李正新 王杰

〔摘要〕 通說與實務對想象競合一般從一重處斷，但是想象競合侵害了數個法益且具有數個罪過，符合數個犯罪構成要件，應當數罪并罰。對想象競合不宜關注存在意義上的行為，而應當關注行為事實所具有的規(guī)范意義。適用數罪并罰并未違反禁止重復評價原則，通說對“同時構成其他犯罪的”解釋存在偏差，從一重重處斷也有不足之處，數罪并罰有利于法益保護，不會導致刑罰過重。

〔關鍵詞〕 想象競合;法益保護;從一重處斷;從一重重處斷;數罪并罰

〔中圖分類號〕DF611 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1009-1203（2021）05-0089-06

傳統(tǒng)觀點認為，想象競合是指一個行為觸犯數個罪名的犯罪形態(tài)。我國刑法中盡管沒有規(guī)定想象競合犯的概念，但想象競合犯在刑法理論和司法實踐中得到了廣泛認可〔1〕182。對想象競合的處斷在理論上存在三種主張：一是從一重處斷說，這是當今我國學界的通說，絕大多數學者贊成此說。二是從一重重處斷說，這是少數學者的觀點。三是數罪并罰說，這也是少數說。當前，學界逐漸對從一重處斷原則提出質疑并主張從一重重處斷或數罪并罰。筆者認為，基于法益保護的需要，對想象競合應數罪并罰。

一、從一重處斷說之批判

傳統(tǒng)理論認為想象競合屬于實質的一罪，應當從一重處斷，即依照行為所觸犯的數個罪名中法定刑較重的罪名定罪處罰，這是我國的通說，也是絕對多數說。

從一重處斷說的理由主要有三點：首先，該說認為想象競合只有一個行為，“一行為僅能是一個犯罪，不管該行為成就多少構成要件，或多少法律規(guī)范被侵害”，“因其只有‘一個行為’，具有不同于單純一罪，也區(qū)別于典型數罪的特征”〔2〕。張明楷教授認為想象競合只有一個行為，只是作為科刑上一罪處理〔3〕。周光權教授也持此觀點〔4〕380。其次，正是“一行為”的原因，從一重處斷論者認為，對一個危害行為只能在刑法中評價一次，若數罪并罰無疑是對行為的重復評價〔5〕。再次，關于從一重處斷的法理根據存在不同學說。主觀責任論認為，想象競合中行為人僅有一次對法秩序的反抗，“僅存在一個意思活動，也就僅有一次規(guī)范意識的突破，故其較有多次意思活動、多次規(guī)范意識突破的并合罪（實質競合）要減輕處罰”〔6〕，“比較以數行為實施數個獨立的犯罪，其犯罪動機（反社會性）或惡性要輕些，因而其責任之非難也相應為輕，故有必要以一重罪處斷而予以寬恕”〔7〕。違法減少說認為，在所實現(xiàn)的數罪之間具有不法親緣或者不法類似關系時，根據量刑中禁止雙重評價的原則，量刑時只能奉行限定的吸收原則，即按照最重一罪量刑，但宣告刑不得低于輕罪的最低刑。倘若行為實現(xiàn)的數罪間不具有不法的親緣關系，即使僅有一個自然意義上的行為，也應認定為實質競合，應在量刑中適用數罪并罰的原則〔6〕。違法與責任減少說則基于禁止重復評價與責任主義，認為在不法與責任的層面都要避免重復評價。總之，從一重處斷說的理由無非是“一行為”和禁止重復評價原則，但是在提倡法益保護的今天，這些理念應當有所改變。

（一）罪數判斷標準：以法益為指導的規(guī)范評價

筆者認為，罪數不能機械地從客觀或者主觀的角度進行判斷，從規(guī)范目的出發(fā)的犯罪構成標準說則是合適的。一方面，犯罪是不法且有責的行為，各國通行的罪數判斷標準中，沒有哪一種標準僅從客觀或者主觀的角度進行罪數判斷，而是同時兼顧客觀與主觀。另一方面，罪刑法定原則決定了無論采取何種罪數判斷標準，都必須以刑法規(guī)范為基本根據。我國的犯罪構成說間接師承于德國階層犯罪論體系，也應在罪刑法定原則制約下兼顧主客觀方面。在罪數問題上大陸法系存在兩種體系：一種是德國盛行的行為·競合論，競合論以行為為基底，核心在于判斷何為“一行為”、何為“復數行為”，能夠評價為“一行為”的便是一罪，評價為“復數行為”的便是數罪，而數罪必定是“復數行為”。第二種是日本的罪數論，該思路直接提出罪數的判斷標準，行為標準只是其中一種。

在筆者看來，德國的行為·競合論并不合理，因為從存在論上永遠都不可能明確什么樣的行為才是“一行為”，應當對行為進行目的性、規(guī)范性的思考。任何一個概念的提出，都應當具有明確的目的性，并且應當以該目的性作為思考該概念一切問題的出發(fā)點和歸宿〔8〕。確定“一行為”的目的是確定犯罪的數量問題，并據此決定刑罰的適用，既然刑法的研究對象是犯罪，那么就應當明確犯罪的本質是什么、什么樣的行為是犯罪，這就必須從目的出發(fā)根據刑法的規(guī)定去討論，這是罪刑法定原則的要求。詳言之，犯罪的本質是法益侵害，刑法的目的是保護法益，應當從犯罪的本質、刑法的目的出發(fā)去討論罪數問題，罪數的研究必須以法益為中心而展開。

學界對于罪數的判斷標準存在不同觀點。行為標準說認為應當以行為的個數作為判斷罪數的標準，但是行為單復的評價標準早已不再是純粹存在論意義上的行為。若按自然行為論、有意行為說的觀點，任何表現(xiàn)于外的身體動作都可以被分解為無數個階段。目的行為論與犯意標準說相似，強調行為人的主觀世界，從主觀、犯意角度判斷行為與罪數的單復，但是，主觀上的犯罪意圖可能并沒有實害行為，比如迷信犯。所以，在有犯意無犯行的情況下，行為人可能被定罪，這就擴大了處罰的范圍;即使是滿足行為要件的行為，并不總是存在“一種可受責罰的意圖”，因為可能并不存在“可受責罰的意圖”可供“執(zhí)行”〔9〕。法益標準說認為，犯罪的本質是對法益的侵害，不侵害法益的行為就不可能構成犯罪，所以罪數判斷應以侵害法益或者犯罪結果的個數為標準，侵害一個法益或發(fā)生一個結果的，是一罪;侵害數個法益或發(fā)生數個結果的，是數罪〔1〕177。筆者認為，法益標準說的出發(fā)點是正確的，只是需要在此基礎上進一步對刑法規(guī)范所保護的法益作出解釋，不同規(guī)范所保護的法益可能存在交叉、包含關系，這是需要法益標準說所進一步解決的。德日理論界主張的構成要件標準說受到了批判，因為構成要件只是成立犯罪的一個階層、步驟，完全地成立一罪還需要具有違法性和有責性，只有在符合構成要件并且不具備違法阻卻事由和責任阻卻事由時，行為才構成犯罪，這是我國學者批評構成要件標準說的主要理由，筆者也贊同這一觀點。當然，我們也應當看到，在日本的刑法理論中，構成要件與違法性、有責性往往是相通的，構成要件被視為違法有責類型，故意、過失既是構成要件要素也是責任要素，所以符合構成要件的行為原則上也就具有違法性、有責性，從這一角度看，一次符合構成要件是一罪、數次符合構成要件是數罪也是有道理的。總之，罪數的判斷應當從刑法規(guī)范出發(fā)，明確刑法規(guī)范保護的法益，根據保護的法益去解釋犯罪構成要件，只有當行為侵害了法益（違法性）且行為人對法益侵害具有故意或者過失時，才會構成刑法上的一罪，滿足數個或數次滿足不同“不法-有責”的成立數罪。

對事實評價具有規(guī)范意義才具有刑法上的價值，犯罪既是對法益的侵害，也是對規(guī)范的違反，刑法上對行為的解釋應當以法益為指導，單純討論行為概念對于罪數的認定沒有意義。正如金德霍伊澤爾教授所指出的，“刑法上的行為概念涉及的是對于刑法上舉止規(guī)范的遵守，所以，從刑法學角度上說，只有那些可被人們解釋成為違反刑法上舉止規(guī)范的舉止，才具有社會意義，或者才是人格的外在表現(xiàn)”〔10〕。刑法的目的是保護法益，規(guī)范之所以成為規(guī)范必定有其所要保護的法益，罪數的認定也應當以法益保護為中心，而“作為犯罪概念基底的行為”只是一個觀念形象，其重要性有限。也就是說，即使取消這一意義上的行為概念，對于犯罪的認定基本上也不會出現(xiàn)偏差，有意義的是實行行為而非行為〔4〕105。因此，在罪數的認定上不應局限于采取何種行為理論，而應當從規(guī)范目的出發(fā)判斷行為是否侵害了法益，行為人對造成的侵害是否具有責任，只要能夠對所侵害的法益按照刑法規(guī)范蘊含的犯罪構成進行一次完整的“不法-有責”的評價，就應當認定為一罪。比如，行為人一槍致一死一傷案中，行為人已經認識到了槍支所具有的殺人威力，也應當認識到開槍可能給其他人造成的損害。即使行為人沒有認識到可能會發(fā)生這一結果，但至少具有認識的可能性。只要對致其他人損害的結果具有認識的可能性就沒有理由不對其歸責。所以行為人違反了兩個規(guī)范，侵害了兩個法益，也不存在責任阻卻事由，兩個法益侵害結果均應當歸責于行為人。綜上所述，行為概念在罪數認定中沒有實質意義，重要的是法益損害結果的評價。

（二）禁止重復評價的對象：事實而非行為

持有從一重處斷論者，一個重要原因在于認為數罪并罰違背了禁止重復評價原則。持該觀點的學者機械地理解了禁止重復評價的意涵，禁止的重復評價并非是對同一行為的重復評價，而應當是對同一事實的重復評價，反映在罪數問題上應當表現(xiàn)為禁止對同一不法事實的重復評價，從一重處斷論者顯然將“同一事實”機械地理解為“同一自然行為”。所謂重復評價，表面上是對犯罪構成事實進行了重復使用，實際上是我們對存在論上的同一事實所反映出來的同一不法內涵和同一罪責內涵進行了重復考量，進而在犯罪構成符合性的判斷以及刑罰量定中對該事實重復使用，導致重復處罰。評價對象雖然是同一行為，并不必然帶來重復評價，存在同一犯罪行為事實只是成立重復評價的形式條件，該同一行為事實體現(xiàn)了同一不法內涵和罪責內涵，才是成立重復評價的實質性條件〔11〕。所以，如果一個事實中的不同要素可以被評價為不同的“不法-有責”時，并不屬于重復評價?！氨M管行為事實是刑法評價的核心，但結果、行為主體和主觀方面等也是刑法評價的對象，其切實地影響著犯罪的認定和刑罰的裁量”〔12〕。比如，行為人一槍致一死一傷案中，行為人的確只有一個行為①，但這并非刑法應當關注的全部事實，刑法更應當關注的是法益侵害的結果、主觀罪過等事實的全部，僅將禁止評價的對象限定于“身體舉動”這一事實顯然不是全部事實，從一重處斷論者似乎沒有意識到這一問題。一個行為可以產生多個事實效果，也可以具有多個規(guī)范意義，因而一個行為可以受到多次規(guī)范評價。一槍致一死一傷的情形中，雖然只有一個開槍行為，但造成了兩個法益侵害的結果，且兩個法益侵害結果均具有刑法上的重要價值，應當進行刑法上的評價，不能因為行為人僅具有一個殺人故意就對過失造成重傷的結果不作評價。

（三）對“同時構成其他犯罪的”解釋存在偏差

在我國刑法典中，存在不少“同時構成其他犯罪的……”規(guī)定，該種規(guī)定的目的大多在于處理此罪與彼罪的關系，但不可將少數條文的規(guī)定作為其他條文的處理準則?！跋胂蟾偤戏覆⒎鞘莻€法定概念，其處罰原則我國刑法也未作規(guī)定?！薄?3〕有些學者是根據少數條文的規(guī)定得出想象競合應當從一重處斷的結論，例如《刑法》第329條第1款和第2款分別規(guī)定盜竊、搶奪國有檔案罪，擅自出賣、轉讓國有檔案罪，第3款規(guī)定：“有前兩款行為，同時又構成本法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睆囊恢靥帞嘣瓌t的支持者認為第329條是對于想象競合從一重處斷原則的有力支持，同時認為該原則“對其他想象競合犯同樣適用”〔1〕183，我國的一些司法解釋也遵從了這一立場②。應當說明的是，除法條有特別規(guī)定之外，想象競合從一重處斷是解釋者得出的結論，并不是法律的規(guī)定，解釋者只是將少數法條從一重處罰的方式拓寬到其他想象競合的情形中，其他想象競合情形的處理法條中并沒有規(guī)定。類似“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的條款在我國有十多處〔14〕。但是刑法典中少數條款的規(guī)定不能成為從一重處斷的理由，若是據此推而廣之難以令人信服，因為刑法中還有不少規(guī)定數罪并罰的條款，如第120條第2款規(guī)定：“犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數罪并罰的規(guī)定處罰。”第157條第2款規(guī)定：“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百七十七條規(guī)定的阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務罪，依照數罪并罰的規(guī)定處罰?！卑创诉壿?，是否能根據這些少數規(guī)定也認為對想象競合應當數罪并罰呢？從法益保護的角度出發(fā)，忽視刑法條文的形式規(guī)定，自然就會對想象競合處以數罪。類似舉例，《刑法》第266條詐騙罪條款規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，如果行為人冒充軍警人員實施詐騙行為并騙取了一定數額的財物，是否應當摒棄詐騙罪的適用？傳統(tǒng)理論對此可能認為應當從一重處罰〔15〕，然而，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”并不意味著排除了該條款的適用，只是說，如果滿足其他條款規(guī)定的，其他條款也應當適用，這也是為了維護規(guī)范的效力，而非從一重處罰，從一重處罰則帶有了選擇的意味。所以，此種情況下應當按照數罪并罰，但是如果立法或司法解釋將騙取的財物作為招搖撞騙罪的情節(jié)要素，則應當承認兩法益之間具有法益包含關系，應避免重復評價，只能適用招搖撞騙罪。然而，詐騙罪以數額較大為成立條件，招搖撞騙罪的成立并無數額較大的要求，因而數罪并罰并未違反禁止重復評價原則，也未對侵害法益進行重復評價，相反，卻保護了法益。

二、從一重重處斷之否定

（一）基于從“一重”的不足作出的改進

何榮功教授支持從一重重處斷說，其站在“一行為”的立場上，認為想象競合是侵害數個法益的行為，從法益侵害的事實出發(fā)，應采取從一重重處斷說，并指出“重處斷”是從重處罰，而非加重處罰〔13〕。陳偉教授從威懾犯罪的角度認為，從一重重處斷原則有助于降低企圖為非作歹者的犯罪念想，使其面對刑罰的嚴厲制裁而收起撥動的心弦，不敢肆意而為，從而達到預防犯罪的目的。學者吳振興認為，“比起實際的數罪，它只有一個行為，缺少行為要件;比起單純的一罪，它有超出的客體要件、結果要件、甚至罪過要件……如果能夠與其實際相適應，輕于實際的數罪，但重于單純的一罪，那就可以認為是更能體現(xiàn)罪刑均衡原則的適宜方法”〔16〕。在國外立法中，瑞士立法采取了從一重重處斷說。《瑞士聯(lián)邦刑法典》第68條規(guī)定：“因一行為或數行為可能被科處數個自由刑的，法官可就其最嚴重的行為科處自由刑，并適當提高該自由刑的期限，但是所提高至刑期不得長于應科處自由刑之最高限之一半。判刑時法官應受刑種最高限的約束?！币獯罄谭ㄒ膊捎眠@一做法，其第81條第1款規(guī)定：“對于以單一的作為或者不作為觸犯不同的法律條款或者實施違反同一法律條款的多次侵害行為的人，按照對最嚴重的侵害行為本應科處的刑罰處罰，并且可在3倍的幅度內增加刑罰?！薄?7〕

應當說，從一重重處斷看到了從一重處斷未全面評價被害法益的缺陷，認為其處罰偏輕。因為從一重處斷是行為所造成的事實符合數個犯罪構成要件，選擇數罪中法定刑較重的罪名進行處罰，這樣的評價方式忽視了另一法益侵害結果，或者說，對行為所造成的較輕結果根本沒有作出刑法上的評價。刑法的目的是保護法益，這種處理方式顯然違背了刑法的目的，也違背一般人的正義情感。因此持該立場的學者試圖在“一重”基礎上再從重處罰，以達到罪刑之間的適應，這點值得肯定。

（二）對從一重重處斷的疑問

當然，筆者對從一重重處斷原則也存有疑問：第一，不論將從重處斷理解為從重還是理解為加重，均未對法益損害的事實作出全面的評價。從重處斷的目的是將行為造成的損害予以刑法上的評價，但沒有在定罪層面對侵害法益的行為予以刑法上的否定，只是在量刑層面“和稀泥”。因為行為人通過一行為造成數個法益侵害，對數個法益侵害事實都具有罪過時，完全滿足數個“不法-有責”評價過程，僅通過量刑對事實予以評價的做法值得懷疑。第二，從一重重處斷的結果是刑罰在一重罪的法定刑幅度內加重，這依舊是一個罪名下的加重，相對于從一重處斷，從一重重處斷的實際刑罰確實增加了，倘若據此就認為從一重重處斷具有刑罰的威懾效果恐怕難以令人信服。因為按照數罪并罰的思路更加具有威懾效果，對于一般民眾而言，犯罪人被宣告為數罪，其懲罰必然重于被宣告為一罪，即使數罪的刑罰結果比從一重重處斷的刑罰結果輕，民眾在直觀上也會認為數罪的懲罰更嚴厲。第三，前文已述，一行為的形式已經不再重要，重要的是行為所造成的法益侵害，認為想象競合作為數罪缺少行為要件的觀點仍然是存在論意義上的行為觀。

三、數罪并罰之提倡

筆者認為，從法益保護的目的出發(fā)，對想象競合處以數罪并罰是可行的。誠然，這種處理思路還需要從法益的解釋、刑罰的合理性等方面繼續(xù)探討。

（一）數罪并罰的前提與歸宿：法益保護

刑法的目的是保護法益，不同的罪名保護不同的法益，因此在罪數認定上應當明確不同罪名的保護法益及法益之間的關系。任何一個被侵害的法益都需要解釋〔18〕。不同的罪名保護的法益可能會存在重疊與交叉，當行為侵害了多個罪名保護的法益，其中某一罪名的保護法益包含其他罪名的保護法益時，被包含的法益就應當被吸收，否則就是重復評價。比如，詐騙罪與保險詐騙罪，姑且不論其法定刑的設置是否合理，應當承認，詐騙罪僅侵犯了財產，保險詐騙罪不僅侵犯了財產，而且擾亂了金融管理秩序〔19〕。當行為人利用保險關系進行詐騙時，就應當定性為保險詐騙罪而非詐騙罪，也非保險詐騙罪與詐騙罪數罪并罰。再比如，交通肇事罪致人死亡的情形與過失致人死亡存在著重合，前者重點保護的法益是公共交通秩序（公共安全），后者保護的法益是公民的生命安全，在交通肇事致人死亡的情形中，刑法規(guī)范就已經考慮了致人死亡的情況，因而生命法益就已經被評價到交通肇事的規(guī)范中，無須以交通肇事罪和過失致人死亡罪數罪并罰。還可以強奸罪與強制猥褻罪為例，強奸是對他人性自主權的侵犯，強制猥褻也是對他人性權利的侵犯，但是強奸對性權利的侵害更甚，因而吸收了對猥褻行為的評價，也就不再認定強制猥褻罪。換言之，能夠被認定為強奸罪的行為必然可以被認定為強制猥褻罪。

犯罪的本質是侵害法益，應當根據行為所符合的犯罪構成、犯罪構成保護法益之間的關系評價行為人的罪數?？陀^目的論解釋方法在今日被視為“解釋的王冠”〔20〕，在規(guī)范目的面前，單純討論行為概念已不再有意義，有意義的是行為造成了什么樣的后果，即行為的規(guī)范效果。從生活角度看，老師在課堂上拍桌子，有意義的不是拍桌子的動作、用手拍還是用書拍、拍了多少下，而是老師為什么要拍桌子。在想象競合問題上，行為人的行為是什么樣的③、是作為還是不作為、殺人是用了刀還是用了棍，這些都不重要，重要的是殺人結果，被害人有沒有死亡（形態(tài)）、死了多少人（罪數）。因此，以法益保護為中心，從刑法規(guī)范所蘊含的犯罪構成要件出發(fā)判斷罪數是認定罪數的應然方向。

（二）數罪并罰并不會導致刑罰過重

有學者認為，想象競合犯只有一個行為，數罪處理有重刑主義嫌疑〔2〕。筆者認為，在對被侵害法益作出充分評價的前提下，按照數罪處理并不會加重對行為人的處罰。違法是客觀的，責任是主觀的，犯罪的判斷以違法有責為基礎，以犯罪構成為標準，如此只能得出一罪一罰、數罪數罰，并不會導致一罪數罰或者數罪一罰，完全能夠實現(xiàn)罪刑等價〔21〕。比如，一槍致一死一傷（重傷）案中，按照筆者的觀點，對行為人當以故意殺人罪、過失致人重傷罪并罰，過失致人重傷罪的法定刑為三年以下有期徒刑或者拘役，相較于從一重重處斷的結果可能并不會產生太大的差別，且能夠起到更好的威懾作用。另外，我國數罪并罰采取的是限制加重的綜合模式，這也保證了數罪并罰不會導致極端的重刑，相反，認為數罪并罰過重的觀點是站在傳統(tǒng)理論缺陷的基礎上去評價想象競合的應然刑罰效果，摒棄傳統(tǒng)的不當思維自然會認為數罪并罰是合理的。

數罪并罰的過程是否會導致主觀的重復評價？日本學者平野龍一認為，想象競合犯基于一個意思活動，僅系一次規(guī)范意識的突破，與實質數罪系復數意思活動而為數次規(guī)范意識的突破有所不同，因而其應當擔責較輕〔2〕。筆者認為這樣的評價并不妥當，對于罪過應當結合行為時的具體環(huán)境進行規(guī)范判斷。想象競合的“一個意思”是一個“有明確目的”的活動，但是一個有明確目的的活動并不意味著在實現(xiàn)這一目的的整個事實中僅存在一個罪過，也可能存在多個罪過。在開槍致一死一傷案中，行為人的“一個意思”是故意殺害甲的故意意思，但這并不能否認行為人對乙的死亡沒有過失，若行為人在行為時對于結果不具有預見可能性，則只能認為乙的死亡屬于意外事件。

四、余論

從法益保護視角認為想象競合屬于數罪，可能會直接否認“想象競合”這一概念存在的必要性。的確，按照筆者的觀點，想象競合就會成為一個沒有必要的概念，只有部分法條競合是真實存在的。牽連犯也應當數罪處罰，而非擇一重處斷;連續(xù)犯應當數罪處罰，只不過可分為同種數罪與異種數罪;吸收犯可能由于法益之間的包含關系只能認定為一罪;有些行為雖然侵犯了數個法益，但是由于對行為人的事后行為不具有期待可能性，僅能認定為一罪，這些均未突破“不法-有責”的判斷程式。

〔注 釋〕

①此處認為行為人開槍只有一個行為只是從一般生活意義上而言的，與在刑法理論上采取哪一種行為理論沒有關系，不代表筆者采納了自然行為論抑或是社會行為論，因為生活中的一般人可能均會認為這是一個行為。

②比如最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙罪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“冒充國家機關工作人員進行詐騙，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

③此處主要是指行為概念，當然，實行行為對于犯罪的形態(tài)、量刑是有意義的。

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責任編輯 梁華林