沈 偉 黃橋立 張龍昊

(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院,上海 200030)

隨著中國經(jīng)濟崛起和對外貿(mào)易、投資額增長，中國與美日歐等發(fā)達經(jīng)濟體之間的貿(mào)易摩擦問題更加突顯。近年來，發(fā)達經(jīng)濟體對中國政府主導(dǎo)型經(jīng)濟發(fā)展模式“愈發(fā)不信任”①，認為“國家資本主義”經(jīng)濟模式會引發(fā)不公平競爭，產(chǎn)生市場扭曲，損害他國企業(yè)并威脅經(jīng)濟安全②。作為政策應(yīng)對，美國連同歐盟、日本等在國際上力推“競爭中性原則”，矛頭直指中國國有企業(yè)競爭中性偏離問題。競爭中性原則的國際法化傾向更是加劇了我國在提升市場競爭公平度與國企改革方面的現(xiàn)實壓力。

我國處在引入競爭中性原則的初期，對于競爭中性概念存在矛盾的認識。一方面決策者逐漸認識到競爭中性改革的必要性，明確了“市場決定生產(chǎn)要素分配”對解決市場扭曲問題與提高市場資源配置效率的重要意義；另一方面，我國政企關(guān)系盤根錯節(jié)，政府對國企的支持一時難以退出。有學(xué)者認為競爭中性已經(jīng)異化，與我國體制相悖，不應(yīng)當(dāng)引入③，上述認識沖突背后反映出競爭效率與社會發(fā)展整體目標(biāo)之間的現(xiàn)實矛盾。絕對的競爭中性原則在實踐中難以實現(xiàn)，出于社會公共性目標(biāo)或矯正市場失靈的正當(dāng)考慮，國家會對一定的中性偏離行為留下缺口，形成競爭中性原則的避風(fēng)港，也就是競爭中性的例外規(guī)則或豁免規(guī)則④，但是在落實競爭中性原則成為迫切目標(biāo)的當(dāng)下，需要警惕此類例外可能成為阻礙競爭中性原則落實的理論依據(jù)和制度安排，例外規(guī)則不僅需要與經(jīng)濟體發(fā)展水平相匹配，而且必須與競爭中性一同在法治化的框架中得以確立和實現(xiàn)。

一、競爭中性原則的興起與競爭中性例外規(guī)則

(一)競爭中性原則的興起

競爭中性原則通常指由政府所有或主導(dǎo)的企業(yè)不因其政府背景、控制或國家所有的性質(zhì)而獲得相較于私企或外企在競爭上的凈優(yōu)勢⑤。競爭中性最早的實踐緣起于澳大利亞，1993年《希爾默報告》將競爭中性的內(nèi)涵限定為“維護國企與私企之間的公平競爭”，并且在20世紀(jì)90年代逐步建立了競爭中性外部監(jiān)督機制以落實競爭中性原則⑥，這一提法隨后被美國采納，用于指責(zé)中國企業(yè)在政府支持下形成的不正當(dāng)競爭優(yōu)勢對市場和企業(yè)構(gòu)成了威脅。為保持美國對全球經(jīng)濟格局的控制力并維持其話語權(quán)，美國政府著力在國際上推廣競爭中性原則，具體表現(xiàn)為美國在《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》《美墨加協(xié)議》等貿(mào)易協(xié)定中設(shè)置“競爭中性條款”，其中對競爭中性適用主體的范圍還包括享受政府特別優(yōu)惠的企業(yè)⑦。歐盟歷來是市場扭曲的堅定反對者，歐盟競爭法與競爭政策普遍適用于所有參加市場經(jīng)濟活動的主體，并且對政府補貼施加嚴(yán)格的審查機制，設(shè)置少量豁免情形⑧。歐盟頒布了嚴(yán)格的透明度指令，要求政府與國企以及國企內(nèi)部的財務(wù)透明化，以防企業(yè)的商業(yè)與公共服務(wù)活動之間發(fā)生交叉補貼，引發(fā)市場競爭的扭曲⑨。歐盟委員會于2020年6月發(fā)布的《關(guān)于在外國補貼方面創(chuàng)造公平競爭環(huán)境的白皮書》對于非歐盟國家政府或公共機構(gòu)提供的補貼或資助的控制呈現(xiàn)收緊趨勢。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(以下簡稱“經(jīng)合組織”)則自2009年起對競爭中性開展了較為細致的實證研究，推出了以《競爭中性：維持國企和私企之間的公平競爭環(huán)境》為代表的一系列研究報告，致力于將競爭中性政策類型化為指導(dǎo)性建議以達到推廣效果。

我國自加入世界貿(mào)易組織以來，加快了市場經(jīng)濟體制改革步伐，顯著提高了經(jīng)濟活力并著力融入世界市場，但是與“自由競爭市場”仍然差距較大，競爭中性偏離非常明顯⑩。在國際層面，部分發(fā)達國家堅稱中國國企存在非自由競爭條件下的競爭優(yōu)勢，拒絕承認中國市場經(jīng)濟地位，并擔(dān)憂中國國企從政府處獲得優(yōu)勢將會通過投資或者貿(mào)易渠道外溢至其他市場，破壞國際市場公平競爭秩序。在保護主義與保守主義疊加影響下，原本歸屬競爭法范疇的競爭中性原則明顯擴張，發(fā)達經(jīng)濟體希望通過雙邊及多邊規(guī)則影響貿(mào)易談判，進而影響貿(mào)易或投資對象國的市場競爭制度規(guī)則和環(huán)境，這一趨勢首先對中國國企參與全球競爭形成直接沖擊，對“走出去”戰(zhàn)略和“一帶一路”規(guī)劃等國家主導(dǎo)下的外向型經(jīng)貿(mào)政策形成制度阻礙。在國內(nèi)層面，國企改革遭遇瓶頸，國企在監(jiān)管、稅收和政府采購等方面的顯性或隱性的“不當(dāng)優(yōu)勢”對民企產(chǎn)生了巨大擠出效應(yīng)，嚴(yán)格的競爭中性要求與國企改革之間也形成較大張力。

自20世紀(jì)90年代起，中國就啟動了國企的公司化和市場化改革，雖然改革沒有明確提出“競爭中性”概念，但已蘊含諸如政企分開、混合所有制改革等競爭中性元素。2018年起，政府官員發(fā)表的“競爭中性”提法引發(fā)關(guān)注。2019年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于促進中小企業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》首次以中央文件的形式明確要“按照競爭中性原則，打造公平便捷營商環(huán)境”。同年的《政府工作報告》將其確定為優(yōu)化民營經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境的重點舉措并闡釋了競爭中性原則包含的要素。2020年《中共中央 國務(wù)院關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的意見》提出，要最大限度減少政府對市場資源的直接配置和對微觀經(jīng)濟活動的直接干預(yù)，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。上述政策性文件的出臺直接反映國家對于競爭中性原則引起高度關(guān)注，市場化改革、國企改革也更為緊迫。

(二)競爭中性原則例外規(guī)則

雖然國內(nèi)對競爭中性原則應(yīng)用的國別研究已經(jīng)不乏資料，尤其對澳大利亞、美國以及歐洲的模式和經(jīng)合組織的研究總結(jié)模式等著墨尤多，但是對競爭中性原則例外規(guī)則缺乏研究。上述競爭中性原則實踐雖然框架各異，但皆采納了“競爭中性原則+例外”模式以推進公平競爭。競爭中性原則明確競爭中性政策的宗旨，即經(jīng)濟體中的各類所有制主體皆須嚴(yán)格適用競爭政策，達到一視同仁的效果。例外規(guī)則并無固定定義，通常指某種行為形式上雖然違反了法律法規(guī)的規(guī)定，但因符合法律法規(guī)責(zé)任豁免的規(guī)定而免于追究或處罰。競爭中性原則例外規(guī)則是指公共企業(yè)免于競爭法規(guī)制或在一定范圍內(nèi)免于競爭執(zhí)法的相關(guān)規(guī)則。例外規(guī)則之所以構(gòu)成競爭中性原則的避風(fēng)港條款，主動或被動采用的成本收益分析是邏輯基礎(chǔ)。主動的成本收益分析指部分競爭制度較為成熟的經(jīng)濟體在設(shè)置例外規(guī)則時有意識地進行效率性分析并將分析結(jié)果作為政策出臺與否的重要參考。根據(jù)經(jīng)合組織總結(jié)的多個經(jīng)濟體競爭中性例外規(guī)則實踐，例外規(guī)則主要包括以下情形：自然壟斷性行業(yè)保持一體化運作效率更高、公共企業(yè)在私營企業(yè)不宜涉足的公共服務(wù)領(lǐng)域提供服務(wù)、國企作為產(chǎn)業(yè)工具以彌補市場失靈缺陷以及政府通過國企來保障財政收入等。被動采納成本收益分析更多體現(xiàn)為“路徑依賴”效應(yīng)或者是政府趨利避害的本能。在二戰(zhàn)后經(jīng)濟重建過程中，國家主導(dǎo)的經(jīng)濟模式和國企發(fā)揮了重要作用?！奥窂揭蕾嚒毙?yīng)使得眾多經(jīng)濟體不同程度地對政府或者國企存在依賴性，與之共生的是在相關(guān)競爭政策尚不完善的情況下出現(xiàn)競爭中性偏離現(xiàn)象。造成競爭中性偏離的政府行為由來已久，改革成本高昂、利益相關(guān)者缺乏改革動力，但隨著現(xiàn)代政府依法行政原則的普及，政府行為必須于法有據(jù)，因此通過創(chuàng)設(shè)例外規(guī)則來合法化“歷史包袱”成為一種與改革相比成本更低的政策選擇。由于政府存在天然擴張權(quán)力的沖動，無論是出于何種成本收益分析形成的例外規(guī)則，競爭中性偏離實踐借助例外規(guī)則逃脫監(jiān)管都會成為潛在隱患。主動進行成本收益分析的政策制定方式在缺乏定期審核的約束下尚且如此，“路徑依賴”效應(yīng)下形成的例外規(guī)則的泛化更容易形成常態(tài)，因此，“競爭中性原則+例外”的規(guī)制邏輯對于例外設(shè)置提出較高要求，比較研究經(jīng)濟體競爭中性例外規(guī)則也因此具有現(xiàn)實意義。

(三)中國競爭中性原則例外規(guī)則缺陷

中國在國企改革和競爭政策發(fā)展過程中已經(jīng)初步形成了競爭中性原則例外規(guī)則的雛形。20世紀(jì)90年代，中國開啟“抓大放小”改革，對處于競爭領(lǐng)域的小型國企適用市場機制優(yōu)勝劣汰，對“關(guān)系國際民生”的重要行業(yè)與重點國企進行重點控制與“關(guān)照”本身就反映出在競爭中性原則下例外對待的思路。在競爭法領(lǐng)域，《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第7條對國有壟斷行業(yè)和自然壟斷行業(yè)的壟斷狀態(tài)予以豁免，2017年國家發(fā)展改革委等聯(lián)合印發(fā)的《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》(以下簡稱《公平競爭審查細則》)第4章包含了競爭中性例外的影子,但是，何為“關(guān)系國計民生”而不宜引入競爭，哪些領(lǐng)域需要放開競爭，何種類別的行業(yè)或國企需要受到競爭規(guī)則約束，何種可以得到豁免等問題都未作出具體制度安排。針對上述問題設(shè)計的例外規(guī)則仍存在零散或缺失、設(shè)置不合理、概念表述模糊以及體系性弱等諸多缺陷，這些缺陷極易誘發(fā)例外規(guī)則的濫用。

例外規(guī)則不合理主要體現(xiàn)在國企分類制度上。競爭中性原則與國企分類之間具有相當(dāng)關(guān)聯(lián)性，合理的國企分類規(guī)則是適用例外規(guī)則的前提和基礎(chǔ)。2015年，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會等聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)將國企分為公益類、商業(yè)類兩類，地方政府又各自出臺細化規(guī)則對除了公益類之外的商業(yè)類進行進一步細分。從競爭中性的視角看，《指導(dǎo)意見》并未細化分類標(biāo)準(zhǔn)，模糊的標(biāo)準(zhǔn)本身極易被他國用于擴張競爭中性適用的主體范圍的依據(jù)，使民企也被視作“國家冠軍企業(yè)”而受到他國敵視。《指導(dǎo)意見》也未顯示現(xiàn)行分類方式經(jīng)過成本收益分析，這體現(xiàn)為更適合接受充分競爭的商業(yè)類國企容易被劃入具有產(chǎn)業(yè)目標(biāo)的功能類，受到過分保護而導(dǎo)致資源配置效率降低。雖然在我國當(dāng)前的發(fā)展水平和體制下，強大的國企確實有助于彌補市場失靈、形成國際競爭優(yōu)勢，但是，保持與發(fā)揮國企的積極作用還需要完善國企分類制度。

《反壟斷法》第7條對部分國企壟斷行為的豁免規(guī)則是概念模糊的典型?！斗磯艛喾ā返?條對國家壟斷和自然壟斷作出豁免，但是，該條款對于“關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)”的邊界以及“依法實行專營專賣”“合法經(jīng)營行為”所依據(jù)法的層級和范圍等概念籠統(tǒng)、模糊表述，侵蝕《反壟斷法》的實際效力范圍，使《反壟斷法》對于國企扭曲競爭問題規(guī)制乏力，《反壟斷法》在實踐中對國企的壟斷行為無法發(fā)揮有效作用。2020年初，國務(wù)院市場監(jiān)管總局起草的《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》仍然未能對第7條的適用作出澄清和完善。

規(guī)則缺失則表現(xiàn)為我國在公平競爭審查制度中存在的例外范圍規(guī)定不足、審查主體不獨立的問題。為避免政策制定機關(guān)濫用職權(quán)、損害市場公平競爭秩序，2016年國務(wù)院發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平審查制度的意見》(以下簡稱《公平審查意見》)禁止行政機關(guān)濫用行政權(quán)，對出臺排除或限制競爭的規(guī)范性文件的行為進行約束?！豆礁偁帉彶榧殑t》第18條列舉了公平競爭審查規(guī)則的例外范圍，主要包括國家安全、社會保障以及社會公共利益三類，然而《公平競爭審查細則》不僅未對上述三類例外情形作出詳細界定，而且采用的審查規(guī)則也是政策制定機關(guān)自我審查，從而很可能導(dǎo)致政策制定機關(guān)在實踐中對例外范圍作出擴張解釋。

隨著中國在競爭中性原則問題上受到更大的國際壓力與國內(nèi)競爭政策基礎(chǔ)性地位的確立，競爭中性原則例外規(guī)則本身的孱弱與缺陷將無法為下一階段的改革確定邊界及規(guī)則依據(jù)，不利于競爭中性原則的整體落實。雖然單個經(jīng)濟體對競爭中性原則例外規(guī)則的定義和實踐經(jīng)驗往往由于深嵌其社會經(jīng)濟背景而無法直接引入中國，但這些競爭中性原則實踐中的共性部分值得鏡鑒。通過參考國際上普遍采用的例外模式，結(jié)合我國實際，在競爭中性原則中確定一個清晰、具體和合理的例外規(guī)則框架，對于落實競爭中性原則具有積極意義。

二、競爭中性原則例外規(guī)則的域外模式

從競爭中性實現(xiàn)程度來看，美國與澳大利亞模式接近于高標(biāo)準(zhǔn)的“強競爭中性”模式，有相對固定且狹窄的例外規(guī)定，具有標(biāo)桿地位。歐盟模式和經(jīng)合組織的經(jīng)驗則屬于“完全競爭中性”模式，與美國和澳大利亞的模式相比有更為靈活的豁免制度。韓國、新加坡與中國類似，國有經(jīng)濟占比高，但其私有化經(jīng)驗豐富，競爭制度在亞洲國家中相對成熟，在應(yīng)對競爭中性偏離問題上也有獨特的實踐，對我國具有參考意義。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議在對中國、印度、馬來西亞、越南的國內(nèi)相關(guān)中性競爭政策及有關(guān)國際協(xié)定中的競爭中性實踐展開的研究中提出，對于發(fā)展中國家而言，競爭中性可以為實現(xiàn)重要的社會目標(biāo)而有所保留，但前提是此類例外規(guī)則須得到控制而不損害整體競爭政策目標(biāo)的實現(xiàn)。

“競爭中性原則+例外”模式中的例外規(guī)則通常在主體與行為兩個維度上展開。主體例外規(guī)則允許對于具有公共性的國企實施豁免，對于競爭類國企則要徹底落實競爭中性原則。行為例外則是對兼具公共事務(wù)型和商業(yè)型國企的部分非商業(yè)行為進行競爭中性政策豁免。競爭制度越成熟的發(fā)達經(jīng)濟體，例外規(guī)則也更為完善。發(fā)達國家競爭中性原則的例外規(guī)則通常具體詳細，政府或者國企參與市場受到競爭法規(guī)制，有違競爭公平的行為須嚴(yán)格遵循競爭政策框架下的具體例外規(guī)則，否則會遭受競爭監(jiān)管機關(guān)的調(diào)查與懲處，并且有配套的定期審核機制對例外規(guī)則予以動態(tài)調(diào)整。由于發(fā)展中國家受制于社會經(jīng)濟發(fā)展水平和推進工業(yè)化等政策目標(biāo)，政府會更多干預(yù)經(jīng)濟，而且這些干預(yù)本身不存在規(guī)則支撐，具有臨時性和任意性，與競爭中性原則背離。發(fā)達經(jīng)濟體與發(fā)展中國家在競爭中性例外的范圍大小和規(guī)范細致程度的差異也反映出競爭中性的不同實現(xiàn)程度。

(一)澳大利亞競爭中性例外規(guī)則

競爭中性被認為緣起于20世紀(jì)90年代澳大利亞的“國家競爭政策”(National Competition Policy)。1991年澳大利亞各州州長決定實施國家競爭政策，聯(lián)邦政府隨后委托新南威爾士大學(xué)希爾默教授組建了國家競爭政策調(diào)查組，該調(diào)查組在1993年正式提交的《希爾默報告》首次給出實施競爭中性的建議，《希爾默報告》認為市場競爭效率和社會公平目標(biāo)之間存在非零和博弈關(guān)系，政府參與市場競爭應(yīng)當(dāng)在競爭效率和社會目標(biāo)之間作出抉擇，考慮公共利益目標(biāo)的例外情形主要分為兩種：其一，由于部分市場或經(jīng)濟活動可能有特殊性，市場內(nèi)的競爭本身無法提高經(jīng)濟效率，比如市場中存在的信息失靈問題可能導(dǎo)致盲目競爭；其二，競爭雖然表面提高了經(jīng)濟效率，但卻不得不以犧牲其他社會目標(biāo)作為外部成本，比如拒絕為社會中的部分群體或地區(qū)提供特殊援助，雖然在形式上實現(xiàn)了經(jīng)濟效率，但卻有悖社會整體價值目標(biāo)。

澳大利亞各州從1995年開始實施競爭中性政策，推進公司化、盈利率要求、稅收中立、監(jiān)管中立和債務(wù)中立等政策。澳大利亞聯(lián)邦政府于1996年發(fā)布的《聯(lián)邦競爭中立政策聲明》以《希爾默報告》為參考，規(guī)定競爭中性的適用范圍為政府企業(yè)重大商業(yè)活動，“非商業(yè)”以及不符合“重大”標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營性活動被排除在競爭中性范圍之外。例外規(guī)則分為主體例外與行為例外兩部分，主體例外規(guī)則以事前對主體的分類為基礎(chǔ)，對于政府商事企業(yè)(Government Business Enterprises, GBEs)及其子公司、除政府商事企業(yè)之外的聯(lián)邦公司與機構(gòu)(Non-GBE Companies and Authorities)以及政府機構(gòu)特別指定的經(jīng)營單位(Business Unit)等機構(gòu)而言，由于其目的在于獲取商業(yè)利潤，所以不論收入多少均須完全適用競爭中性政策，不屬于上述類型的機構(gòu)則豁免于競爭中性規(guī)制安排。行為例外規(guī)則則體現(xiàn)在兩方面，一方面包括“重大性”標(biāo)準(zhǔn)延伸到上述機構(gòu)之外的政府活動的商業(yè)性收入超過1000萬澳元的情形，使得政府的商業(yè)行為也會受到競爭中性規(guī)則約束。另一方面是以競爭中立投訴制度為核心的個案判斷機制，《聯(lián)邦競爭中立政策聲明》規(guī)定，收到有關(guān)競爭中性的投訴后，競爭中立辦公室須進行初步調(diào)查，財政部也有權(quán)進行公開調(diào)查，對被投訴企業(yè)的行為作出三項判斷：其一，考察被訴企業(yè)行為是否滿足“重大性”要求；其二，考察對被訴企業(yè)適用競爭中性政策是否會影響公共目標(biāo)的實現(xiàn)；第三，對相關(guān)主體實施競爭中性改造所獲得的預(yù)期利益是否超過成本進行衡量。在實施方式上，例外的實施必須依據(jù)《澳大利亞聯(lián)邦關(guān)于經(jīng)理人的競爭中立指引》等規(guī)則并以公開透明方式實施，同時需要澳大利亞競爭和消費者委員會(Australian Competition and Consumer Commission)定期對其成本和收益進行評價和控制。

(二)美國競爭中性例外規(guī)則

由于自由主義市場經(jīng)濟傳統(tǒng)，美國國企比例相對較小，且受到雙重規(guī)制。公共企業(yè)在聯(lián)邦層面受到《美國政府公司管制法》(Government Corporation Control Act)規(guī)制，各州也存在規(guī)制公共企業(yè)的州法律，在專門領(lǐng)域?qū)财髽I(yè)專門立法，如《田納西河谷管理局法》對田納西河谷管理局進行控制與管理，因此美國國內(nèi)法上并無競爭中性問題，已經(jīng)達到了所謂的“超競爭中性”狀態(tài)。在國際上，美國熱衷于推廣自由市場主義經(jīng)濟制度，美國最近兩屆政府主導(dǎo)達成的貿(mào)易協(xié)議中多見競爭中性規(guī)則，比如《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》和《美墨加協(xié)定》都專章規(guī)定了國企在國際市場中從事商業(yè)活動需要遵守的競爭規(guī)則，并設(shè)置了例外規(guī)則，旨在保證國企與私營主體在國際市場上的平等競爭。

《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》在第17章對國企和指定壟斷產(chǎn)生的競爭公平問題作出規(guī)定，《美墨加協(xié)定》則在第22章基本照搬了相關(guān)規(guī)定。在國企的定義、透明度、非歧視和商業(yè)考慮規(guī)則以及非商業(yè)援助規(guī)則上作出大體相似規(guī)定，包括大致相似的例外規(guī)則以及僅由于締約方不同而在附則部分略做改動。對于競爭中性及其例外規(guī)則在貿(mào)易協(xié)議中的繼承反映出美國對國企競爭中性及其例外的態(tài)度的堅定性和持續(xù)性。表1為《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》與《美墨加協(xié)定》例外規(guī)則內(nèi)容與模式，《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》第17章的例外規(guī)則為第17.2條、第17.9條、第17.13條以及附件17-C、17-D、17-E、17-F；《美墨加協(xié)定》的例外規(guī)則為第22.2條、第22.9條、第22.13條以及附件22-C、22-D、22-E，它們的例外規(guī)則分別對應(yīng)例外模式中的主體例外與行為例外。

表1 《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》與《美墨加協(xié)定》例外規(guī)則內(nèi)容與模式

主體例外方面，《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》第17.2條與《美墨加協(xié)議》第22.2條規(guī)定了競爭中性原則的適用范圍，其中對于央行、金融監(jiān)管機構(gòu)等主體作出了競爭規(guī)則適用豁免。《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》第17.9條以及附件17-E、附件17-F對新加坡和馬來西亞主權(quán)財富基金類企業(yè)進行了特別規(guī)定。附件17-E對于新加坡主權(quán)財富基金擁有或控制的國企一般予以豁免，但一旦存在以下任一情形，主權(quán)財富基金下的國企豁免就將被取消：①主權(quán)財富基金對其擁有或控制的國企高管或大部分董事成員任命施加了過多的干預(yù)；②以其他方式指示和控制國企的商業(yè)決策；③向另一國企提供非商業(yè)援助、作出商業(yè)決策指示等行為。附件17-F對馬來西亞國民投資公司、朝圣基金局作出了豁免規(guī)定，但豁免必須以公司未受到馬來西亞政府的投資指令干預(yù)為條件?！睹滥訁f(xié)議》則對墨西哥的國有生產(chǎn)企業(yè)(State Productive Enterprise)進行了規(guī)制?！睹滥訁f(xié)議》附件22-D和《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》附件17-C對于不同國家由次中央政府(sub-central level of government)擁有或控制的國企以及部分發(fā)展中國家競爭中性例外的適用作出了具體規(guī)定。

行為例外規(guī)則方面，《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》第17.13條與《美墨加協(xié)議》第22.13條主要解決締約方為應(yīng)對經(jīng)濟緊急狀況而采取臨時措施的豁免問題，這一部分條款規(guī)定非歧視待遇和商業(yè)考慮條款在滿足以下任一條件時可以不受國企根據(jù)政府授權(quán)提供金融服務(wù)的有關(guān)規(guī)則的約束：①該金融服務(wù)無意取代商業(yè)金融；②提供該金融服務(wù)的條件不優(yōu)于商業(yè)市場上的其他金融服務(wù)。上述條款規(guī)定非歧視待遇和商業(yè)考慮規(guī)則、非商業(yè)援助規(guī)則、透明度規(guī)則以及國企和指定壟斷委員會規(guī)則等各項規(guī)則對于滿足下列條件的國企或指定壟斷企業(yè)不適用：在前3個連續(xù)財務(wù)年度中任何一年的商業(yè)活動收入低于依照附件計算的門檻金額。除此之外，《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》第17.13.5條與《美墨加協(xié)定》第22.13.5條部分設(shè)置了規(guī)模例外，對于小規(guī)模企業(yè)的豁免反映了制度成本也是美國競爭中性例外規(guī)則的考慮因素。

(三)歐盟競爭中性例外規(guī)則

歐盟對于競爭中性例外規(guī)則主要體現(xiàn)在歐盟競爭法、國家援助規(guī)則適用中的一般公共經(jīng)濟利益服務(wù)豁免規(guī)則以及國家援助豁免規(guī)則之中。

歐盟競爭法適用于所有參加市場經(jīng)濟活動的主體，極少存在豁免情形。根據(jù)《歐盟運行條約》第7編第1章規(guī)定，各成員國不得違背競爭政策的約定，即便是對于負有一定公共服務(wù)職能的國企(在《透明度指令》中被稱為公共實體)或者擁有政府授予特殊或?qū)Ｓ袡?quán)利的企業(yè)，各成員國不得違背條約中與競爭相關(guān)的約定?？紤]到通盤適用條約規(guī)定可能會阻礙公共服務(wù)類型企業(yè)提供一般經(jīng)濟利益服務(wù)(Service of General Economic Interest)，以至于規(guī)制結(jié)果不符合歐盟整體利益或者“公共政策目標(biāo)”，《歐盟運行條約》第106條第2款規(guī)定了條約適用僅存的例外情形，即僅當(dāng)遵守條約會在法律或事實上阻礙受托從事具有一般經(jīng)濟利益服務(wù)的企業(yè)完成受托服務(wù)時，才能夠?qū)Υ祟惼髽I(yè)作出豁免。

對于成員國政府通過行政行為、政府補貼、稅收優(yōu)惠、低息貸款和政府保證等手段增加市場主體競爭優(yōu)勢而導(dǎo)致競爭中性偏離問題，歐盟采用了國家援助獨特規(guī)則，以便控制對成員國當(dāng)局通過各種方式有選擇性地提供給特定企業(yè)或商品的競爭優(yōu)勢行為。國家援助原則上受到限制，但是國家援助控制并非旨在禁止各種形式的國家援助，而是旨在確保援助在合理條件下開展而不對正當(dāng)競爭產(chǎn)生影響?！稓W盟運行條約》第107條第2款、第3款規(guī)定了與內(nèi)部市場相符的國家援助類型，構(gòu)成豁免規(guī)則的最上位規(guī)范。第107條第2款規(guī)定的“與內(nèi)部市場相符的援助”包括給予個人消費者的社會性援助、用于彌補自然災(zāi)害或者特殊事件所造成損失的援助以及針對德國受分裂影響地區(qū)援助，這三類援助自動免于國家援助規(guī)則的限制。第107條第3款第1-4項規(guī)定的“可被認為與內(nèi)部市場相符的援助”，包括針對欠發(fā)達地區(qū)的援助、促進歐洲共同利益、對成員國經(jīng)濟嚴(yán)重困境的救濟、對特定經(jīng)濟活動或區(qū)域的援助以及對文化領(lǐng)域的援助，在取得歐盟委員會的批準(zhǔn)后可以豁免。根據(jù)《歐盟運行條約》第107條第3款第5項的授權(quán)，歐盟頒布了多部規(guī)約設(shè)置了大量集體豁免(Block Exemption)與個體豁免政策，這些豁免從類型上分為橫向豁免政策、針對特定產(chǎn)業(yè)的縱向豁免以及針對一般經(jīng)濟利益服務(wù)的豁免。如果政府援助行為并未落入豁免范圍內(nèi)，歐盟委員會直接依據(jù)《歐盟運行條約》第107條第3款前4項規(guī)定，通過權(quán)衡政策目標(biāo)的價值以及可能造成的市場扭曲來對特定援助行為是否得到豁免進行個案判定。

綜合來看，歐盟采用的例外模式是以審查機構(gòu)歐盟委員會競爭總署為核心，對于政府申報計劃實施的國家援助予以審查，對于雖然有損共同市場競爭政策但可以服務(wù)于更大公共利益的政府支持行為予以豁免。與美國貿(mào)易協(xié)議較為固定的豁免規(guī)則相比，歐盟模式對于豁免更為靈活，也設(shè)置了較為復(fù)雜的機構(gòu)與規(guī)則來確保例外能夠適當(dāng)實施以促進社會公共利益，保護歐盟公共市場，這與歐盟國家奉行的福利資本主義特點相吻合。

(四)新加坡與韓國的競爭中性主體例外模式

新加坡在維持高比例國企的同時保持很高的經(jīng)濟活力，1998年，政聯(lián)公司所創(chuàng)造的產(chǎn)值占新加坡GDP的16%，若加上法定機構(gòu)這一比例將達到58%，2000年以后，政聯(lián)公司的產(chǎn)值占新加坡GDP的比例也維持在22%，這使得政府對經(jīng)濟的控制力和市場間競爭達到較好平衡，在一定程度上也得益于新加坡公平競爭政策及適度的主體豁免規(guī)則。新加坡將國企分為法定機構(gòu)與政聯(lián)公司(Government-linked Companies)，政府只對小部分法定機構(gòu)比如港務(wù)局、公共水務(wù)局和電訊局等公益類國企擁有較強的直接控制能力，而對政聯(lián)公司則通過淡馬錫等國有控股公司進行管理，充分尊重企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。政聯(lián)公司尊重董事會的獨立性，僅存在十分有限的政府干預(yù)，其層級控股結(jié)構(gòu)讓政府成為純粹的財務(wù)投資者，實現(xiàn)了政府資本到市場資本的轉(zhuǎn)變，使得政聯(lián)公司保持了很高的市場化水平?！犊缣窖蠡锇殛P(guān)系協(xié)定》附件中對于新加坡主權(quán)財富基金持有的國企進行了集體性的主體豁免，可以反映出美國對于這一例外規(guī)則模式有效性的認可，此外，為了避免國企對市場競爭不必要的扭曲，新加坡嚴(yán)格限縮公益性企業(yè)范圍，從1985年起將公益性質(zhì)不強的國企進行私有化，將可以放開的領(lǐng)域交由私營經(jīng)濟進行充分市場化運作，雖然法定機構(gòu)運行中產(chǎn)生的競爭中性問題難以根除，但壓縮法定機構(gòu)數(shù)量使得市場扭曲的風(fēng)險顯著降低。

韓國經(jīng)歷了競爭政策的調(diào)整，其規(guī)制效果也被經(jīng)合組織認為卓有成效，一些例外規(guī)則對我國也有參考意義。20世紀(jì)60年代以來，出于集中配置有限資金和資源的考慮，政府有意識地在各行業(yè)扶持重點企業(yè)，形成獨特的“財閥制度”。這些“財閥”企業(yè)受到政府的支持，為韓國經(jīng)濟的快速發(fā)展作出了貢獻，但也帶來了極少數(shù)企業(yè)高度壟斷市場和扭曲競爭的問題，很多低效率的財閥集團子公司盈利能力弱、負債率高，但卻依靠財閥的特殊優(yōu)勢存活，普通民營行業(yè)和公司卻不能得到應(yīng)得的市場資源。1997年亞洲金融危機之后，韓國政府企圖扭轉(zhuǎn)競爭政策的弊端，但由于前期政府干預(yù)下財閥企業(yè)的影響，公共事業(yè)領(lǐng)域、能源和銀行金融等都有國企存在，對此，韓國頒布《壟斷管制及公平貿(mào)易法案》《事業(yè)單位管理法案》等競爭法案，原則上對國企與普通私企一致適用，公平貿(mào)易委員會負責(zé)調(diào)查和執(zhí)行競爭政策，企劃和財政部負責(zé)監(jiān)督市場競爭。企劃和財政部每5年審查公益性企業(yè)的職能，同時關(guān)注其改革方案的執(zhí)行進度、私有化目標(biāo)完成度及國有資產(chǎn)的剝離狀況。韓國對國企設(shè)置了比私企更高的信息披露要求，要求國企公示披露財政援助信息，此外，為防止交叉補貼，對于公共服務(wù)義務(wù)相關(guān)的公共公司進行會計分離。在例外規(guī)則方面，國企的一般商業(yè)活動和其他公共機構(gòu)并不受益于優(yōu)惠的監(jiān)管待遇，且同等受競爭法的約束，但對國企的收益率一般沒有確定回報率要求，可能出于公共利益目的低于市場水平。部分公共設(shè)施類企業(yè)享有提供服務(wù)的專有權(quán)和競爭政策的豁免條款，比如輸配電、高速公路和鐵路行業(yè)，這類企業(yè)也因其高信貸限額和低破產(chǎn)風(fēng)險而享有優(yōu)先融資的權(quán)利，盡管韓國競爭政策通常不允許向國企提供補貼，但可以補償其因公共服務(wù)產(chǎn)生的損失。

(五)發(fā)展中國家的競爭中性例外規(guī)則

印度與中國類似，經(jīng)歷過國企主導(dǎo)的工業(yè)計劃，國企占有很高比重。印度在20世紀(jì)90年代就開啟了經(jīng)濟自由化改革，除軍工、原子能和鐵路運輸三個行業(yè)外均向私營部門開放。直到1991年經(jīng)濟改革啟動之前，印度國企一直屬于1969年《壟斷與限制貿(mào)易行為法》的適用例外，國營企業(yè)在競爭行業(yè)扭曲市場的問題一直存在。隨著市場改革的推進，印度政府釋放了明確的信號：法律不會偏袒國企，比如印度《憲法》第14條規(guī)定了國企和私企受同等保護，2002年印度《競爭法案》也清晰規(guī)定包括國企活動在內(nèi)的所有政府商業(yè)活動都需要適用競爭法管轄，并且印度也逐步推進國企分類改革、設(shè)立市場監(jiān)管機構(gòu)和完善國企治理結(jié)構(gòu)等方式落實競爭中性原則，只是由于起步較晚，相關(guān)制度仍然比較粗放。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(UNCTAD)研究也顯示印度保留出于社會公共目標(biāo)為出發(fā)點的例外規(guī)則，政府實體從事諸如偏遠地區(qū)的郵政、交通和通信服務(wù)等非商業(yè)性、非營利性行為時可以享受競爭政策的豁免，以便更好履行公共服務(wù)職責(zé)，但是總體而言，印度的競爭中性例外規(guī)則范圍較為寬泛，無法達到澳大利亞或者歐盟法律框架下對于豁免規(guī)則的詳細程度。

馬來西亞早在1983年就啟動了比較徹底的國企私有化改革。亞洲金融危機后，馬來西亞再度依賴國企以應(yīng)對金融危機的不良影響，從而開啟了“再國有化”，這也導(dǎo)致競爭中性偏離問題再度抬頭。作為應(yīng)對，馬來西亞在經(jīng)濟政策上開放行業(yè)限制、引入私人資本并且提高市場效率；在法律制度上通過新競爭法，設(shè)立競爭監(jiān)管機構(gòu)，建立透明度考核和監(jiān)督問責(zé)機制等措施，將除通訊和多媒體、能源領(lǐng)域之外的國企都納入競爭法的規(guī)制范圍之內(nèi)。《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》中規(guī)定，馬來西亞部分投資基金公司在政府不干預(yù)商業(yè)決策的前提下，享受其第17章的豁免待遇，也在一定程度上體現(xiàn)了其他談判主體對馬來西亞部分國企競爭中性模式的認可。

(六)競爭中性例外規(guī)則域外經(jīng)驗的共性與啟示

其一，競爭中性例外規(guī)則從其設(shè)定方式上有主體例外模式與行為例外模式之分。主體例外從公共企業(yè)類型入手，對特定類別的企業(yè)不適用或僅適用部分競爭中性規(guī)則，主體例外中最為典型的是公共利益例外、低層級國企例外和企業(yè)規(guī)模例外等子類型?；诠怖娴闹黧w例外普遍存在于澳大利亞、新加坡和韓國等國家，層級例外與規(guī)模例外則存在于美版競爭中性規(guī)則中。行為例外則通常由獨立競爭執(zhí)法機構(gòu)對地方政府(在歐盟則為成員國政府)、政府控制企業(yè)或國企的市場行為進行審查，以判定特定行為是否違反競爭中性政策，比如澳大利亞和歐盟都設(shè)有相應(yīng)的審查機構(gòu)，并配套了司法制度的支撐。

其二，發(fā)達和發(fā)展中國家或地區(qū)的競爭中性例外規(guī)則在規(guī)則的細致程度與配套機制的完善程度上都存在較大差距。首先，發(fā)達國家的競爭中性政策普適性強，例外規(guī)則形成較為系統(tǒng)的體系，并有配套機構(gòu)和制度進行定期評估，比如澳大利亞競爭和消費者委員會以及歐盟或者歐盟委員會競爭總署等定期對相關(guān)政策的成本收益進行分析。發(fā)展中國家受到政治、社會經(jīng)濟情況的考慮和公共政策目標(biāo)的制約，保留競爭中性例外成為更為普遍的做法，其競爭中性例外規(guī)則法制化程度較差，競爭中性例外規(guī)則體系尚不健全，具體規(guī)則存在模糊性和執(zhí)法彈性大。比如印度、馬來西亞在未進行成本收益分析的前提下保留若干重要行業(yè)不受競爭中性政策約束，尚無資料顯示印度、馬來西亞存在對競爭中性政策實施情況進行定期評價的專門執(zhí)法機構(gòu)。其次，采取行為例外的個案認定方式耗費大量行政或司法資源，對競爭執(zhí)法機制發(fā)展水平也提出較高要求，因此發(fā)展中國家競爭中性例外規(guī)則以主體例外模式為主，未采用例外規(guī)則模式，而以歐盟、澳大利亞為代表的發(fā)達經(jīng)濟體的行為例外機制則較為發(fā)達。

其三，競爭中性程度較高的國家在主體例外上具有共性。此類國家在立法層面對公益性國企進行了詳細的規(guī)定和嚴(yán)格限制，比如澳大利亞或美國等通過立法明確公益性國企的宗旨，甚至由立法設(shè)立國企，避免了其利用自身優(yōu)勢進入到競爭市場中扭曲競爭秩序。對于競爭類國企，此類經(jīng)濟體政府或是采取私有化的方式直接減少競爭類國企的數(shù)量，或是通過間接持股的方式保證了競爭類國企經(jīng)營上的獨立自主性。

三、中國競爭中性例外規(guī)則的構(gòu)建

(一)在競爭中性基本框架中嵌入例外規(guī)則

在域外實踐中，競爭中性制度通常有兩種構(gòu)建模式：一是建立專門的競爭中性框架，二是通過公平競爭法及相關(guān)政策進行調(diào)整。我國尚未建立競爭中性框架，所以在競爭中性政策框架搭建過程中一并設(shè)置例外規(guī)則不失為一種增加競爭中性政策框架的系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性安排。為增強競爭中性例外規(guī)則的完整性，例外規(guī)則的搭建可以從例外的認定原則、例外標(biāo)準(zhǔn)和認定模式三個方面展開。

在競爭中性例外的認定原則層面，立法須明確對競爭中性例外適用應(yīng)予以嚴(yán)格限制，必須以維護公共利益為目的、以預(yù)期成本收益衡量為方法。競爭中性例外的基礎(chǔ)是國企提供的產(chǎn)品或服務(wù)的公共性和社會效益。當(dāng)國企具有公共性之時，企業(yè)成本高于收益才能合理化為競爭中性例外，因此競爭中性例外有兩個子條件：其一，國企在提供公共產(chǎn)品上較私企具有比較優(yōu)勢；其二，嚴(yán)格的競爭中性將阻礙國企提供公共產(chǎn)品，或者在特定情形下沒有必要適用競爭中性。第一個子條件不難理解，國企相較于私企通常在提供強外部性產(chǎn)品、公共物品以及解決信息不對稱上具有優(yōu)勢。第二個子條件又分兩種情形：①國企在競爭市場中的行為雖然偏離競爭中性原則，但其對公共利益的提升通過一定方式核算的結(jié)果遠高于其帶來的不利影響，對其適用避風(fēng)港規(guī)則具備了正當(dāng)性；②一部分國企所處的行業(yè)由于回報周期長、投資規(guī)模大和收益模式受限等原因而在短期內(nèi)無利可圖，民營經(jīng)濟進入市場缺乏有效激勵機制，完全競爭條件也無從解決供需矛盾，故也無必要在此類領(lǐng)域做出過于嚴(yán)格的限制，以避免耗費立法或行政資源。

競爭中性例外規(guī)則與認定規(guī)則是對認定原則的具體落實。我國應(yīng)當(dāng)采納主體例外規(guī)則與行為例外規(guī)則相結(jié)合的例外規(guī)則體系并且配合獨立競爭執(zhí)法機構(gòu)進行審查的例外認定模式，不僅因為主體例外規(guī)則與行為例外規(guī)則是域外實踐廣泛認可的兩種方式，而且我國現(xiàn)有規(guī)則事實上已經(jīng)具備兩種模式的基礎(chǔ)：《公平競爭審查細則》未對特定類型的國企進行集體豁免，而是采取個案認定的方式進行例外判斷，屬于行為例外的范疇；《反壟斷法》第7條則可以視作對占控制地位的、關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)的國企進行了豁免，屬于主體例外范疇。

采納主體例外規(guī)則與行為例外規(guī)則相結(jié)合的模式更為重要的原因是主體例外與行為例外各自的優(yōu)勢。具體而言，在主體例外規(guī)則模式下，首先需要對國企進行合理分類，對于不同類別的國企適用差異化的主體例外規(guī)則。對于不承擔(dān)社會公共使命的國企且主要目的在于商業(yè)增值的競爭類國企適用完整的競爭中性政策，在其行業(yè)范圍內(nèi)不斷縮減市場準(zhǔn)入負面清單事項，推進“非禁即入”普遍落實，最大程度實現(xiàn)準(zhǔn)入便利化；對于純公益類國企需要在嚴(yán)格控制的基礎(chǔ)上，給予競爭中性例外待遇。我國可以以類似于負面清單的方式對“公共性”行業(yè)進行限定，縮小行政機關(guān)與司法機關(guān)的自由裁量空間，防止例外規(guī)則泛化。目前對“公共性”相關(guān)的內(nèi)容在《公平競爭審查細則》和《關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《國企分類指導(dǎo)意見》)都有所涉及?！豆礁偁帉彶榧殑t》中的公共性例外包括了國家安全、社會保障以及環(huán)境保護三個方面?！秶蠓诸愔笇?dǎo)意見》將公共性表述為“以保障民生、服務(wù)社會、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為主要目標(biāo)”，這些表述過于寬泛，此外，在現(xiàn)有公平競爭審查和國企分類上均采取自我審查或自我分類的方式，缺乏類似于歐盟委員會或者澳大利亞競爭執(zhí)法機構(gòu)等獨立機構(gòu)與審查制度，執(zhí)法主體也缺乏客觀中立性。若例外規(guī)則本身在“公共性”具體范圍上缺位，例外的過度擴張將成為必然后果。建立“行業(yè)細分清單”對具有“公共性”的行業(yè)進行完全列舉，有助于壓縮評估機構(gòu)的裁量空間，防止例外泛化。

國內(nèi)存在眾多借助商業(yè)性活動補貼非商業(yè)性活動或公共性事業(yè)的國企，這些企業(yè)在履行公益性事業(yè)的同時，通過交叉補貼客觀上減輕政府的財政負擔(dān)，促進了特定行業(yè)的發(fā)展。圖1為混合型企業(yè)的例外規(guī)則，如圖1所示，功能類國企處于競爭類與公益類國企的中間灰色地帶，兼具商業(yè)性和公共性，對此類國企需要進行有限的例外認定?；旌闲蛧笾饕幱诟偁幮孕袠I(yè)，承擔(dān)重大專項任務(wù)并且服務(wù)于重要產(chǎn)業(yè)政策，此類國企通常會獲得政府補貼，對其他民企產(chǎn)生擠出效應(yīng)，極易導(dǎo)致競爭中性偏離。對于此類國企不宜適用主體例外原則，而應(yīng)當(dāng)適用行為例外模式對違反競爭中性的行為進行嚴(yán)格的個別許可。在盡可能剝離國企政策性負擔(dān)的同時，還要嚴(yán)格要求政府根據(jù)競爭中性原則提高補償?shù)耐该餍?，杜絕過度補貼。

圖1 混合型國企的例外規(guī)則

(二)優(yōu)化國企分類管理規(guī)則

優(yōu)化國企分類制度不僅對于分類管理、適用競爭中性例外規(guī)則意義重大，而且可以達到明確《反壟斷法》第7條以及《公平競爭審查細則》第18條中例外規(guī)則適用范圍的效果。在合理分類的前提下，明確將非公益類國企或競爭類國企納入規(guī)制范圍，更有利于發(fā)揮競爭法的作用，打破行政壟斷。

完善國企類別的認定機制是適用競爭中性例外規(guī)則的前提。借鑒美國對外貿(mào)易協(xié)定中的主體例外模式，通過“行業(yè)細分負面清單”的方式對公益類和功能類(商業(yè)二類)國企行業(yè)進行窮盡式列舉，清單外的國企一律歸入競爭類國企，全面納入競爭法管轄。在配套上述機制的過程中，可能出現(xiàn)的障礙是國企類別劃分判斷權(quán)問題?，F(xiàn)行《國企分類指導(dǎo)意見》規(guī)定了“誰出資誰分類”原則。根據(jù)監(jiān)管俘獲理論，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會同時具備出資人與監(jiān)管者身份，在產(chǎn)業(yè)部門利益影響下會傾向于將自身管轄之下的國企認定為公益類或功能類以加強其對該企業(yè)的管理與控制，達到規(guī)避競爭中性原則的約束，這很可能使得國企分類成為利益相關(guān)部門逃避改革、規(guī)避競爭中性原則約束的避風(fēng)港。作為應(yīng)對，可以在競爭中性相關(guān)立法框架中引入成本收益分析機制，要求對公益類和功能類國企的認定進行成本收益分析，確保在國企類別劃分階段不出現(xiàn)例外泛化，避免破壞競爭中性原則。

此外，改組整合混合型國企為目標(biāo)單一的國企能夠便捷適用分類規(guī)則加以分類管理。公益類國企和功能類國企(商業(yè)二類)普遍存在跨類別經(jīng)營的問題。壟斷性國企利用自身壟斷地位和政策優(yōu)勢大規(guī)模進入其他競爭性產(chǎn)業(yè)，形成龐大的營利性副業(yè)。若根據(jù)主業(yè)認定國企類別，那么對待主業(yè)的監(jiān)管、改革方案可能并不適用于副業(yè),同時，許多政府與國企之間存在著不當(dāng)?shù)睦孢B結(jié)關(guān)系。政府可能默許部分國企進入競爭性領(lǐng)域并為其經(jīng)營提供特殊的便利來作為它們?yōu)檎袚?dān)相應(yīng)責(zé)任的補償，這些國企將從公益類和功能類的業(yè)務(wù)中獲得的資金、補貼等優(yōu)勢輸送至競爭性業(yè)務(wù)中，與民爭利的同時也極容易引起市場不公平。通過“主輔分離”等手段對跨類別業(yè)務(wù)進行剝離或私有化，將各個國企調(diào)整為業(yè)務(wù)專一的國企，能夠達到切斷利益輸送鏈條的目的。

(三)細化公平競爭審查豁免類型

公平競爭審查制度是我國競爭政策的事前審查機制，主要解決抽象行政行為的合法性與合理性問題。與韓國競爭政策評估機制和歐盟國家援助審查機制相比，我國的公平競爭審查制度對于公平競爭審查例外規(guī)則的規(guī)定過于概括?！豆綄彶橐庖姟泛汀豆礁偁帉彶榧殑t》只是簡單列舉了三類適用豁免的政策類型，粗略的例外規(guī)定對各級制定機關(guān)的適用缺乏指導(dǎo)性，不僅加大了審查難度，而且容易導(dǎo)致例外規(guī)則的泛化。隨著我國競爭政策基礎(chǔ)性地位的確立，公平競爭審查制度的例外規(guī)則亟待完善以匹配現(xiàn)實需求。根據(jù)前文所述的域外經(jīng)驗，我國須對“國家安全、社會保障以及社會公共利益”這些過于寬泛的政策目標(biāo)進行具體界定。對于國家安全，要從國家經(jīng)濟安全、文化安全和國防建設(shè)方面將國家安全利益細化為具體的類型。對于社會保障，可以從實現(xiàn)扶貧、開發(fā)和救災(zāi)救助等社會保障目的著手，確保該類政策的臨時性和有限性，避免社會保障政策泛化導(dǎo)致逆向激勵。由于不同部門法對于社會公共利益保護的側(cè)重點不同，在公平競爭審查制度中，對社會公共利益可以從鼓勵創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新、節(jié)約能源資源、保護社會生態(tài)環(huán)境和改善中小企業(yè)生存環(huán)境等目標(biāo)實施有限豁免。由于我國缺乏獨立審查機構(gòu)，對于《公平審查意見》中的豁免情形應(yīng)當(dāng)盡量采用封閉式列舉，此外，借鑒歐美競爭中性例外的經(jīng)驗，我國也可出臺政府小額補貼類豁免政策，這既可以小規(guī)模地支持需要支援的企業(yè)，又可以避免援助審查占用過多行政資源。

四、結(jié)語

平等對待國企與私企已成為當(dāng)下發(fā)展市場經(jīng)濟的一項政策共識，但在實際落實過程中受限于許多技術(shù)性困難。我國目前尚難全盤接受發(fā)達國家定義的高標(biāo)準(zhǔn)競爭中性，因此對于與發(fā)展目標(biāo)的沖突部分，我國可以在堅持競爭中性的原則之下，設(shè)定明確、具體和合理的例外規(guī)則，以達到市場效率與社會整體利益的最大化，消除貿(mào)易投資伙伴的不信任感，同時占據(jù)法理制高點，以便更好融入世界市場。

對內(nèi)而言，我國的競爭中性政策框架亟待搭建。競爭中性例外規(guī)則作為對競爭中性的突破是競爭中性政策體系的重要環(huán)節(jié)，與競爭中性原則之間存在此消彼長的張力，因此如何合理協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系及如何適用于國企是一項需要與國企改革、競爭政策改革相互配合的系統(tǒng)工程，值得進一步研究與探索。

注釋：

①參見盧鋒：《如何看待發(fā)達國家對華政策調(diào)試動向？》(https://www.nsd.pku.edu.cn/sylm/gd/286791.htm)。

②參見Ian Bremmer：TheEndoftheFreeMarket:WhoWinstheWarBetweenStatesandCorporations?(Portfolio，2010)。

③參見史際春、羅偉恒：《論“競爭中立”》(載《經(jīng)貿(mào)法律評論》，2019年第3期)。

④部分學(xué)者如王先林教授等對適用除外與豁免這兩個概念進行區(qū)分和辨別，但是主流觀點認為適用除外與豁免屬于同一概念。筆者認為除外適用(例外)與豁免在功能上具有一致性，因此不特別加以區(qū)分。

⑤參見OECD：ACompendiumofOECDRecommendations,GuidelinesandBestPractices(http://www.oecd.org/daf/ca/50250955.pdf)。

⑥參見Australia’s Department of Finance and Admin-istration:CommonwealthCompetitiveNeutrality:Guidel-inesforManagers(https://consult.treasury.gov.au/market-and-competition-policy-division/competitive-neu-trality-review/supporting_documents/2004%20Competi-tive%20Neutrality%20Guidelines%20for%20Managers%20AGCN_guide_v4.pdf)。

⑦參見孫瑜晨：《國企改革引入競爭中性的正當(dāng)性及實現(xiàn)路徑——以新興經(jīng)濟體的實踐經(jīng)驗為鏡鑒》(載《北方法學(xué)》，2019年第6期)。

⑧參見Consolidated Version of the Treaty on the Fun-ctioning of the European Union(Document 12012E/TXT，Article 106)(https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A12012E%2FTXT)。

⑨參見Commission Directive 2006/111/EC of 16(https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32006L0111)。

⑩學(xué)者基于世界銀行、世貿(mào)組織等機構(gòu)數(shù)據(jù)建立了“競爭中性總指標(biāo)”，該指標(biāo)顯示了中國的競爭中性水平。參見李宇英：《經(jīng)濟全球化中的“競爭中立”與中國改革路徑研究》(載《價格理論與實踐》，2018年第6期)；沈偉：《“競爭中性”原則下的國有企業(yè)競爭中性偏離和競爭中性化之困》(載《上海經(jīng)濟研究》，2019年第5期)。

2.1 經(jīng)兩種醫(yī)學(xué)影像處理軟件對病灶分割評價效果的比較 兩名醫(yī)師獨立采用“uWS-MI”對病灶進行分割，其中分割效果評價為3分者分別為18例和19例，2分者分別為11例和10例，1分者均為1例；兩名醫(yī)師獨立采用“GE AWS46”對病灶進行分割，其中分割效果評價為3分者分別為19例和18例、2分者分別為10例和11例，1分者均為1例。兩名醫(yī)師獨立采用“uWS-MI”和“GE AWS46”醫(yī)學(xué)影像處理軟件對病灶分割效果的評價差異均無統(tǒng)計學(xué)意義(P=0.963)。