵，《侵權(quán)責(zé)任法》第26 條規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任?！薄睹穹ǖ洹返?173 條對此略作調(diào)整，規(guī)定為：“被侵權(quán)人對同一損害的發(fā)生或者擴大有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任?！雹俅送猓肚謾?quán)責(zé)任法》第72、73、78 條以及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2 條等法律、..司法解釋條文，對于高度危險作業(yè)侵權(quán)、飼養(yǎng)動物侵權(quán)等情形的過失相抵作了特別規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》的這些特別規(guī)定內(nèi)容為.《民法典》第1239、1240、1245、1246 條所吸收、發(fā)展。臺灣地區(qū)“民法典”第217 條第1 款規(guī)定：“損害之發(fā)生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。”

無論大陸或臺灣地區(qū)的現(xiàn)行法，均未直接明確規(guī)定互毆情形得否適用過失相抵。因此，對于該問題的妥當(dāng)解答，宜基于現(xiàn)行法的規(guī)定，并結(jié)合過失相抵的適用條件解釋應(yīng)對。通常認(rèn)為，過失相抵適用的要件有：（1）受害人存在與有過失；（2）受害人的與有過失行為是導(dǎo)致其損害發(fā)生或擴大的共同原因。

（二）當(dāng)前的司法裁判現(xiàn)狀

1.我國大陸的相關(guān)司法裁判

為分析了解當(dāng)前司法實務(wù)中互毆是否適用過失相抵，筆者通過“中國裁判文書網(wǎng)”檢索了數(shù)十個案例，經(jīng)查閱分析，可以發(fā)現(xiàn)：互毆，如果僅僅導(dǎo)致單方受害，較多支持適用過失相抵；②如“張勝達(dá)、張頂云、張頂瑤與被上訴人王家會健康權(quán)糾紛案”，（2015）興民終字第219 號民事判決書；“趙書軍、鮑建意生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”，（2017）豫02 民終第1530 號民事判決書?；绻麑?dǎo)致雙方受害，一方請求另一方損害賠償訴訟中，是否適用過失相抵的裁判觀點則要混亂得多，有明確適用過失相抵的裁判，③如“上訴人黃漢平、韋美英與被上訴人農(nóng)敏寬健康權(quán)糾紛案”，（2014）百中民一終字第83 號民事判決書；“李秀清、丁登平健康權(quán)糾紛案”，（2017）川20 民終153 號民事判決書。也有明確不適用過失相抵的裁判，④如“金某某與阮甲、顧某某等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”，（2012）浙紹民終字第102 號民事判決書；“郜金生與劉新銀、劉明敏等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”，（2015）新中民一終字第325 號民事判決書；“孫先勇與孫承福等健康權(quán)糾紛案”，（2015）濟(jì)民四終字第350 號民事判決書。還有裁判在該問題上一二審觀點不一致的，⑤如“祝肇民與何春妮、何春香生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”，（2016）桂14 民終64 號民事判決書。此外，有裁判表明互毆不適用過失相抵，但仍然基于其他理由適當(dāng)減輕加害人責(zé)任。⑥如“曹東亞與葉勇、張麗珍等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”，（2014）浙嘉民終字第152 號民事判決書；“柯昌華與廈門公交集團(tuán)同安公共交通有限公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”，（2015）廈民終字第1734 號民事判決書。

總體而言，在互毆引發(fā)的侵權(quán)訴訟中，相對較多的裁判不支持適用過失相抵。反對適用的理由頗為接近，其典型者為如此表述，“原則上，雙方互毆系互為侵權(quán)行為，損害結(jié)果即非同一，也不存在原因力的競合關(guān)系，不符合過失相抵的兩項客觀要件，即損害結(jié)果的同一性與原因力的競合，故不適用過失相抵?！雹摺安軚|亞與葉勇、張麗珍等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”，（2014）浙嘉民終字第152 號民事判決書。

2.臺灣地區(qū)的裁判

關(guān)于互毆是否適用過失相抵，臺灣地區(qū)“最高法院”最初在數(shù)個裁判中⑧參見臺灣地區(qū)“最高法院”“1979年臺上字第967 號民事判決”“1981年臺上字第2905 號民事判決”以及“1982年臺上字第1179號民事判決”。堅持認(rèn)為，互毆系屬雙方互為侵權(quán)行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，且互毆系互相“故意”傷害對方，非屬“過失”，故無臺灣地區(qū)“民法”第217 條過失相抵之適用。⑨另可參照詹森林：《互毆與與有過失》，載《民事法理與判決研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第278 頁。但如此判決遭到不少質(zhì)疑批判，認(rèn)為在互毆之情形，被害人顯然違反防止自身損害發(fā)生或擴大之義務(wù)，加害人行為的可責(zé)性因而降低，應(yīng)有過失相抵原則之適用。⑩詹森林：《互毆與與有過失》，載《民事法理與判決研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第280～283 頁；陳聰富：《過失相抵之法理基礎(chǔ)及其適用范圍》，載《中德私法研究（第4 卷）》，北京大學(xué)出版社2008年版，第17 頁；王澤鑒著：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第316 頁。其后，臺灣地區(qū)“最高法院”裁判立場似乎有所轉(zhuǎn)變，認(rèn)為被害人以言辭及動作挑釁或先行傷人之行為，致使加害人損害被害人，得適用過失相抵，使被害人負(fù)擔(dān)部分損失。①如臺灣地區(qū)“最高法院”“1997年臺上字第1178 號民事判決”認(rèn)為，“經(jīng)查本件事故之發(fā)生，肇因于上訴人在吳某某擺設(shè)之鵝肉攤飲酒，陳某某與隔桌之蔡某某起爭執(zhí)，蔡某某自身上取出水果刀一支朝陳某某胸部等處刺去，致引發(fā)上訴人之追殺，為原審所是認(rèn)。則蔡某某之行為于事故之發(fā)生或擴大，是否與有過失？尚非無斟酌之余地”。臺灣地區(qū)“最高法院”“2004年臺上字第1012號民事判決”指出，本案中，被上訴人以“三字經(jīng)”罵人，且有出手欲傷害上訴人之動作，上訴人始出手，則本損害之發(fā)生，被上訴人是否應(yīng)負(fù)部分責(zé)任，尚值深究。

（三）小結(jié)

通過上述裁判的梳理可知，互毆是否適用過失相抵，各個法院的裁判并不一致，同一法院前后裁判亦可能有別，足見有關(guān)該問題實務(wù)態(tài)度的分歧與混亂。查諸反對適用之判決，主要理由不外乎如下幾點：（1）互毆乃雙方互為侵權(quán)行為，應(yīng)各自向?qū)Ψ截?fù)責(zé)；（2）受害人互毆中為毆打行為，并非造成其所受損害之原因行為；（3）互毆系互相“故意”傷害對方，非屬過失，故不適用過失相抵。如此理由是否可資立論，尤待更細(xì)致的檢討反思。

二、互毆不應(yīng)排除過失相抵的適用

（一）互毆情形排除過失相抵適用理由的質(zhì)疑反思

互毆是否適用過失相抵，需要對前述反對適用的理由逐一分析檢討，以期得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

1.互毆乃相互侵權(quán)行為，應(yīng)各就對方所受損害負(fù)責(zé)，互不得主張過失相抵

無論大陸或臺灣地區(qū)，均有以此為由反對適用過失相抵的法院判決，此前文已述。然若以傳統(tǒng)侵權(quán)損害賠償為視角，無損害不足以構(gòu)成侵權(quán)，則自互毆結(jié)果而言，當(dāng)互毆未導(dǎo)致?lián)p害或僅導(dǎo)致一方損害，均不構(gòu)成相互侵權(quán)，故互毆不必然為相互侵權(quán)行為。

即使互毆為相互侵權(quán)，應(yīng)各就對方所受損害負(fù)責(zé)，但相互侵權(quán)的構(gòu)成，不足以成為一方請求對方損害賠償糾紛解決中反對過失相抵適用的實質(zhì)理由。事實上，此涉及“損害結(jié)果同一性”與否的辯駁?；?，若互為侵權(quán)行為，系屬兩個侵權(quán)行為，損害后果自然并非同一，須“各就對方所受損害負(fù)賠償之責(zé)”。但是互毆應(yīng)否適用過失相抵，所針對的問題并非是，該兩個侵權(quán)行為產(chǎn)生的兩個損害賠償責(zé)任之間能否相抵，而是就一方對另一方的損害賠償訴求，該一方是否對其自身損害的發(fā)生或擴大與有過失，一旦認(rèn)定對于損害與有過失，則該一方所能主張的損害賠償額應(yīng)依法被減少。所以，不應(yīng)簡單以“損害結(jié)果同一性”不具備為由，即當(dāng)然認(rèn)為互毆之雙方互不得主張過失相抵。

2.受害人互毆中為毆打行為，并非造成其所受損害之原因行為

（1）受害人參與互毆的行為對于其自身損害與有原因

過失相抵，最核心的要件為受害人與有過失行為乃其自身損害發(fā)生或擴大的共同原因。實務(wù)中，反對互毆情形適用過失相抵的裁判，其主要理由在于受害人的毆打行為不屬于其所受損害之原因，即“不存在原因力的競合關(guān)系”。

事實上，互毆中，一方的毆打行為系造成另一方損害的原因，其涉及另一方可否依此請求該一方損害賠償?shù)膯栴}。但此與該一方請求另一方損害賠償時，另一方得否主張該一方與有過失而相抵，系屬兩個不同問題。對于后者，須考量者乃該一方在互毆中主動毆打或還擊行為，或者是在先的言辭或行為挑釁，對于其自身損害的發(fā)生或擴大是否具有原因力。筆者以為，互毆是屬暴力行為的互動，存在相互激化甚至升級的可能。往往是，一方的挑釁或毆打還擊，是激怒對方而毆打該一方或使對方加強其攻擊力毆打的原因。自此而言，難謂該一方的行為并非其自身損害發(fā)生或擴大之共同原因。

此外，在一些特殊情形，受害人互毆時的還擊行為甚至可能構(gòu)成其自己所受損害的主要原因，如當(dāng)事人一方于互毆之混亂情形中因欲還擊而失足跌倒，以致頭部受創(chuàng)。①詹森林：《互毆與與有過失》，載《民事法理與判決研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第281 頁。如此情形，受害人自身行為對于其所受損害與有原因，至為明顯，則他方被訴求損害賠償時，應(yīng)可主張受害人之與有過失而減輕責(zé)任。

（2）受害人參與互毆的行為對于其自身損害與有過失

加害人主張過失相抵，除了受害人行為對于損害與有原因外，還需受害人之行為與有過失?！肚謾?quán)責(zé)任法》第26 條（現(xiàn)為《民法典》第1173 條）即如是規(guī)定。盡管筆者一直認(rèn)為，過失相抵之實質(zhì)宜解為“以原因力比較確定加害人責(zé)任的承擔(dān)”，但受害人在社會互動中無過失的合理行為通常并不足以導(dǎo)致?lián)p害。如果僅僅因為受害人的行為在條件關(guān)系意義上對于損害結(jié)果發(fā)生或擴大具有一定作用，即認(rèn)定與有原因而應(yīng)負(fù)責(zé)，將極大損害受害人在與他人正常無過錯互動中不受他人侵害的合理期待。②鄭永寬：《過失相抵與無過錯責(zé)任》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第1 期，第128～129 頁。所以，過失相抵的適用原則上以受害人與有過失為前提。

司法實務(wù)中，互毆是否適用過失相抵，反對者多聚焦認(rèn)為受害人行為并非其所受損害之原因，較少關(guān)注受害人之行為是否與有過失?；校芎θ藢τ诹硪环揭嗫赡茉斐蓳p害，此損害乃受害人故意造成的，此殊為明顯。但此系受害人造成互毆另一方損害的故意，并非等同于其造成自身損害的與有過失，須當(dāng)明辨。

互毆中，受害人毆擊只要不具有正當(dāng)性，其即應(yīng)理性意識到其參與互毆可能因此使自身人身或財產(chǎn)權(quán)益受損，其“顯然違反防止發(fā)生或擴大自己損害之義務(wù)”。③陳聰富：《過失相抵之法理基礎(chǔ)及其適用范圍》，載《中德私法研究（第4 卷）》，北京大學(xué)出版社2008年版，第17 頁。受害人參與互毆，“意味著其對自身可能在互毆行動中遭受損害持放任心理，這應(yīng)當(dāng)是一種‘明知和放任’的故意”。④方強：《結(jié)伙互毆致?lián)p侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)研究》，西南財經(jīng)大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第29 頁。如“李秀清、丁登平健康權(quán)糾紛二審民事判決書”認(rèn)為，原告的傷雖為被告所為，但原告明知與被告互毆可能造成其身體傷害而為之，原告應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，主觀上有過錯。所以，筆者認(rèn)同，對于自身所受損害，受害人參與互毆的行為與有過失。

3.互毆行為之故意不適用過失相抵

臺灣地區(qū)“最高法院”反對互毆適用過失相抵的理由還包括：互毆系相互故意傷害對方，非屬過失，故不生與有過失問題。⑤參見臺灣地區(qū)“最高法院”“1982年臺上字第1179 號民事判決”。該反對理由在我國大陸法院裁判中幾無提及，或因《侵權(quán)責(zé)任法》第26 條及《民法通則》第131 條有關(guān)過失相抵之一般規(guī)定，措辭均為“過錯”，而非“過失”，而大陸學(xué)理與實踐通常認(rèn)為“過錯”包含故意與過失。

需要注意的是，《侵權(quán)責(zé)任法》第27 條規(guī)定：“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任?！雹蕖睹穹ǖ洹返?174 條亦如此規(guī)定。最高人民法院于2003年頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2 條第1 款規(guī)定：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的，依照《民法通則》第131 條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任?！币勒者@些規(guī)定，加害人或受害人一方的故意，可能排除過失相抵的適用。這是否意味著，在互毆中同樣因故意發(fā)生損害或受害，亦應(yīng)有過失相抵適用之排除。

對于上述法律規(guī)定情形中過失相抵適用的限制，有觀點主張將其歸結(jié)為因果關(guān)系問題，即加害人或受害人的故意切斷了另一方過失與損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系。⑦[德]U.馬格努斯、[西]M.馬?。ㄋ_爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一·共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版，第154、第255 頁。但這種解釋難以包容應(yīng)對實踐中故意過失并存致害的多樣性存在，尤其是故意一方對于另一方過失存在不能合理預(yù)見的情形。所以，通行的觀點主張以公平或誠信原則等價值理念來對此注解，即加害人或受害人的故意昭示了加害人強烈的可譴責(zé)性或排除了受害人的可救濟(jì)性，此種情形主張對方的過失擔(dān)責(zé)，均有違公平價值與誠實信用原則，或構(gòu)成故意方的權(quán)利濫用。①[德]U.馬格努斯、[西]M.馬?。ㄋ_爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一·共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版，第154、第295 頁。無論解釋的法理依據(jù)如何，適用限制應(yīng)維系于一方故意與另一方一般過失之間的不對等。過失相抵不應(yīng)一般性地排除故意情形的適用。受害人之與有過失，應(yīng)包括受害人之與有故意在內(nèi)。②曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第264 頁；史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第305 頁。此要點已為《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2 條第1 款第1 句所明確。在互毆情形中，對于一方受害的發(fā)生或擴大，加害人與受害人均與有故意。如此均屬故意之情形，一般認(rèn)為，不排除過失相抵的適用。③董春華：《論比較過錯制度在故意侵權(quán)中的適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第5 期，第62 頁。比較法上通行的觀點也認(rèn)為，如果被告故意造成原告產(chǎn)生損失，而原告也同樣故意促成了損失的發(fā)生，則過失相抵規(guī)則毫無例外地可以適用。④[德]U.馬格努斯、[西]M.馬?。ㄋ_爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一·共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版，第385 頁。

4.互毆若產(chǎn)生兩個損害賠償之債，依相互抵銷處理即可

除了前述司法裁判不支持互毆適用過失相抵的理由外，還有反對適用的學(xué)理觀點認(rèn)為，在互毆過程中，雙方行為皆不具有正當(dāng)性，個人應(yīng)對自己行為之全部后果承擔(dān)責(zé)任。如此可發(fā)生債之抵銷，亦能起到減免賠償給付義務(wù)之功效，此時是否有必要引入過失相抵制度，值得懷疑。⑤朱慶育：《互毆、責(zé)任能力和與有過失之判斷》，載《中德私法研究（第4 卷）》，北京大學(xué)出版社2008年版，第61、第62 頁。簡而言之，該觀點認(rèn)為，互毆若產(chǎn)生兩個損害賠償之債，依相互抵銷處理即可，無需適用過失相抵。

此反對理由涉及互毆而雙方均提出賠償請求時，事先是否適用過失相抵，而后才視情抵銷，結(jié)果是否不同。很顯然，對于任一賠償請求，無論過失相抵適用的基準(zhǔn)主要采過錯程度、原因力，或兼而有之，甚至還考慮其他因素，均可能得出加害人與受害人不同比例的損失分擔(dān)結(jié)果，則過失相抵的適用將先行對損害賠償數(shù)額產(chǎn)生不小影響。如此，事先適用過失相抵而后抵銷，與未經(jīng)適用過失相抵徑行抵銷，結(jié)果可能不同。例如，甲乙互毆，甲的損失為10 萬元，乙的損失為8 萬元，可以確定，甲對于自己的損失的與有責(zé)任為40%，乙對于自己的損失的與有責(zé)任為10%。如果事先適用過失相抵再行抵銷，則甲對乙可請求的損害賠償額為6 萬元，乙對甲可請求的損害賠償額為7.2 萬元，兩債務(wù)相互抵銷之后，甲仍應(yīng)對乙賠償1.2 萬元。若未經(jīng)過失相抵徑行抵銷，則甲可請求乙賠償2 萬元。很顯然，此簡單設(shè)例中，雙方訴求的解決過程中，是否先適用過失相抵確定各方得請求的數(shù)額，而后才相互抵銷，結(jié)果明顯不同。

（二）互毆情形可有過失相抵的適用

根據(jù)《民法典》第1173 條的規(guī)定可知，過失相抵的適用條件有二：（1）受害人對其自身損害的發(fā)生或擴大存在與有過失；（2）受害人的與有過失行為是導(dǎo)致其損害發(fā)生或擴大的共同原因。

互毆之情形，受害人一方的行為可能系屬其自身損害發(fā)生或擴大的原因之一。如受害人一方可能具有挑釁或還擊之動作，此常常是激怒對方而毆打受害人方或使對方加強其攻擊力毆打的原因。且受害人參與互毆，對其自身可能因此遭受損害持放任心態(tài)，至少可構(gòu)成“明知和放任”的故意。受害人與有過失乃廣義之過失，包括故意在內(nèi)。過失相抵并不一般性地排除故意侵害的適用。在互毆情形，對于一方受害的發(fā)生或擴大，加害人與受害人均存在故意，應(yīng)確認(rèn)有過失相抵的適用。

在互毆情形，若產(chǎn)生兩個損害賠償之債，先行適用過失相抵而后抵銷，與未經(jīng)適用過失相抵徑行抵銷，結(jié)果顯然有別。依法理，在一方向?qū)Ψ降膿p害賠償訴求中，應(yīng)先適用過失相抵，確定因受害人與有過失酌減后的賠償數(shù)額。此乃為確定單個訴求可支持的損害賠償數(shù)額之所必需步驟，依此分別確定雙方互負(fù)債務(wù)數(shù)額后，始應(yīng)有抵銷的適用。

三、互毆與過失相抵的適用

（一）互毆與正當(dāng)防衛(wèi)

現(xiàn)實生活中，互毆的成因、過程復(fù)雜多樣?；校环綄α硪环皆斐蓳p害，是否必然構(gòu)成侵權(quán)行為，事實上首先還涉及該一方的行為是否系屬正當(dāng)防衛(wèi)的判斷。正當(dāng)防衛(wèi)是反擊現(xiàn)實不法侵害行為，以保護(hù)自己或他人權(quán)利的行為。《民法典》第181 條規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！闭?dāng)防衛(wèi)，須以現(xiàn)實不法侵害行為存在為前提。“準(zhǔn)此而言，在互毆之情形，倘一方當(dāng)事人系因他方先為不法之毆擊，為排除該不法之侵害而加以還擊，且其還擊行為未逾必要之程度時，則該一方當(dāng)事人之還擊行為即屬正當(dāng)防衛(wèi)而得阻卻違法”。①詹森林：《互毆與與有過失》，載《民事法理與判決研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第279 頁。該一方當(dāng)事人對另一方造成損害因此不構(gòu)成侵權(quán)行為，無需承擔(dān)賠償責(zé)任，則此損害受害關(guān)系中，自然不存在受害之另一方得主張過失相抵之問題。相反，互毆中任何一方若不限于防衛(wèi)他方不法之侵害，而有侵害他方的意思，或者是防衛(wèi)中超出必要限度而為還擊毆打，則互毆之雙方均不得主張正當(dāng)防衛(wèi)。如在“張勝達(dá)、張頂云、張頂瑤與被上訴人王家會健康權(quán)糾紛案”二審判決書中，裁判意見認(rèn)為，本案糾紛是被上訴人王家會與上訴人張勝達(dá)為了爭搶顧客引起的，在王家會與張勝達(dá)發(fā)生抓扯后，上訴人張頂云、張頂瑤并未顧及雙方系親屬關(guān)系，本應(yīng)冷靜地進(jìn)行勸解，反而參與到與王家會的抓扯，造成矛盾的擴大及被上訴人王家會受傷，本案上訴人在主觀上具有傷害他人的故意，不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

（二）互毆中過失相抵適用的考量因素

過失相抵的適用，原則上應(yīng)以受害人的與有過失為前提。但無論加害人或受害人的過錯如何，過錯程度與實際造成的損害大小并不當(dāng)然對應(yīng)，②[美]丹·B·多布斯：《侵權(quán)法（上冊）》，馬靜等譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第363 頁；張新寶、明?。骸肚謾?quán)法上的原因力理論研究》，載《中國法學(xué)》2005年第2 期，第97 頁。過錯本身因此不應(yīng)決定損失分擔(dān)的大小。所以，過失相抵，其實質(zhì)應(yīng)在于，通過評判確認(rèn)加害人過錯行為與受害人過錯行為對于損害的原因力，在此基礎(chǔ)上使加害人對其致害比例或部分擔(dān)責(zé)。③鄭永寬：《過失相抵與無過錯責(zé)任》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第1 期，第127～128 頁。如曾世雄先生所言，決定責(zé)任大小的，乃損害原因力之強弱，而非過失程度之輕重；過失程度如何，僅為判斷原因力強弱之參考。④曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第269 頁。王利明教授同樣主張：過失相抵的法理依據(jù)主要在于受害人的過錯與損害的發(fā)生或擴大具有因果關(guān)系。參見王利明著：《侵權(quán)責(zé)任法研究（上卷）》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第476 頁。

過失相抵的適用主要應(yīng)考量雙方行為的與有原因力，此乃自己責(zé)任原理之要義，至少在邏輯上應(yīng)如此堅持。但實踐中，原因力與過錯程度的判斷可能同樣模糊，不易量化判斷。例如，一方挑釁激怒對方而被打或者先出手毆打招致對方更兇狠的毆擊，如何判斷其中該一方挑釁或先毆打行為對于自身損害的原因力，著實不易。此外，我國過失相抵法律條文對于“過錯”措辭的強調(diào)、過錯程度通常與損害大小成正比此不盡可靠的感知，以及應(yīng)使過錯程度參與損害賠償額決定的主張⑤葉金強：《論過錯程度對侵權(quán)構(gòu)成及效果之影響》，載《法商研究》2009年第3 期，第70 頁。等因素，也都可能多少影響法官在適用過失相抵決定受害人應(yīng)分擔(dān)損失的裁量中，并不單純采納原因力的標(biāo)準(zhǔn)，而更可能接受“因果關(guān)系和可責(zé)性的緩和物”，作為分配損害賠償百分比時的主要考量因素。①[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾著：《歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）》，焦美華譯，張新寶審校，法律出版社2001年版，第652 頁。我國法院的司法裁判，包括臺灣地區(qū)支持在互毆侵權(quán)糾紛中適用過失相抵的判決，基本均兼采原因力與過錯程度作為決定雙方當(dāng)事人應(yīng)分擔(dān)損失數(shù)額的基準(zhǔn)。②“張勝達(dá)、張頂云、張頂瑤與被上訴人王家會健康權(quán)糾紛案”，（2015）興民終字第219 號民事判決書；“上訴人黃漢平、韋美英與被上訴人農(nóng)敏寬健康權(quán)糾紛案”，（2014）百中民一終字第83 號民事判決書；“李秀清、丁登平健康權(quán)糾紛案”，（2017）川20 民終153 號民事判決書；臺灣地區(qū)“最高法院”“1976年臺上字第2433 號民事判決”。

總結(jié)而言，過失相抵，理論上應(yīng)以原因力為適用的主要基準(zhǔn)，但實踐中，難以回避過失相抵適用所需的自由裁量。自由裁量的展開，無論將過錯程度作為判斷原因力強弱之參考，或使其以獨立因素參與損失分擔(dān)的決定，均無法根本否定過錯程度在過失相抵適用中的角色功能。在雙方過錯與行為作用更顯復(fù)雜糾纏的互毆的過失相抵中，適用考量因素的兼顧可能尤為現(xiàn)實普遍。

（三）過失相抵與損害的擴大

《侵權(quán)責(zé)任法》第26 條僅規(guī)范受害人對于損害發(fā)生的與有過失?！睹穹ǖ洹返?173 條作為過失相抵的一般規(guī)定，涵括了對于受害人就損害發(fā)生或擴大與有過失的規(guī)范。就此而言，受害人對于損害之?dāng)U大與有故意時，在互毆情形應(yīng)有過失相抵之適用。比較法上有探討的疑難問題為，受害人就損害的擴大僅有一般過失或輕微過失時，加害人是否因其致害的毆打行為系出于故意，即因而不得主張受害人的與有過失，而須就擴大之損害負(fù)全部賠償責(zé)任。即如《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2 條第1 款所規(guī)定的，侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，司法解釋的該項規(guī)定對于損害擴大之情形，應(yīng)無適用余地，受害人仍應(yīng)承擔(dān)與有過失之不利。“蓋避免損害之?dāng)U大系在被害人所得支配之范疇內(nèi)，而加害人對之原則上已無從加以控制，此與加害人可本于主觀之意思，故意引發(fā)損害之發(fā)生者，自應(yīng)為不同之處理”。③詹森林：《互毆與與有過失》，載《民事法理與判決研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第284 頁。

四、結(jié)論

互毆是否適用過失相抵，我國當(dāng)前司法裁判仍然頗為混亂。事實上，互毆無論構(gòu)成一方侵權(quán)或雙方侵權(quán)，對于一方的受害，受害人參與互毆的與有過失行為對于其自身損害的發(fā)生或擴大，仍可能為共同原因，在排除構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的情形，可有過失相抵之適用。此中，與有過失原則上包括與有故意在內(nèi)?；獦?gòu)成雙方侵權(quán)時，即使雙方均對對方提出損害賠償之訴求，在確定任何一方可得主張的損害賠償額時，視情先適用過失相抵，而后再與對方之債相互抵銷，與未經(jīng)適用過失相抵徑行相互抵銷，結(jié)果可能有明顯不同。綜上，互毆之情形，仍可能符合過失相抵之要件，而有適用之可能；且過失相抵之適用，對于當(dāng)事人的訴求會帶來實際影響，故有適用之必要。