葉燕培

黑社會性質組織犯罪，被聯(lián)合國大會宣布為全球三大瘟疫之一?！昂谏鐣睆恼Z義上看，“黑”與“白”相對，黑社會即與正常社會相對抗，英語表述為under-world-society，可直譯為地下社會。黑社會的本質在于反社會性，在于對抗政府對社會的合法管理。正如有學者指出的，國家是合法的有組織暴力，黑社會組織是非法的有組織暴力。①參見許皆清：《臺灣地區(qū)有組織犯罪與對策研究》，中國政法大學2005年博士學位論文，第9～10頁。2018年初，黨中央、國務院發(fā)出《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》，為期三年的專項斗爭為掃黑除惡常態(tài)化積累了寶貴經(jīng)驗，但也暴露出司法實踐中對于黑社會性質組織特征法律理解和適用的困境?？茖W立法、嚴格執(zhí)法、公正司法是習近平全面依法治國法治思想的重點任務和關鍵環(huán)節(jié)。②參見吳國平、張舒彤：《習近平以德治國與依法治國思想相結合之實施路徑研究》，載《海峽法學》2020年第2期，第31頁。只有厘清黑社會性質組織四個特征中的首要特征——組織特征的認定規(guī)則，才能清晰界定黑社會性質組織性質，做到不拔高不湊數(shù)、不枉不縱。本文從我國立法和司法解釋的變遷、聯(lián)合國研究報告的界定、實務司法判例的認定三個維度，對黑社會性質組織組織特征進行分析研究，力求論證提出正確認定黑社會性質組織組織特征的一般規(guī)則。

一、《刑法》和司法解釋有關黑社會性質組織組織特征規(guī)定的演變

1997年《刑法》第294條首次在刑法典中規(guī)定黑社會性質組織犯罪，其中對于組織特征僅簡單以罪狀形式描述為“有組織地進行違法犯罪活動”。③1997年《刑法》第294條第1款規(guī)定：組織、領導和積極參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序的黑社會性質的組織的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。在歷經(jīng)2000年最高人民法院《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《2000年司法解釋》）、2002年第九屆全國人大常委會第二十七次會議《關于<中華人民共和國刑法>第二百九十四條第一款的解釋》（以下簡稱為《2002年立法解釋》）及2009年“兩高一部”《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱為《2009年北京紀要》）后，《刑法修正案（八）》對黑社會性質組織的組織特征進一步明確為“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定”。之后2015年《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱為《2015年北海紀要》）、2018年“兩高兩部”《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱為《2018年指導意見》）對黑社會性質組織犯罪的組織特征作了更為細化的規(guī)定。

（一）組織穩(wěn)定性

《2002年立法解釋》首次在組織特征中提到“形成較為穩(wěn)定的犯罪組織”，《2009年北京紀要》認為“黑社會性質組織一般在短時間內難以形成”，但不宜作“一刀切”的規(guī)定，黑社會性質組織的穩(wěn)定性與其成立標志、存續(xù)時間密切相關?！?015年北海紀要》《2018年指導意見》先后采用遞進式的敘述明確了黑社會性質組織成立的起點，即通常以舉行成立儀式或類似活動為認定標準；但隨著社會的發(fā)展，黑社會性質組織規(guī)避法律的能力逐步增強，組織形成不再明目張膽、轉而逐漸弱化儀式感，形成路徑更加多元、不再只是從單一的犯罪團伙發(fā)展壯大，存在分離、重組等情形，在缺少儀式的情形下，退而求其次以標志性事件的發(fā)生時間作為認定起點；在前述兩種情形都不具備的情況下，以組織者、領導者與其他組織成員首次共同實施組織犯罪活動的時間來認定形成時間?！?015年北海紀要》除規(guī)定成立標志之外，還反向規(guī)定“存在、發(fā)展時間明顯過短、犯罪活動尚不突出”的排除認定情形。

（二）組織規(guī)模性

在組織規(guī)模的規(guī)定上，《2000年司法解釋》《2002立法解釋》僅表述為“人數(shù)較多”，并沒有對具體人數(shù)作出明確規(guī)定?！?009年北京紀要》認為對于人數(shù)“不宜作出‘一刀切’的規(guī)定”。《2015年北海紀要》遵循從嚴把握的思路，明確指出“組織成員一般在10人以上”，并列舉了主觀上無意愿、受雇工作、未參與或者僅參與少量違法犯罪活動，臨時被糾集、雇傭或者受蒙蔽，為維護或擴大自身利益而臨時雇傭、收買、利用組織等三種排除認定為組織成員的情形。為了應對新時期黑社會性質組織頭目幕后化、成員流動化等新特點，《2018年指導意見》又回歸到《2009年北京紀要》規(guī)定，認為成員人數(shù)不應“一刀切”，應視具體情況、靈活認定；并且對不應認定為參加黑社會性質組織的情形作了限縮，僅將“沒有加入意愿、受雇工作且未參與組織違法犯罪活動的”人員排除在參加人員之外。

（三）組織結構性

黑社會性質組織的結構性特征建立在一定組織規(guī)模的基礎上?！?000年司法解釋》規(guī)定“組織結構比較緊密”，有組織者、領導者，骨干成員基本固定?！?009年北京紀要》對緊密程度的要求有所降低，調整表述為“組織結構較為穩(wěn)定”，同時規(guī)定“并有比較明確的層級和職責分工”?！?015年北海紀要》一方面延續(xù)《刑法修正案（八）》有關“有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定”的規(guī)定，另一方面延續(xù)《2009年北京紀要》有關“并有比較明確的層級和職責分工”的表述，同時對骨干成員與積極參加者作出區(qū)分?！?018年指導意見》對此未再論述，等于認同《2015年北海紀要》的意見。國內有學者將組織結構分為緊密型、半緊密型、松散型三種類型：緊密型結構，具有嚴密的組織結構、明確的分工、穩(wěn)定的關系；半緊密型結構，組織成員相對穩(wěn)定，但層級劃分不明確，尤其是一般參加者之間的職責劃分不是很明確；松散型結構，一般參加者之間沒有明確的等級劃分，多是臨時召集、雇傭的社會閑散人員。①參見古加錦：《黑社會性質組織的司法認定新探——兼談黃某1、何某1等黑社會性質組織案》，載《法律適用》2018年第6期，第62～68頁。

（四）組織紀律性

《2000年司法解釋》中紀律性特征作為組織特征的表現(xiàn)形式出現(xiàn)在條文規(guī)定中，要求黑社會性質組織必須具有“較為嚴格的組織紀律”，但《2002立法解釋》和《刑法修正案（八）》并沒有采納上述界定，未將紀律性特征作為組織特征的必備要件要素予以規(guī)定?！?009年北京紀要》不再拘泥于具有嚴格的紀律，認為使黑社會性質組織得以維護自身安全和穩(wěn)定的約定俗成的紀律、規(guī)約，可以作為認定組織特征的重要考量依據(jù)?！?015年北海紀要》對紀律規(guī)約進一步作了界定?！?018年指導意見》未再涉及。

二、聯(lián)合國有關有組織犯罪集團組織結構的分析及啟示

2002年，聯(lián)合國毒品與犯罪辦公室以問卷調查的形式，對16個國家的40個有組織犯罪集團進行調查研究，形成一份題為《打擊跨國有組織犯罪全球計劃》的研究報告（以下簡稱為“聯(lián)合國研究報告”）。我國歷來重視與國際社會的立法合作、汲取國際社會上的先進經(jīng)驗。①參見葛奕君、馬榮春：《我國刑法立法根據(jù)的反思》，載《海峽法學》2014年第2期，第60～61頁。分析該報告有關有組織犯罪集團的組織結構類型，對于全面準確認定我國黑社會性質組織的組織特征尤其是組織結構富有借鑒意義。

（一）對聯(lián)合國有關有組織犯罪集團組織結構類型的分析

聯(lián)合國研究報告將有組織犯罪集團的組織結構劃分為五種類型。

一是“標準型等級結構”（Standard hierarchy）?！皹藴市偷燃壗Y構”的有組織犯罪集團是最為常見的一種犯罪組織類型，一般具有以下幾個特點：具有單一的領導核心，內部等級結構森嚴、組織紀律嚴明。定有內部行為準則和相對明確的職責分工，盡管此類規(guī)定有時并非是明文正式的規(guī)定。在大多數(shù)情況下，“標準型等級結構”擁有一個社會公眾和組織內部成員都知曉的組織名稱。組織規(guī)模大小不一，從幾個人到幾百人不等，但一般在10人到50人之間。②United Nations Office on Drugs and Crime, Global Programme against Transnational Organized Crime, p.35.

二是“區(qū)域型等級結構”（Regional hierarchy）?！皡^(qū)域型等級結構”的有組織犯罪集團一般具有以下幾個特點：這類犯罪組織的內部等級結構也較為嚴密，指示命令一般都來自一個中心，但在組織中心的控制下，區(qū)域層級的犯罪組織具有一定程度的自治性。不同區(qū)域組織的自治性程度有所不同，但其自治權限一般局限于日常事務的處理上。在某些情況下，“區(qū)域型等級結構”的有組織犯罪集團有點像“特許經(jīng)營模式”（franchise model），一些區(qū)域性犯罪組織表示忠誠于某個有名的有組織犯罪集團，目的是為了提高自身影響力并嚇唬競爭對手。這種控制模式在區(qū)域一級的犯罪組織中有可能被進一步復制運用。因此，“區(qū)域型等級結構”的有組織犯罪集團一般規(guī)模較大、成員眾多。③Id., p.36.

三是“聚合型等級結構”（Clustered hierarchy）?！熬酆闲偷燃壗Y構”的有組織犯罪集團是由多個犯罪組織聚合而成的犯罪集團，具有以下幾個特點：整個犯罪集團的管理模式既有比較靈活的傘形模式，也有更為嚴格的控制模式。犯罪集團內部的不同犯罪組織之間的獨立性和自治性比較高，各個犯罪組織的組織結構具有多樣性，但通常以“標準型等級結構”為主。“聚合型等級結構”的有組織犯罪集團并不常見，通常是因為不同犯罪組織之間為了管控彼此間的紛爭而聚合在一起成為一個犯罪集團。但這種組織結構也容易產(chǎn)生組織內部爭斗，進而被執(zhí)法部門加以利用和打擊。④Id., p.38.

四是“核心團隊型組織結構”（Core group）?！昂诵膱F隊型組織結構”的有組織犯罪集團具有以下幾個特點：犯罪集團的核心成員一般由少數(shù)幾個人構成，這幾個人具有相對明確的職責分工。依附于犯罪組織核心則有多個犯罪團伙。核心外圍的這些犯罪團伙并不是固定不變的，有時會隨著犯罪活動的變化而有所變動?？傮w而言，“核心團隊型組織結構”的有組織犯罪集團規(guī)模小、人數(shù)少，一般只干某些甚至是單一類型的犯罪活動。在多數(shù)情況下，這類犯罪組織并沒有顯著的社會身份特征，有時甚至連組織名稱都沒有，其存在更主要是為了獲取非法利益。⑤Id., p.40.

五是“犯罪網(wǎng)絡型組織結構”（Criminal network）?！胺缸锞W(wǎng)絡型組織結構”的有組織犯罪集團具有以下幾個特點：整個犯罪集團呈網(wǎng)絡狀分布，其主要成員可能根據(jù)犯罪活動的需要，圍繞犯罪計劃組建不同的犯罪團伙，并開展一系列犯罪活動。由于組織結構較為松散，外部人員有時并不認為該組織是一個犯罪集團，甚至連犯罪集團內部成員也不認為自己是犯罪集團的一員。犯罪網(wǎng)絡之所以能夠形成并運轉，歸結于其主要成員（或節(jié)點）之間構成的紐帶關系。所以說，犯罪網(wǎng)絡中的人際關系——個人之間的聯(lián)系和忠誠度，是維系整個犯罪網(wǎng)絡的關鍵要素。①United Nations Office on Drugs and Crime, Global Programme against Transnational Organized Crime, p.42-43.

（二）聯(lián)合國有關有組織犯罪集團組織結構類型的啟示

通過分析，我們認識到了有組織犯罪集團的組織結構并不是單一的，而是多樣的，而且會隨著經(jīng)濟社會發(fā)展和執(zhí)法環(huán)境變化而進行動態(tài)調整。這預示著在經(jīng)濟全球化和數(shù)字化時代，犯罪組織也在“與時俱進”地自我調整，而且比以往任何時候有著更強的適應經(jīng)濟社會發(fā)展變化并相應調整其組織結構和犯罪方式的意識和能力。②參見羅明海：《美國有組織犯罪概念的歷史、類型及啟示》，載《青少年犯罪問題》2013年第4期，第53頁。這也意味著有組織犯罪變得越來越具有復雜性、多樣性和變異性。我們不能簡單地認為，傳統(tǒng)的等級森嚴的暴力性犯罪組織才具有嚴重社會危害性，事實上，結構松散、組織靈活、非暴力的犯罪組織更具欺騙性。這類犯罪組織游離于公眾視線之外，它那貪婪的、持續(xù)的危害容易被忽視——這也許是當前執(zhí)法部門應對有組織犯罪面臨的最大挑戰(zhàn)。如果固守傳統(tǒng)認知來界定有組織犯罪的“組織”要件，將越來越難以揭示有組織犯罪的架構及其成員罪責。換言之，忽視有組織犯罪組織結構的多樣性和犯罪的復雜性，將導致打擊非傳統(tǒng)型有組織犯罪的執(zhí)法司法力量投入相對不足，進而產(chǎn)生間接促使非傳統(tǒng)型有組織犯罪升級發(fā)展的不良后果。③同上，第54頁。

三、司法判例有關黑社會性質組織組織特征的認定及啟示

課題組收集并分析了近年來公開刊物發(fā)表、最高人民檢察院發(fā)布的所有黑社會性質組織犯罪典型案例，以及掃黑除惡專項斗爭以來福建省辦理的107個黑社會性質組織犯罪案例、17個排除認定涉黑的惡勢力犯罪案例，現(xiàn)就組織特征有關問題論述如下。

（一）組織特征在排除認定黑社會性質組織犯罪中的作用

在最高人民檢察院發(fā)布的案例中，楊昊等人惡勢力集團案④參見江蘇省人民檢察院掃黑辦：《楊昊等25人惡勢力犯罪集團案——精準認定惡勢力犯罪集團，依法適用認罪認罰從寬》，載最高 .人民檢察院掃黑除惡專項斗爭領導小組辦公室編：《掃黑除惡典型案例與實務指引》，中國檢察出版社2019年版，第26～32頁。，組織特征欠缺體現(xiàn)在：沒有明顯的層級管理、控制關系，首要分子未能對成員進行有效管理，沒有明確的職責分工，沒有紀律規(guī)約，臨時雇傭特征明顯。唐均偉等人惡勢力案⑤參見重慶市人民檢察院掃黑辦：《唐均偉、李逢情等14人惡勢力犯罪案——不具備非法控制特征、組織松散的共同犯罪案件不能認定為黑社會性質組織犯罪或惡勢力犯罪集團》，載最高人民檢察院掃黑除惡專項斗爭領導小組辦公室編：《掃黑除惡典型案例與實務指引》，中國檢察出版社2019年版，第33～38頁。，組織特征欠缺體現(xiàn)在：尚未形成較穩(wěn)定的犯罪組織，首要分子對成員的控制力、約束力較弱，成員對組織的人身、財產(chǎn)依附性不強，成員之間平時聯(lián)系較為松散，沒有紀律規(guī)約。福建省17個排除認定涉黑的惡勢力犯罪案例中，因組織特征在內的某一個或多個特征欠缺而排除認定的13個，占76.47%；其中，主要因為組織特征欠缺而排除認定的多達11個，占64.71%。如高某某等人案⑥參見福建省沙縣人民法院（2018）閩0427刑初222號刑事判決書、福建省三明市中級人民法院（2019）閩04刑終67號刑事裁定書。，判決認定，高某某等四人屬平均分資、利潤均分的合作模式，雖相互之間有一定分工，但具體事項均由四人共同決定，未形成領導與被領導的關系，組織層級不清晰，組織體系不明顯，缺少約定俗成的紀律、規(guī)約。

（二）穩(wěn)定性特征的認定及啟示

公開發(fā)布的史錦龍等人涉黑案⑦參見周素陽：《史錦鐘等人組織、領導、參加黑社會性質組織案【第1154號】——如何認定黑社會性質組織的形成時間》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第107集，法律出版社2017年版，第24～33頁。裁判理由指出，判斷黑社會性質組織形成起點，不能因組織一時的潛伏所迷惑，而要根據(jù)有組織犯罪活動是否具有“一戰(zhàn)成名”、排除競爭對手、確認非法權威等進行實質判斷。汪振等人涉黑案①參見李偉華：《汪振等人組織、領導、參加黑社會性質組織案【第1155號】——較長時期內暫停實施違法犯罪活動的，是否可以認定黑社會性質組織仍持續(xù)存在》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第107集，法律出版社2017年版，第34～44頁。裁判理由指出，有些黑社會性質組織在發(fā)展過程中，因被查處，原有組織成員被抓或潛逃，被迫停止實施違法犯罪活動，但是經(jīng)過一段時期組織成員又重新聚攏或者又有新成員加入。此情形下判斷黑社會性質組織是否持續(xù)存在，應當重點審查組織領導者、骨干成員等核心成員是否具有延續(xù)性，以及組織的非法影響是否具有延續(xù)性。在福建省107個黑社會性質組織中，法律文書未體現(xiàn)組織成立時間的12個，占11.21%；有載明組織成立時間的95個，占88.79%。在95個有成立時間的組織中，以成立儀式為認定標準的10個，占10.53%；以標志性事件為認定標準的53個，占55.79%；以首次共同犯罪為認定標準的32個，占33.68%。組織存續(xù)時間六個月以上不滿一年的4個，占4.21%；一年以上不滿二年的14個，占14.74%；二年以上不滿五年的38個，占40%；五年以上的39個，占41.05%。如呂某某等人涉黑案②參見福建省漳平市人民法院（2019）閩0881刑初232號判決書。陳某甲等人涉黑案也有類似指導意義，參見云南省人民檢察院掃黑辦：《陳某甲等人組織、領導黑社會性質組織系列案——跨國黑社會性質組織犯罪的認定》，載最高人民檢察院掃黑除惡專項斗爭領導小組辦公室編：《掃黑除惡典型案例與實務指引》，中國檢察出版社2019年版，第108～114頁。揭示，黑社會性質組織形成過程所花費的時間與組織成立后持續(xù)存在的時間是兩個不同的概念，組織形成時間較長，組織成立后哪怕僅實施一二起犯罪、時間不長即被查處，只要符合四個特征，不影響黑社會性質組織犯罪的認定。

（三）規(guī)模性特征的認定及啟示

（四）結構性特征的認定及啟示

按照是否具備“組織者、領導者——積極參加者（包括骨干成員）——其他參加者（一般參加者）”三個層級，以及結構嚴密程度作為標準，在福建省107個黑社會性質組織中，屬于緊密型結構的65個，占60.75%；屬于半緊密型結構的25個，占23.36%；屬于松散型結構的17個，占15.89%。其中黑社會性質組織依托公司企業(yè)實施違法犯罪的多達46個，占42.99%；借助信息網(wǎng)絡實施違法犯罪的9個，占8.41%。

1.寬松型黑社會性質組織組織結構的認定及啟示。蘭某某等人涉黑案①參見張中、趙希霞：《如何全面審查證據(jù)證明黑社會性質組織的“組織特征”和“經(jīng)濟特征”——福建省蘭某某等人組織、領導、參加黑社會性質組織抗訴案》，載全國掃黑辦主編：《全國掃黑除惡專項斗爭法律政策文件適用指導案例（內部資料）》2019年版，第35～41頁。揭示，對于表面上相對松散的犯罪組織，只要組織領導者以及對組織運行、犯罪活動起突出作用的積極參加者等重要成員比較固定，相互之間聯(lián)系比較緊密，組織號召力較大，有約定俗成紀律規(guī)約，即可認定組織結構成立；該案中“遇事”能迅速糾集十余人參與犯罪，表明組織對成員的管理和控制是有效的，具有較強的號召力和控制力。江某、王某等人涉黑案②參見湖北省人民檢察院掃黑辦：《江某、王某等人組織、領導、參加黑社會性質組織案——如何審查分析黑社會性質組織‘四個特征’相互間的內在聯(lián)系》，載最高人民檢察院掃黑除惡專項斗爭領導小組辦公室編：《掃黑除惡典型案例與實務指引》，中國檢察出版社2019年版，第49～55頁。揭示，當前越來越多的黑社會性質組織的組織領導者為了逃避打擊，利用所謂干親關系、股東關系掩蓋與組織成員的關系，采取不直接與流動性較大的跨層級成員接觸的方式，通過和關鍵骨干成員一對一、點對點的遙控式操縱、控制組織運轉，從而達到其從表面上切斷與黑社會性質組織聯(lián)系之目的。對于組織者、領導者的認定，不能僅局限于組織成員對組織領導者的熟悉程度、組織領導者是否直接對各層級組織成員實施獎懲來認定，還應當圍繞組織領導者對直接接觸組織成員的控制力及被其直接控制組織成員在組織內的地位等要素綜合分析認定，組織領導者放棄部分非法利益由其直接接觸組織成員分配的，也是其行使分配決定權的一種方式。黃某1、何某1等人涉黑案③參見廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06刑終777號刑事判決書。，組織結構比較松散，組織領導者與其他人之間并未形成嚴格的等級關系、明確的職責分工，組織沒有明確紀律規(guī)約，沒有從人身等方面控制其他人；但是，該組織有明確的組織者、領導者，有相對固定的骨干成員和一般成員，組織領導者利用經(jīng)濟利益能夠及時有效地聚攏組織成員去實施違法犯罪活動，組織結構相對松散并不妨礙組織特征的認定。在呂某某等人涉黑案④參見福建省漳平市人民法院（2019）閩0881刑初232號判決書。中，第一層級的呂某某與第二層級人員約定各占收益50%，表面上是一種平等的合作關系。但是，該組織由呂某某一人出資放貸，出現(xiàn)借貸人無法還債時由第二層級人員按照呂某某指令具體組織實施暴力討債等違法犯罪活動，組織成員之間分工明確、行動統(tǒng)一，有固定的激勵機制；呂某某與其他組織成員各分50%利潤，是組織領導者與其他組織成員利益共享、風險共擔的反映，是組織領導者對利益分配的權力體現(xiàn)，不影響組織特征的認定。

2.公司型黑社會性質組織組織結構的認定及啟示。張某某等人涉黑案⑤參見山西省人民檢察院掃黑辦：《張某某等人組織、領導、參加黑社會性質組織案——如何分析論證構成黑社會性質組織犯罪》，載最高人民檢察院掃黑除惡專項斗爭領導小組辦公室編：《掃黑除惡典型案例與實務指引》，中國檢察出版社2019年版，第39～48頁。揭示，越來越多的黑社會性質組織通過設立公司企業(yè)等經(jīng)濟實體，將組織成員“變身”為公司企業(yè)員工，組織行為包裝成經(jīng)營行為，將組織財物與公司企業(yè)資產(chǎn)混在一起，通過合法經(jīng)營的形式掩飾違法犯罪的實質。對于黑社會性質組織以公司企業(yè)為依托，采用暴力、威脅等手段或利用組織影響力獲取經(jīng)濟利益，并將其中部分用于維系組織生存發(fā)展，形成較為明顯的“以商養(yǎng)黑”“以黑護商”模式，符合法律規(guī)定的，應當依法認定為黑社會性質組織。張德星、張德齊等人涉黑案⑥參見福建省人民檢察院掃黑辦：《張德星等人組織、領導、參加黑社會性質組織抗訴案》，載最高人民檢察院掃黑除惡專項斗爭領導小組辦公室編：《掃黑除惡典型案例與實務指引》，中國檢察出版社2019年版，第72～82頁。揭示，對于一人牽頭負責工程建設獲取利益、并為組織提供資金，另一人牽頭負責實施有組織犯罪活動打壓競爭對手、保證獲取工程項目，二者相互依存、合演雙簧，形成“以黑護商”“以商養(yǎng)黑”模式，組織成員相對固定，職責分工比較明確，符合法律規(guī)定的，二人均為組織者、領導者，組織應當依法認定為黑社會性質組織。鄭某某等人涉黑案⑦參見浙江省人民檢察院掃黑辦：《鄭某某等人組織、領導、參加黑社會性質組織案——政府許可經(jīng)營或行業(yè)協(xié)會情形下“非法控制”的認定及檢察監(jiān)督的重點》，載最高人民檢察院掃黑除惡專項斗爭領導小組辦公室編：《掃黑除惡典型案例與實務指引》，中國檢察出版社2019年版，第149～156頁。揭示，區(qū)分黑社會性質組織與有違法犯罪活動的公司應從公司成立的目的、采取的手段、造成的影響等方面綜合判斷。本案中，從公司成立目的看，是為了獲得經(jīng)營許可資格，為后續(xù)有組織犯罪活動牟取經(jīng)濟利益創(chuàng)造條件；從手段看，通過不當利益輸送，假借政府部門“執(zhí)法”名義，并借助組織惡名和影響力，實施威脅、驅趕等敲詐勒索犯罪；從影響看，成功排擠競爭對手，實現(xiàn)經(jīng)營壟斷，對一定行業(yè)造成非法控制，非法攫取巨額經(jīng)濟利益，是以公司企業(yè)為幌子的黑社會性質組織。

3.交叉型黑社會性質組織組織結構的認定及啟示。如盧某某等人涉黑案①參見福建省永安市人民法院（2019）閩0481刑初81號刑事判決書、三明市中級人民法院（2019）閩04刑終164號刑事判決書。，盧某某與另三人為親戚關系，表面看，存在著三個獨立的高利放貸、暴力討債團體。但是實質上，盧某某作為高利放貸的起意者在組織發(fā)展、活動實施中起指揮、領導作用，另三人作為骨干成員分別負責一個放貸小組，三個小組平時放貸、討債各自進行，但需要時即相互合作、幫忙，三個小組分頭或交叉實施多起犯罪。該組織以親緣關系為紐帶，穩(wěn)定性高，有一定的規(guī)模；有幕后指揮者，組織分工較為明確、層級較為清楚；有一定紀律規(guī)約，領導者對組織成員可以進行有效管理和控制。又如陳某某等人涉黑案②參見福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院（2019）閩0802刑初752號刑事判決書、龍巖市中級人民法院（2019）閩08刑終478號刑事裁定書。，作為組織骨干成員的胡某某雖然另外組建獨立惡勢力集團，但是只要其服從陳某某作為組織領導者的號令，不影響以陳某某為首的黑社會性質組織的成立。

（五）紀律性特征的認定及啟示

福建省107個黑社會性質組織中，無明確紀律規(guī)約或活動習慣的16個，占14.95%；無書面、但有約定俗稱紀律規(guī)約或活動習慣的84個，占78.50%；有書面紀律規(guī)約的7個，占6.54%。紀律性特征已逐步從有向無，從有形向無形轉變?？梢姡o律性特征并非組織特征的必備要素之一。

四、黑社會性質組織組織特征的一般認定

（一）組織特征的含義及認定原則

組織特征的刑法表述是：“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定?！苯M織、領導、參加黑社會性質組織罪，懲處對象不是特定組織實施的犯罪活動，而是發(fā)起、創(chuàng)建、重組、指揮、管理、參加組織等行為。如果沒有黑社會性質組織，本罪就沒有成立的余地；如果沒有一個符合條件的犯罪組織，黑社會性質組織就失去評判的基礎。組織特征是基礎特征、前提特征。有學者指出，“黑社會性質組織特征對于黑社會性質組織犯罪的認定來說，具有首要意義”，“組織特征是黑社會性質組織認定的關鍵所在”。③參見陳興良：《論黑社會性質組織的組織特征》，載《中國刑事法雜志》2020年第2期，第23頁。

一方面，要從實質意義上去把握組織特征。組織特征的本質是對組織成員進行非法控制、有效支配，通過控制、支配組織成員分工協(xié)作而非單兵作戰(zhàn)去實施違法犯罪活動，從而達到對一定區(qū)域或行業(yè)的非法控制或重大影響。亦即，黑社會性質組織之所以必須具備一定的組織要件，是因為，只有具備一定組織要件的犯罪組織，才能凝聚成一個犯罪整體，保證組織成員按照組織意志整齊劃一地實施犯罪，從而具有更大的破壞力和危害性，進而達到對一定區(qū)域或行業(yè)的非法控制或重大影響，并通過非法控制或重大影響最大程度牟取經(jīng)濟利益，同時以所牟取經(jīng)濟利益的全部或部分支持組織的維系、發(fā)展、壯大，如此形成一個不斷促進的螺旋式上升循環(huán)。因此，“只要能夠在實質要件上認定各個組織成員在行動上具有‘組織性’、組織領導者對骨干成員和一般成員的行動具有‘事實支配性’，從而能夠在違法性上將組織成員所實施的違法犯罪活動凝聚為一個‘結合體’，就可以認定該組織是黑社會性質組織?！雹軈⒁娡跤儡纾骸墩摵谏鐣再|組織犯罪的“組織特征”》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2019年第5期，第158頁。

另一方面，要高度重視組織特征的形式價值。相比于非法控制（危害性）等其他特征，組織特征是最直觀、最明確的特征，可以歸入記述性構成要件要素。記述性構成要件要素具有明確性、客觀性特點，對于減少主觀臆斷、避免刑罰權濫用具有重要意義。在掃黑除惡專項斗爭中，后一環(huán)節(jié)司法機關對于前一辦案環(huán)節(jié)認定為黑社會性質組織犯罪的案件是否改變定性為惡勢力犯罪案件，根本依據(jù)當然是法律規(guī)定，但也不得不考慮法律之外的諸如考核考評、督導督辦等客觀因素。四個特征中，組織特征是最容易判斷的特征，其他特征由于解釋空間比較大，比較不容易判斷。司法機關以組織特征不具備為由與其他部門溝通，由于該特征簡單明了，往往更容易被接受；如果以非法控制等其他特征為由與其他部門溝通，由于解釋空間較大，往往很難說服他人。因此，組織特征作為記述性構成要件要素，作為四個特征中最直觀、最明確的特征，對于司法機關堅守罪刑法定原則，嚴格依法認定涉黑犯罪，切實做到“一個不放過、一個不湊數(shù)”具有重大意義。

綜上，認定組織特征時，一方面，要準確把握立法原意，嚴格貫徹罪刑法定，堅守組織特征形式之美，重視組織特征出罪功能，避免片面從嚴、錯誤認定黑社會性質組織；另一方面，要因應黑社會性質組織犯罪呈現(xiàn)出的新趨勢、新特點，透過現(xiàn)象看本質，在組織特征的語義范圍內盡量作出合乎目的的解釋，避免機械司法、過分拔高黑社會性質組織認定。足以對組織成員進行非法控制、有效支配，足以保證組織成員按照組織意志統(tǒng)籌協(xié)調地實施違法犯罪活動的，組織特征只要符合刑法規(guī)定的文義解釋、不違反罪刑法定原則，把握時可以相對寬泛；否則，要特別注意分析其他特征尤其是非法控制（危害性）特征是否明顯，對于其他特征尤其是非法控制（危害性）特征存在爭議的，認定組織特征時必須更加嚴格、審慎，符合司法一般經(jīng)驗和實踐認知。

（二）穩(wěn)定性特征的認定

“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”，是穩(wěn)定性特征的刑法表述?！?018年指導意見》指出，“組織形成后，在一定時期內持續(xù)存在，應當認定為‘形成較穩(wěn)定的犯罪組織’?！逼鋵?，“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”具有較大的包容性和解釋空間，除時間維度外，還可以從數(shù)量維度解釋，呼應后文之規(guī)模性特征即“人數(shù)較多”，因為只有犯罪組織具備一定人數(shù)，才能說形成較穩(wěn)定的犯罪組織；可以從結構維度解釋，呼應后文之結構性特征，因為只有組織具有一定構架、層級、分工且功能得到有效發(fā)揮，才能說形成較穩(wěn)定的犯罪組織。

如果認為，只有在一定時期內持續(xù)存在的犯罪組織，才屬于“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”，才有可能演化為黑社會性質組織，這是符合客觀實際、是正確的；如果認為，黑社會性質組織成立后必須在一定時期內持續(xù)存在，才能認定為“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”，從理論上來說顯然是錯誤的。立法時早就明確，“只要組織、參加黑社會性質的犯罪組織，不管是否有其他具體犯罪行為都要判刑?！雹賲⒁娡鯘h斌：《關于<中華人民共和國刑法>（修訂草案）的說明——1997年3月6日在全國人民代表大會第五次會議上》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》1997年第2期，第42頁。只要黑社會性質組織一經(jīng)成立，組織、參加黑社會性質組織罪即告成立，不論黑社會性質組織是否來得及實施個罪。如果黑社會性質組織成立后，在一定時期內持續(xù)存在，并實施若干個罪，應當依法將組織、領導、參加黑社會性質組織罪與相應個罪數(shù)罪并罰。因此，以黑社會性質組織成立后、在一定時期內持續(xù)存在，來論證“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”，是循環(huán)論證、自相矛盾。其實，正如實務判例所揭示的，一方面，犯罪組織從惡勢力或犯罪集團蛻變?yōu)楹谏鐣再|組織所經(jīng)歷的時間與黑社會性質組織成立后的存續(xù)時間是兩個不同的概念，對于犯罪組織經(jīng)過較長時間的積蓄、發(fā)展、壯大，終于符合黑社會性質組織構成要件，哪怕其存續(xù)時間很短，也應該依法認定為黑社會性質組織。另一方面，對于那些原本已經(jīng)成立的黑社會性質組織，由于被司法機關打擊或組織領導者死亡等客觀原因，組織一段時間呈現(xiàn)解散狀態(tài)或停止犯罪活動，而后組織成員又重新聚集、有組織地實施違法犯罪活動的，判斷是否屬于原有黑社會性質組織的延續(xù)，要緊緊圍繞組織領導者是否更替、骨干成員是否基本固定、組織非法影響是否延續(xù)、組織非法控制（或重大影響）的區(qū)域或行業(yè)是否變化等進行綜合判斷。如果認定為是原有黑社會性質組織的延續(xù)，其在蟄伏一段時候后，只要又實施有組織犯罪活動，應當依法予以嚴厲打擊。對于犯罪組織經(jīng)歷較長時間蛻變?yōu)楹谏鐣再|組織，組織成立后短時間即被司法機關打擊的，在依法將其認定為黑社會性質組織并追究組織、領導、參加黑社會性質組織罪的同時，對于黑社會性質組織成立前實施的個罪，如果符合集團犯罪的，根據(jù)《刑法》第26條之規(guī)定，對首要分子按照集團所犯的全部罪行處罰，對于其他主犯按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。

但是也要注意到，由于司法解釋將黑社會性質組織成立時間節(jié)點具體量化為成立儀式（或類似活動）、重大事件、首次有組織犯罪等三個時間時點，而在這三個時間節(jié)點尤其是最后一個時間節(jié)點，是否在實質上即可確認黑社會性質組織已成立，是有疑義的。因此，司法解釋要求必須在這一節(jié)點出現(xiàn)后一段時間才能證成“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”，進而才能論證黑社會性質組織成立，這是可以理解的。實務中，一般而言，只有犯罪組織在上述時間節(jié)點后仍然持續(xù)實施個罪，司法機關才能通過對個罪的查處，去發(fā)現(xiàn)、論證其構成黑社會性質組織犯罪；如果犯罪組織在上述時間節(jié)點后，即不再實施任何個罪，司法機關一般不會也不大可能去查處黑社會性質組織犯罪。《2009年北京紀要》和《2018年指導意見》均指出，對黑社會性質組織存在的時間不宜作出“一刀切”的規(guī)定，這是符合客觀實際的。不能“一刀切”指的是，一方面，對于犯罪組織經(jīng)過較長時間的發(fā)展、演變，終于符合上述三個時間節(jié)點之一的，如果此時四個特征尤其是非法控制（危害性）特征已經(jīng)相當明顯，哪怕成立后存續(xù)時間很短的，可以依法認定為黑社會性質組織；另一方面，如果犯罪組織從產(chǎn)生到上述三個時間節(jié)點之一相距不長，并且四個特征尤其是非法控制（危害性）特征并不明顯的，有必要對上述三個時間節(jié)點之一以后的時間作必要限定。主要考慮，第一，從立法本意看，黑社會性質組織是更高級別的犯罪集團，對“一定時期”規(guī)定一個時間下限，符合“較穩(wěn)定”本意，與其他三個特征相互呼應、內在融合；第二，從實踐經(jīng)驗看，黑社會性質組織要求對一定區(qū)域或行業(yè)達到非法控制或重大影響、對抗社會合法管理，規(guī)定一個時間下限符合犯罪規(guī)律和司法經(jīng)驗；第三，從政策把握看，規(guī)定一個時間下限，有利于貫徹“打早打小”與“打準打實”相結合、“一個不放過”與“一個不湊數(shù)”相統(tǒng)一的刑事政策，能夠避免打擊擴大化、過渡標簽化，確保司法機關把主要精力集中在那些重大黑社會性質組織犯罪上。綜合地方實務和各地判例，可以考慮把時間下限規(guī)定為六個月。

（三）規(guī)模性特征的認定

“人數(shù)較多”，是規(guī)模性特征的刑法表述?！叭藬?shù)較多”，到底至少應該有多少人，是個爭論不休的問題。有兩點可以明確：第一，由于黑社會性質組織是犯罪集團，所以至少必須達到三人。第二，這里的措詞使用的是“人數(shù)較多”而非“人數(shù)眾多”。據(jù)介紹，在立法征求意見過程中，有人提出，中國傳統(tǒng)上認為“眾”即3人以上，如果規(guī)定“人數(shù)眾多”，在實踐中有可能被認為3人以上即為人數(shù)眾多，不如表述為“人數(shù)較多”。①參見黃太云：《全國人大常委會關于“黑社會性質組織”和挪用公款“歸個人使用”的立法解釋簡介》，載《人民檢察》2002年第7期，第7頁?？梢姡叭藬?shù)較多”必須超過3個人，3人不足以認定為“人數(shù)較多”。那么，在這一共識之上，究竟多少人才能算“人數(shù)較多”呢？第一種觀點認為，基于“黑社會”一詞的含義，其組成成員必須達到一定的規(guī)模，可通過司法解釋，在5人到10人之間確定為一個下限。②參見高一飛：《論黑社會犯罪的刑法完善》，載《益陽師專學報》2001年第4期，第25頁。至于這個具體多少人，有的認為至少應有5人，即1個組織領導者，加2個骨干成員，2個骨干成員至少各帶1個一般參加者；有的認為至少應有7人，即1個組織領導者，加2個骨干成員，2個骨干成員至少各帶2個一般參加者。第二種觀點認為，黑社會性質組織作為犯罪集團的高級形態(tài)，在組織勢力上更為龐大。為了適當控制刑法的打擊面，黑社會性質組織的人數(shù)應該控制在10以上。③參見朱本欣、梁健：《論黑社會性質組織的司法認定》，載《法學評論》2008年第1期，第109頁。第三種觀點認為，硬性地對黑社會性質組織的成員確定一個最低數(shù)量標準有時反而不利于對黑社會性質組織的認定，以致放縱那些在人數(shù)上低于該標準但實際上屬于黑社會性質組織的犯罪集團。宜針對個案，視具體治安狀況，以足以形成一定規(guī)模的組織并在一定區(qū)域或行業(yè)內形成非法控制或重大影響為標準進行判斷。①參見王志祥：《論黑社會性質組織的界定》，載《法治研究》2010年第2期，第15頁。司法解釋對這個問題，也存在反復?！?009年北京紀要》認為，對黑社會性質組織成員人數(shù)不宜作出“一刀切”的規(guī)定，基本上是同意上述第三種觀點；《2015年北海紀要》認為，組織成員一般在10人以上，認同上述第二種觀點；《2018年指導意見》又提出與《2009年北京紀要》相同的意見。

從福建省107個涉黑案例可看出，近90%案件組織成員都在10人以上；但也確有10%左右的案件組織成員不滿10人，其中最少為5人。關于組織成員人數(shù)的最低限定，應當充分考慮組織成員人數(shù)對于認定組織特征乃至黑社會性質組織的意義。一方面，由于黑社會性質組織犯罪的本質是對一定區(qū)域或行業(yè)進行非法控制或產(chǎn)生重大影響，是對抗政府合法管理，所以人數(shù)太少確實難以形成黑社會性質組織，因此，一般情況下黑社會性質組織必須具備較多的人。尤其是，如果其他三個特征特別是非法控制（危害性）特征不夠明顯，對組織規(guī)模的認定必須從嚴掌握。這是貫徹罪刑法定原則的要求，也是充分發(fā)揮組織特征功能作用的需要。在此情況下，把握為10人以上，比較合適。另一方面，如前所述，要求組織特征必須具備一定的要件，是為了最低限度保證黑社會性質組織有足夠力量去實施暴力威脅等犯罪活動，以達到對一定區(qū)域或行業(yè)非法控制或重大影響之目的。實踐中，如果其他特征尤其是非法控制（危害性）特征足夠明顯，對于組織規(guī)模的把握只要不違反罪刑法定原則，可以相對寬松。在此情況下，組織成員在5人以上即可。

（四）結構性特征的認定

“有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定”，是結構性特征的刑法表述。結構性特征包括組織層級和組織結構。

1.組織層級。從結構性特征的刑法表述，結合《刑法》第294條第1款之規(guī)定，黑社會性質組織必須具備“組織者、領導者——積極參加者（包括骨干成員）——其他參加者（一般參加者）”三個層級，這是結構性特征的最低限度。不具備三個層級，不管其他特征如何明顯、突出，由于不具有構成要件該當性，不足以成立黑社會性質組織。評判積極參加者可從兩條路徑進行，一是，對具體參與實施黑社會性質組織違法犯罪活動的參加者而言，根據(jù)其行為是否積極、作用是否突出進行評判；二是，對那些沒有具體參與實施黑社會性質組織違法犯罪活動、但在組織中負責某一組織內部事務的參加者而言，根據(jù)其在組織內作用是否重要進行評判。骨干成員是積極參加者中作用更為凸顯、地位更為重要的那部分人員，必須直接聽命于組織領導者，在實施有組織違法犯罪活動中是組織領導者與一般參加者的橋梁和紐帶。骨干成員與其他積極參加者相比，是組織不可或缺的成員，一般具有較難的替代性，正是在這個意義上，刑法要求“骨干成員基本固定”。相關實務判例②參見金呂鋼：《朱光輝等人組織、領導、參加黑社會性質組織案——如何準確把握和認定黑社會性質組織的骨干成員【第1153號】》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第107集，法律出版社2017年版，第11～23頁。揭示，認定骨干成員與積極參加者具有不同的意義，前者主要為了確保黑社會性質組織組織架構的完整性、恰當性與合法性，后者主要為了依法、公正、適當?shù)夭昧啃塘P。

2.組織結構。《2009年北京紀要》和《2015年北海紀要》除規(guī)定黑社會性質組織應當“有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定”之外，還規(guī)定“并有比較明確的層級和職責分工”。組織成員一般應當有共同目標，聯(lián)系比較經(jīng)常、緊密，按照一定規(guī)則進行職責分工、人員組合，以確保組織發(fā)揮應有功能作用。有共同目標是指，組織成員并非單兵作戰(zhàn)、為己謀利，組織成員自愿加入組織并接受組織的管理、支配，按照組織安排、為了組織利益、體現(xiàn)組織意志去實施違法犯罪活動。聯(lián)系比較經(jīng)常、緊密，是指組織成員在有組織實施違法犯罪活動之外，一般應當有一定聯(lián)系，組織成員與組織之間有一定的人身從屬、財物依附關系，不屬于那種犯罪時臨時拼湊、犯罪后作鳥獸散的不穩(wěn)定狀態(tài)。職責分工、人員組合是指，組織構建起上命下從的功能體系，組織成員之間有一定分工、相互協(xié)調一致，實施違法犯罪活動能夠整齊劃一，從而產(chǎn)生更大的破壞力，實現(xiàn)對社會經(jīng)濟生活秩序更大的侵害。至于組織結構采取何種樣態(tài)，是緊密型、標準型的等級結構，還是松散型、網(wǎng)絡型的組織結構，抑或交叉型、聚合型等其他結構樣態(tài)，不是問題的關鍵；只要組織“有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定”，符合三個層級要求，組織領導者與骨干成員聯(lián)系比較緊密，能夠通過有效支配、控制組織成員，進而按照組織意圖有效實施違法犯罪活動，可以依法認定具備結構性特征。

（五）紀律性特征的認定

從法律規(guī)定的變化看，《2000年司法解釋》規(guī)定，黑社會性質組織一般應具備“有較為嚴格的組織紀律”這一特征；但是，《2002年立法解釋》和2011年《刑法修正案（八）》明文將“有較為嚴格的組織紀律”刪除?？梢姡⒎ㄕ哒J為，紀律性特征不是組織特征的必備要件要素。從功能作用看，紀律規(guī)約主要是為了增強組織的整體性、系統(tǒng)性、協(xié)調性乃至隱蔽性，但是并非只有紀律規(guī)約能達到這一功效，如果能夠借助物質利益驅使、組織領導者魅力或其他手段，亦無不可。從實務判例看，越來越多黑社會性質組織通過物質利益而非鋼規(guī)鐵紀，成功實現(xiàn)對組織成員的控制、支配。因此，如果仍然固執(zhí)地認為必須具有紀律規(guī)約才符合組織特征，無疑會放縱涉黑犯罪。當然，紀律性特征雖然不是必備要件要素，但毫無疑義是認定組織特征的重要參考依據(jù)。近年來，黑社會性質組織呈現(xiàn)出公司化發(fā)展趨勢，有些紀律規(guī)約被包裝成公司企業(yè)規(guī)章，具有較大的迷惑性。不能機械地將這些經(jīng)濟實體內部管理規(guī)定直接等同于組織紀律，要注意挖掘提煉、抽絲剝繭，分辨出具有迷惑性、欺騙性的組織紀律、活動規(guī)約。紀律規(guī)約在功能上應當有助于黑社會性質組織的發(fā)展、壯大，在標準上應當對組織成員的行為具有約束性，在樣態(tài)上應當符合一般群眾的正義觀念。諸如“不準吸毒”“不準賭博”這類客觀上可能也有助于組織的持續(xù)發(fā)展，但顯然與一般群眾對“黑社會”認知不符的，不能單獨認定為紀律規(guī)約，并作為組織特征的參考。

五、特定類型黑社會性質組織組織特征的認定

隨著專項行動的深入開展和掃黑除惡的常態(tài)推進，黑惡犯罪呈現(xiàn)出許多新趨勢、新特點。從犯罪形態(tài)看，以合法形式掩蓋非法活動的情形日漸增多，組織領導者化身為公司董事長，骨干成員偽裝成企業(yè)部門經(jīng)理，紀律規(guī)約隱藏于公司章程中，迷惑性進一步增強；從組織結構看，一些組織頭目從前臺指揮退居幕后操控，組織結構呈現(xiàn)松散化假象，組織活動趨于“外包化”，一般成員趨于“市場化”，以嚴苛的紀律嚴密控制組織成員少了，以經(jīng)濟利益為籌碼有效支配組織成員多了，隱蔽性進一步增強；從涉足領域看，黑惡犯罪加速向金融、網(wǎng)絡等新型領域蔓延，涉金融放貸領域的黑惡犯罪僅次于涉社會治安領域的黑惡犯罪，尤其是“套路貸”黑惡案件日益多發(fā)，黑社會性質組織復雜性進一步提升。這些新趨勢新特點，給甄別認定黑社會性質組織的組織特征帶來困難。

（一）公司型黑社會性質組織組織特征的認定

以前那種靠打打殺殺存續(xù)的黑社會性質組織幾乎沒有了，黑社會性質組織或潛藏蟄伏或華麗轉型，多以合法的公司企業(yè)形式掩飾違法犯罪本質。如何區(qū)分有違法犯罪活動的單位與以公司企業(yè)形式出現(xiàn)的黑社會性質組織，是刑法適用中的一個難題。對于那些表面上似是單位犯罪，但根據(jù)《刑法》和司法解釋有關規(guī)定不可能構成單位犯罪，如果符合四個特征的，以黑社會性質組織犯罪論處；根據(jù)《刑法》規(guī)定可能構成單位犯罪的，應當判斷是單位犯罪還是黑社會性質組織犯罪。有論者從成立目的不同、經(jīng)濟特征不同、行為特征不同、非法控制特征不同四方面進行區(qū)分①參見薛美琴：《張更生等故意殺人、敲詐勒索、組織賣淫案——如何區(qū)分黑社會性質組織和有違法犯罪行為的單位【第627號】》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第74集，法律出版社2010年版，第99～109頁。。課題組認為，該觀點大體是成立的，但也需要進一步甄別。如成立目的，對于黑社會性質組織形成后，再設立公司企業(yè)以實施違法犯罪活動的，成立目的固然可以成為區(qū)分標準。但是，對于合法的公司企業(yè)慢慢蛻變?yōu)楹谏鐣再|組織，或逐漸被黑社會性質組織所控制而成為其犯罪依托的，則成立目的不能作為區(qū)分標準。又如非法控制特征，對于一些大型的公司企業(yè)特別是具有壟斷地位的公司企業(yè)來說，其對一定行業(yè)的非法控制或重大影響相較于黑社會性質組織來說，甚至有過之而無不及，很難說非法控制特征是有效的區(qū)分標準。

課題組認為，可以從三方面進行區(qū)分：第一，犯罪手段是否具有暴力性?！缎谭ā贩謩t中，可能構成單位犯罪的主要是經(jīng)濟犯罪，這些犯罪一般不是采用暴力、威脅等手段實施的。《刑法》對黑社會性質組織犯罪的行為特征明文規(guī)定，“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害百姓”。單位犯罪的犯罪手段，一般不會大規(guī)模呈現(xiàn)出暴力性特征；而黑社會性質組織犯罪，一定呈現(xiàn)出暴力性特征或隨時可能付諸暴力的“軟暴力”特征。第二，違法犯罪是否具有廣泛性。一般公司企業(yè)有合法的生產(chǎn)經(jīng)營領域和穩(wěn)定的經(jīng)濟收入渠道，即便實施違法犯罪活動，相比于合法業(yè)務，違法犯罪活動只不過是偶爾為之或僅占一部分，不可能系全部或大部分；而對于黑社會性質組織，可能也會通過一定的合法方式獲取經(jīng)濟利益，但是實施違法犯罪始終是其大部或主要活動。因此，對于黑社會性質組織合法注冊成立的公司企業(yè)，如果大部分業(yè)務系合法的，雖然收益部分用于支持組織活動，不宜將該公司企業(yè)直接認定為黑社會性質組織。第三，成員犯罪是否具有普遍性。單位犯罪一般是由單位領導層決策并組織實施，普通員工哪怕偶爾參與其中，一般也只是部分員工參與，而且往往不具有主觀犯意或作用較小，如果不能認定為直接負責人，一般不能追究其刑事責任。相反，就黑社會性質組織犯罪而言，組織成員主觀上均知道或應當知道加入的是以實施違法犯罪活動為基本活動內容的組織，客觀上加入組織、接受領導管理，并進而實施違法犯罪活動。因此，對于黑社會性質組織合法注冊成立的公司企業(yè)，如果該公司企業(yè)大部分員工并未參與犯罪的，尤其是中層甚至部分高層也未參與犯罪的，不能將該公司企業(yè)直接認定為黑社會性質組織。

此外，即使將某一公司企業(yè)認定為黑社會性質組織的依托，也不能將公司企業(yè)員工不加區(qū)分一概認定為組織成員。一般地說，公司企業(yè)的領導層以及重要崗位人員，往往同時是黑社會性質組織的組織領導者、參加者，只要符合《刑法》和司法解釋有關認定標準，依法認定為組織成員。但是，對于一般員工，尤其是僅領取符合市場價格固定工資的一般員工，如果與公司之間僅僅是臨時雇傭勞動關系，或主觀上沒有加入組織的意愿、客觀上沒有實施違法犯罪活動的，應當依法予以甄別排除。

（二）松散型黑社會性質組織組織特征的認定

出于逃避打擊、增強隱蔽性以及降低成本等考慮，黑社會性質組織呈現(xiàn)組織領導者隱居幕后、一般成員臨時外包、行動指令單向多層傳遞、組織結構多樣松散、組織紀律模糊淡化等新特點，如何判定是否具備組織特征面臨新困難。嚴密組織結構學說認為，黑社會性質組織區(qū)別于一般犯罪團伙和其他犯罪組織的關鍵在于，黑社會性質組織有著更加嚴格的組織紀律、更加嚴密的組織架構。①參見陳賽：《“掃黑除惡”專項行動視野下黑社會性質組織本質特征研究》，載《山東警察學院學報》2018年第5期，第117頁。但是，非法控制（危害性）特征才是黑社會性質組織根本特征，組織特征無法承擔起區(qū)別黑社會性質組織與惡勢力、犯罪集團的功能，如恐怖活動組織、邪教組織甚至一些大型公司也具有嚴格的紀律、嚴密的架構。

組織特征的功能是，作為功能主體，通過構建一定的組織結構，實現(xiàn)上命下從的組織行為，確保組織成員凝成一個整體，按照組織領導者的意圖整齊劃一實施違法犯罪活動，從而實現(xiàn)非法控制、牟取經(jīng)濟利益?！敖M織性關鍵是判斷組織的穩(wěn)定性、組織行為一致性，領導指令能否有效執(zhí)行?！雹趨⒁妱|、杜丹：《境內黑社會性質組織非法控制特征研究》，載《四川文理學院學報》2019年第3期，第87頁。只要有明確的組織領導者統(tǒng)一發(fā)號施令，不管是坐鎮(zhèn)臺前還是隱居幕后，均不影響認定；只要組織結構具備三個層級，哪怕一般成員全部外包，也不影響認定；只要統(tǒng)一發(fā)號的命令，能夠通過相對固定的骨干成員有效傳遞并組織實施，不管指令是否單向多層傳遞，均不影響認定；只要上命下從的組織能力得到保證，組織成員能夠按照組織領導者意圖整齊劃一行動，不管組織結構呈現(xiàn)何種樣態(tài)、是否具備紀律規(guī)約，均不影響認定。需要注意的是，在松散型的黑社會性質組織中，物質利益日益成為組織領導者支配、控制一般參加者的主要手段?！肮歉沙蓡T之所以能夠隨時糾集一些人過來進行違法犯罪活動，那是因為他們有著共同的經(jīng)濟利益的追求。正是共同的經(jīng)濟利益的追求目標，使這些平時看似松散的個體在需要進行違法犯罪活動時卻能緊密地走在一起，從而事實上形成一個隨時可以聚攏在一起進行違法犯罪活動的黑社會性質組織?！雹賲⒁姽偶渝\：《黑社會性質組織的司法認定新探——兼談黃某1、何某1等黑社會性質組織案》，載《法律適用》2018年第6期，第62頁。實踐中，要注意區(qū)分組織領導者與一般參與者之間到底是利用與被利用、臨時雇傭與被雇傭的關系，還是因在組織中地位不同、分工不同而呈現(xiàn)出具有相應特點的從屬關系?？傊还芙M織結構如何變幻、組織聯(lián)系是否嚴密、組織紀律是否嚴苛，在不違反罪刑法定原則的前提下，只要組織領導者能夠有效調動組織成員按照組織意圖實施違法犯罪活動、凝聚足夠力量達到非法控制或重大影響，可以認定具備組織特征。

（三）網(wǎng)絡型黑社會性質組織組織特征的認定

隨著科學技術的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)擴大了“公共領域”的界限，不僅增強了公共領域的開放性，一定程度上還降低了人們獲取網(wǎng)絡資源的門檻。②參見孫陽：《論互聯(lián)網(wǎng)公共領域的發(fā)展和治理》，載《海峽法學》2017年第4期，第47頁。黑社會性質組織犯罪正是利用了互聯(lián)網(wǎng)的公共領域功能，逐漸向網(wǎng)絡空間延伸。實踐中，利用信息網(wǎng)絡實施的新型犯罪日益增多，除了常見的“套路貸”等非法網(wǎng)絡放貸，還有利用“網(wǎng)絡水軍”“呼死你”等惡意軟件使用“軟暴力”威脅、恐嚇、滋擾他人，搭建自媒體平臺以捏造虛假信息、負面新聞相要挾進行敲詐勒索，以及在電商領域通過惡意差評等方式迫使店家屈服、進而收取“保護費”等。目前，網(wǎng)絡黑社會性質組織主要有兩種樣態(tài)，一種是不純正的網(wǎng)絡黑社會性質組織，實際上是線下黑社會性質組織的網(wǎng)絡化，利用信息網(wǎng)絡只是實施違法犯罪行為的主要手段，如網(wǎng)絡“套路貸”；另一種是純正的網(wǎng)絡黑社會性質組織，完全依賴網(wǎng)絡空間實施違法犯罪，如“網(wǎng)絡水軍”“裸聊”“惡意差評師”等不需要有形組織作為基礎的黑社會性質組織。對于前者，按照傳統(tǒng)的組織特征要件要素認定即可；而對于后者，則不應過分拘泥于組織特征的形式結構。

網(wǎng)絡空間與現(xiàn)實社會不同，具有虛擬性、交互性、實時性，網(wǎng)絡管理呈現(xiàn)非中心化，監(jiān)管缺位致使空間自由度極大。純正的網(wǎng)絡黑社會性質組織犯罪日益呈現(xiàn)出無形化、松散化的新特點。一方面，組織形式無形化。利用信息網(wǎng)絡的黑社會性質組織主要是在互聯(lián)網(wǎng)的虛擬空間內進行違法犯罪操作，有別于傳統(tǒng)黑社會性質組織易于感知和察覺的結構特征，組織成員更加隱蔽，使用代號、昵稱等虛假身份，分散在各地，不易查清真實身份。另一方面，組織結構松散化。傳統(tǒng)黑社會性質組織存在相對緊密的聯(lián)系，有一定的層級劃分，即便是松散型的組織，組織領導者、骨干成員一般較為明確、固定。但利用信息網(wǎng)絡實施違法犯罪的黑社會性質組織的組織成員不需要在現(xiàn)實生活中見面或者彼此相熟，使用網(wǎng)絡即時通訊工具即可實現(xiàn)犯意聯(lián)絡并實施違法犯罪行為。尤其是一般參加者，其與組織領導者或骨干成員單線聯(lián)系，流動性加大，成員之間不一定知曉對方的存在。這種虛擬、松散的特點導致網(wǎng)絡黑社會性質組織在成員分工方式和主觀犯意方面都具有特殊性，③參見時延安：《網(wǎng)絡規(guī)制與犯罪》，載《中國刑事法雜志》2017年第6期，第20～22頁。他們并不完全關心組織利益，甚至不關心上下游之間各自實施的行為及造成的實際危害后果。對于純正的網(wǎng)絡黑社會性質組織組織特征的認定，不應局限在傳統(tǒng)的“共犯理論”之中，應區(qū)分核心成員和其他提供客觀幫助的一般參與成員，不應苛求一般參與成員與組織之間要有緊密聯(lián)系，而應著重判斷組織、策劃、指揮人員是否相對固定，以及上述人員與一般參與成員所形成的組織是否達到一定規(guī)模，并結合職責分工、行為規(guī)范、利益分配等方面情況加以綜合研判分析。