謝甜甜 ，葉 青

一、問題提出：從一起典型案例出發(fā)

2016年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》），對于電子數(shù)據(jù)的完整性及真實性的審查方法、原始介質(zhì)封存要求、瑕疵及未能鑒真的法律后果等作出了明確的規(guī)定；2019年公安部更是針對偵查機關(guān)的電子數(shù)據(jù)取證頒布了《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱為《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》）。但從當前司法實踐情況看，顯然對于電子數(shù)據(jù)的搜查扣押及認證等方面均存在不規(guī)范、不專業(yè)的問題，如下述的陳某某等破壞計算機信息系統(tǒng)罪一案就集中、典型地反映了前述問題。

案情：2016年1月至案發(fā)，被告人陳某某作為被告單位D公司負責人，為擴大D公司的營業(yè)收入，遂從他人處購入具有重定向功能的DPI程序源代碼，D公司員工、被告人田某某為其編譯成可執(zhí)行文件DPI程序。期間，D公司與X公司簽訂業(yè)務(wù)推廣技術(shù)服務(wù)合同書，約定通過X公司服務(wù)平臺為D公司的廣告業(yè)務(wù)推廣提供服務(wù)，D公司將因X公司的平臺或服務(wù)而產(chǎn)生的收益與X公司分成。時任X公司大數(shù)據(jù)部總監(jiān)的被告人朱某某與陳某某私下商定，以X公司與D公司合作分成的方式，由朱某某利用X公司業(yè)務(wù)渠道及其他渠道獲取相關(guān)電信運營商流量服務(wù)器的權(quán)限并提供給陳某某，陳某某利用該權(quán)限通過設(shè)置在上述服務(wù)器上的DPI程序進行流量劫持牟利。經(jīng)查，陳某某通過設(shè)置在阿里云空間（http：//120.77.70.244：9091，IP地址“116.62.103.8”）的管理平臺對DPI程序進行策略布置，并指令田某某在上述相關(guān)服務(wù)器上部署DPI程序，該程序可以對上述服務(wù)器中監(jiān)測到的上網(wǎng)用戶的http數(shù)據(jù)包包頭進行解析、修改，植入陳某某預先設(shè)置的廣告推廣數(shù)據(jù)，并將修改后的數(shù)據(jù)包再次發(fā)送給用戶，用戶在訪問相應網(wǎng)站時，該網(wǎng)站會被強制彈出陳某某設(shè)置的廣告，陳某某再與其他商家結(jié)算廣告費用，以上述流量劫持方式非法獲利。

被告人陳某某等人通過上述流量劫持方式，對東方財富信息服務(wù)有限公司（簡稱東方財富網(wǎng)）運營的客戶端APP（簡稱東方財富APP）炒股大賽頁面廣告位進行劫持操作，東方財富APP部分用戶訪問炒股大賽頁面時，頁面會被強制彈出其設(shè)置的廣告（淘寶網(wǎng)網(wǎng)店廣告），致使無法正常顯示東方財富APP炒股大賽頁面，用戶無法正常瀏覽與操作。東方財富網(wǎng)收到用戶投訴，反映公司炒股大賽頁面發(fā)生劫持現(xiàn)象后，為查找劫持源、解決部分用戶投訴、恢復APP炒股大賽頁面正常顯示，通過第三方公司自動化監(jiān)測平臺專業(yè)監(jiān)控系統(tǒng)捕捉劫持源，經(jīng)監(jiān)測，2017年2月13日至同月23日，劫持元素“116.62.103.8/ads/adtb.js”（對應目標服務(wù)器IP地址“116.62.103.8”）劫持APP炒股大賽頁面次數(shù)達408次。

本案一審、二審中陳某某、朱某某及各自的辯護人均提出本案的電子數(shù)據(jù)無法證明東方財富網(wǎng)遭到劫持與陳某某的行為之間存在因果關(guān)系；不能排除該IP在阿里云平臺的登錄操作是被告人陳某某本人所為；劫持報告的制作公司博睿公司不具有鑒定資質(zhì)、鑒定程序違反規(guī)定、鑒定方法不符合要求，數(shù)據(jù)來源不明、提取固定不規(guī)范、不能排除硬盤數(shù)據(jù)被污染的可能性，相應數(shù)據(jù)計算有誤，不能作為定案根據(jù)等問題。①參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2018）滬0104刑初82號判決書、上海市第一中級人民法院（2019）滬01刑終601號裁定書。通過對案例偵查、審查起訴以及審判階段的跟蹤觀測可以發(fā)現(xiàn)，本案在電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押、提取上均存在不及時、不規(guī)范和不專業(yè)的問題，最終在電子數(shù)據(jù)認證上也存在因證據(jù)瑕疵而導致兩審法院無法有針對性地回應辯方的質(zhì)證，十分典型地反映了當前司法實踐中對于電子數(shù)據(jù)在搜查、扣押、提取和審查等方面依然處于不專業(yè)甚至混亂的狀態(tài)②雖然公安部在2016年和兩高聯(lián)合頒布了《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》，后又在2019年單獨頒布了《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》，但公安機關(guān)的搜查、扣押和提取等偵查行為依舊不規(guī)范，典型的體現(xiàn)在臺山市麗人醫(yī)院敲詐勒索案（詳見廣東省臺山市人民法院（2020）粵0781刑初165號判決書）和賴某某盜竊案（詳見上海市奉賢區(qū)人民法院（2020）滬0120刑初348號判決書）中，這兩個案件的判決體現(xiàn)公安部2019年的《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》頒布之后不規(guī)范的取證行為并未得到改善，因此2018年的陳某某案雖在2019年的規(guī)定頒布前就已經(jīng)判決了，但該案反映的問題迄今依舊存在，依然典型。。

二、問題剖析：偵查行為的失范原由

通過對上述案例的進一步剖析，案例中偵查機關(guān)對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押和提取存在諸多方面的問題，在專業(yè)性、及時性和規(guī)范性方面均存在不足，導致所提取的電子數(shù)據(jù)在真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及完整性等方面都存在問題，進而直接影響案件事實和危害結(jié)果的認定。

（一）封存與解封的“失范”

從辯方針對電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證意見以及控方的回應和最終的認證回應中可以反映出本案在電子數(shù)據(jù)封存方面存在如下問題：（1）搜查筆錄中未能體現(xiàn)被扣押服務(wù)器及硬盤等原始存儲介質(zhì)的封存狀態(tài)；（2）沒有拍攝被封存原始存儲介質(zhì)的照片，無法反映封口或張貼封條處的狀況。在解封時存在的問題：（1）沒有對電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)拆封過程進行錄像，無法證明將電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)通過寫保護設(shè)備接入到檢查設(shè)備進行檢查；（2）電子數(shù)據(jù)未見制作筆錄等不規(guī)范的程序性問題，并直接影響對于電子數(shù)據(jù)真實性的判斷。

（二）完整與真實的“缺?！?/h3>

根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》對于保護所扣押提取的電子數(shù)據(jù)完整性的保證中，計算完整性校驗值是相對最能夠客觀、規(guī)范和科學化保障電子數(shù)據(jù)完整性的方法，因此在提取現(xiàn)場直接計算完整性校驗值并在鑒定時進行相關(guān)校驗值的比對是最能夠保障數(shù)據(jù)真實性的；相反若未能在扣押現(xiàn)場計算并保存校驗值，則為之后的電子數(shù)據(jù)完整性和真實性的證明方面埋下巨大隱患。本案中扣押清單顯示公安機關(guān)在2017年6月27日就從安徽合肥聯(lián)通機房中查扣硬盤序列號為Z4DOAOXIFWC9的服務(wù)器，且并未當場進行完整性校驗值的計算、進行相應規(guī)范化地扣押封存處理；移送的《司法鑒定意見書》顯示，在接受委托后，鑒定機構(gòu)于2017年11月17日對送檢硬盤進行數(shù)據(jù)檢驗，雖送檢硬盤序列號相同，但扣押筆錄中缺失的完整性校驗值計算和封存記錄導致無法排除送檢數(shù)據(jù)被污染、修改的可能性，導致最終在認證時對于電子數(shù)據(jù)的真實性產(chǎn)生了無法合理解釋的情形。

（三）及時與專業(yè)的“缺位”

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第11條第2款①2019年《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第36條第2款：提取時間長，可能造成電子數(shù)據(jù)被篡改或者滅失的，可以對電子數(shù)據(jù)進行凍結(jié)。該條款的規(guī)定和2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的第11條規(guī)定基本一致，由此也反向可見陳某某案的典型性。明確規(guī)定了“提取時間長，可能造成電子數(shù)據(jù)被篡改或者滅失的，可以對電子數(shù)據(jù)進行凍結(jié)”，在本案中所需提取的電子數(shù)據(jù)涉及多個平臺、涉及網(wǎng)絡(luò)在線證據(jù)提取、多省市電信服務(wù)器硬盤數(shù)據(jù)提取甚至阿里云端的數(shù)據(jù)提取，這些涉案電子數(shù)據(jù)量大且極易被篡改、刪除，因此顯然應當及時作出專業(yè)判斷對相應數(shù)據(jù)進行凍結(jié)，不及時和無法作出專業(yè)判斷則極易導致數(shù)據(jù)不可恢復地被刪除。本案中從被告人陳某某和朱某某的供述以及提取的微信聊天記錄、證人證言、銀行轉(zhuǎn)賬記錄以及專家意見等證據(jù)的印證情況反映，本案中至少還在湖南聯(lián)通、江西聯(lián)通、四川移動、湖南長寬、陜西廣電、陜西廣電2、河北聯(lián)通、內(nèi)蒙古電信、廣東聯(lián)通、萍鄉(xiāng)電信等十家電信運營商的服務(wù)器上安裝了DPI程序，但最后除了偵查機關(guān)最后從安徽合肥聯(lián)通機房內(nèi)查獲的一臺服務(wù)器內(nèi)檢出涉案DPI程序及配置文件（并從該服務(wù)器硬盤中檢出與涉案IP地址116.62.103.8和120.77.70.224相關(guān)的文件）外，被告人在其他地方安裝的程序都因偵查人員專業(yè)性不足而未能及時對相關(guān)數(shù)據(jù)進行凍結(jié)，且因為偵查人員的疏忽導致陳某某在接受調(diào)查時趁間隙“遠程”指使田某某刪除了相關(guān)數(shù)據(jù)，最終在偵查機關(guān)前往提取時已無法獲得相應的電子數(shù)據(jù)，且不具有通過技術(shù)手段恢復的可能性。

（四）提取與認定的“缺漏”

如前所述，本案中因偵查人員未能及時凍結(jié)相關(guān)數(shù)據(jù)，導致多省市電信服務(wù)器硬盤上的數(shù)據(jù)被刪除，最終僅扣押安徽合肥聯(lián)通機房內(nèi)的一臺服務(wù)器并對相關(guān)數(shù)據(jù)進行提取鑒定。但針對僅存硬盤的《鑒定意見》卻僅能證明服務(wù)器硬盤內(nèi)存在DPI文件以及陳某某使用的IP地址有相關(guān)服務(wù)器的訪問記錄，對于是否就是陳某某本人使用該IP進行訪問操作無法證明，亦無法排除陳某某辯稱的曾將該IP借給他人使用的可能，該IP與陳某某之前的劫持行為也未能形成關(guān)聯(lián)；而陳某某供稱將DPI的客戶端放在阿里云空間后，通過瀏覽器訪問http://120.77.70.244:9091就可以管理，在管理平臺上可以看到劫持策略，包括如何把訪問者的訪問網(wǎng)頁改稱他設(shè)定的URL，把訪問者下載apk重定向到他指定的apk等，但公安移送的證據(jù)材料卻顯示對該部分重要電子數(shù)據(jù)并未進行查扣、提取、鑒定。因此本案同時存在未及時凍結(jié)導致數(shù)據(jù)滅失的數(shù)據(jù)不完善和偵查機關(guān)對阿里云平臺云數(shù)據(jù)“漏提取”導致的數(shù)據(jù)不完善，進而影響對于陳某某流量劫持行為及危害后果的認定。

（五）同一與鑒定的“相悖”

本案中用以認定被告人陳某某對于東方財富公司所述網(wǎng)頁流量劫持的數(shù)據(jù)監(jiān)測是認定陳某某行為危害后果的關(guān)鍵證據(jù)，但因偵查人員未能及時提取，使得對于危害后果的認證僅能依靠東方財富網(wǎng)所屬公司自行聘請的第三方監(jiān)測平臺提供的《劫持報告》。但該報告本身并不屬于司法鑒定，僅僅能算作受害單位自行委托制作的一份書面記錄，直接影響該報告的證明力。且根據(jù)《劫持報告》所反映的11天監(jiān)測期間內(nèi)元素劫持總次數(shù)6342，其中元素“116.62.103.8/ads/adtb.js”劫持次數(shù)408，該元素發(fā)生劫持的概率為6.43%，因此根據(jù)該報告顯然除了被告人陳某某對東方財富網(wǎng)的流量劫持外還涉及到多個元素（即其他多人）對于該網(wǎng)站的劫持，因此該報告并不能夠反映出陳某某的劫持行為和東方財富網(wǎng)之間的運行問題之間存在必然聯(lián)系，影響到報告和被告人行為關(guān)聯(lián)性的認定。因此在本案中因偵查機關(guān)在專業(yè)性和及時性等兩方面的缺失直接對證據(jù)的證明力和關(guān)聯(lián)性兩方面產(chǎn)生影響，導致涉案指控行為的認證困難。

本案中，電子數(shù)據(jù)顯然是認定案件事實的關(guān)鍵證據(jù)，而本案之所以導致最終偵查所得的電子數(shù)據(jù)存在這么多最終嚴重影響案件事實和被告人行為認定的問題，究其原因是因為偵查人員專業(yè)性的缺乏導致無法準確及時對相關(guān)數(shù)據(jù)的可能存在媒介作出判斷、對相關(guān)電子數(shù)據(jù)進行及時凍結(jié)，使得諸多關(guān)鍵性證據(jù)在嫌疑人接受調(diào)查時就指使同案犯刪除了，亦使得阿里云平臺上關(guān)鍵的數(shù)據(jù)提取的缺失；規(guī)范性意識的缺乏，導致提取到的僅剩的服務(wù)器、硬盤的真實性、完整性受到影響。綜合審查，除了專業(yè)性問題外，還存在規(guī)范性意識缺乏和偵查權(quán)非規(guī)范化行使所導致本案中的偵查人員因偵查行為失范帶來如此多的問題，但考究《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》本身，對于前述這些問題并非缺乏規(guī)范依據(jù)，而是偵查機關(guān)缺乏對于相關(guān)規(guī)定進行嚴格遵守與執(zhí)行的意識，以及專業(yè)性方面缺乏相關(guān)的嚴謹訓練，因此需要結(jié)合這兩個方面對于偵查權(quán)行使進行規(guī)范化控制。

三、電子數(shù)據(jù)搜查扣押權(quán)規(guī)范化控制原理

對于電子數(shù)據(jù)的搜查扣押權(quán)的規(guī)范化行使的控制展開需要依循一定的原理，才能夠滿足所提取的電子數(shù)據(jù)在真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及專業(yè)性上的要求。前述案例中，偵查機關(guān)的偵查活動顯然并未遵守與執(zhí)行《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中關(guān)于提取電子數(shù)據(jù)的程序性規(guī)范要求，因而導致最終電子數(shù)據(jù)存在諸多的瑕疵、甚至最終不得作為審判機關(guān)定案根據(jù)的情形。同時，有學者主張，我國刑事訴訟的目的應概括為懲罰犯罪和保障人權(quán)的統(tǒng)一①葉青主編：《刑事訴訟法學（第四版）》，上海人民出版社、北京大學出版社2020年版，第45頁。，因此在對電子數(shù)據(jù)搜查扣押時還應兼顧對于個人信息權(quán)的保護。

（一）法規(guī)要求下的嚴格專業(yè)化操作

信息技術(shù)的發(fā)展使電子數(shù)據(jù)成為刑事案件中的常態(tài)證據(jù)。電子數(shù)據(jù)在越來越多的案件中像導引案例中一樣起到關(guān)鍵作用。相應的，立法者對于電子數(shù)據(jù)的重視程度也在不斷增加。從2010年起，國家立法機關(guān)和司法機關(guān)先后出臺的有關(guān)電子數(shù)據(jù)審查問題的規(guī)范性文件有五部，其中比較重要的是兩高和公安部在快播案②快播案中關(guān)于電子數(shù)據(jù)的疑難法律問題尤為突出，甚至在該案的刺激下兩高和公安部就聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》。詳見北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海刑初字第512號刑事判決書；參見劉品新：《電子證據(jù)的鑒真問題：基于快播案的反思》，載《中外法學》2017年第1期，第101～103頁。之后聯(lián)合發(fā)布的《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》以及2019年的《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》，這二個規(guī)范性規(guī)定對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押、提取、完整性（計算完整性校驗值）及真實性的審查方法、原始介質(zhì)封存要求、瑕疵及未能鑒真的法律后果等作出了明確的規(guī)定，是我國在電子數(shù)據(jù)審查規(guī)則構(gòu)建上的一大步，“極大地充實、豐富了我國電子數(shù)據(jù)鑒真方法的多層化和立體化程度”③孔祥偉：《電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則探析——以證據(jù)保管鏈機制為切入點》，載《東南司法評論》2019年卷，第452頁。。但是，由于理論界和實務(wù)部門對電子數(shù)據(jù)的認識跟不上信息技術(shù)發(fā)展的突飛猛進的速度，司法實踐對于電子數(shù)據(jù)的收集、審查活動依然像導引案例中顯示出來的在搜查、扣押、提取和審查均處于不專業(yè)狀況。因此，要規(guī)范電子數(shù)據(jù)搜查扣押偵查權(quán)的行使，就應該遵循現(xiàn)有法規(guī)中所要求的專業(yè)化操作進行相應的偵查活動，并在現(xiàn)有法規(guī)的基礎(chǔ)上，結(jié)合實踐對于相應的操作規(guī)定進行不斷完善和修正，輔助電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)范化。因此，要對電子數(shù)據(jù)的偵查權(quán)行使作出規(guī)范化控制，就應當以電子數(shù)據(jù)的相關(guān)規(guī)定為邏輯起點，嚴格規(guī)制專業(yè)化搜查、扣押、提取等偵查權(quán)限的行使。

（二）平衡對于個人信息④的保護

④關(guān)于個人信息權(quán)和隱私權(quán)的界定，我國當前的法律規(guī)定中還不明晰，但在學界存在相關(guān)的討論，參見王利明：《論個人信息權(quán)的法律保護——以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》，載《現(xiàn)代法學》2013年第4期，第66～68頁。

令狀原則，其產(chǎn)生的核心原因是因為搜索、扣押、拘提系對人民隱私權(quán)（在電子數(shù)據(jù)中即體現(xiàn)為個人信息權(quán)）、財產(chǎn)權(quán)、身體自由權(quán)的侵犯，而該等權(quán)利皆為《憲法》上的基本人權(quán)，必須有“相當理由”之實質(zhì)原因，始得為之⑤王兆鵬著：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2014年版，第64頁。。而電子數(shù)據(jù)，一般存儲于特定的電子設(shè)備載體中，因此對于電子數(shù)據(jù)的搜查扣押多采用“二階段搜索模式”進行，首先搜查扣押電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)，然后在存儲介質(zhì)內(nèi)搜索電子數(shù)據(jù)①駱緒剛：《電子數(shù)據(jù)搜查扣押程序的立法構(gòu)建》，載《政治與法律》2015年第6期，第153頁。；搜查扣押存儲介質(zhì)，這關(guān)涉到持有者的財產(chǎn)權(quán)，而在存儲介質(zhì)中搜索電子數(shù)據(jù)，結(jié)合存儲介質(zhì)（比如手機、電腦等）的特性，其中極易包含許多和案件無關(guān)的私人信息②參見賴某某盜竊案，上海市奉賢區(qū)人民法院（2020）滬0120刑初348號判決書。該案中鑒定報告顯示，對于這兩部手機中信息的提取，在賴某某的手機中提取出通訊錄99條、通話記錄4915條、短信422條、圖片677張和一個微信賬號的使用記錄；在劉某某的手機中提取出通話記錄203條、短信687條、圖片232張、Safari瀏覽器的歷史記錄31792條、1個QQ賬號使用記錄和2個微信號使用記錄，這其中和案件相關(guān)的信息僅是部分微信聊條記錄、照片等，存在大部分的信息與案件無關(guān)，但在相應的鑒定過程中卻均進行提取、識別和篩查，顯然關(guān)涉到二被告的個人信息權(quán)。，這就關(guān)涉到持有者的個人信息權(quán)。而僅以手機這一現(xiàn)在最常見的電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)來說，一般為被搜查者隨身攜帶，雖然小巧，但卻擁有巨大的存儲容量，一部手機中的短信、郵件、照片、視頻、錄音、通訊錄、日志、通話記錄、網(wǎng)頁瀏覽記錄等信息綜合起來，基本能夠“重構(gòu)”持有者過去幾個月甚至幾年的生活③劉廣三、李艷霞：《美國手機搜查的法律規(guī)制及其對我國的啟示——基于萊利和伍瑞案件的分析》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第1期，第183頁。，而這其中可能包含大量和案件無關(guān)的個人信息。結(jié)合令狀原則的實質(zhì)，此處對于電子數(shù)據(jù)的搜查扣押顯然極易侵犯到公民的財產(chǎn)權(quán)和個人信息權(quán)，因此對于偵查權(quán)規(guī)范化的控制，個人信息權(quán)的保護自是題中應有之義。

四、電子數(shù)據(jù)搜查扣押權(quán)規(guī)范化行使之實現(xiàn)路徑

現(xiàn)階段偵查人員對于電子數(shù)據(jù)提取的失范主要表現(xiàn)在對于電子數(shù)據(jù)提取過程記錄不明、封存保管鏈條跟蹤非可視化、未當場計算完整性校驗值、身份同一性認定不及時、專業(yè)性知識儲備和扣押提取的專業(yè)性意識不強等方面，因此應結(jié)合現(xiàn)有規(guī)定和在對個人信息保護的基礎(chǔ)上對于電子數(shù)據(jù)搜查扣押權(quán)規(guī)范化行使的路徑進行探究。

（一）雙重審查數(shù)據(jù)真實性

通過對兩高和公安部的《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》以及《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中關(guān)于真實性的規(guī)定進行歸納可以得出如下表中所見的一般真實性和完整性兩方面關(guān)涉電子數(shù)據(jù)真實性保障提取上的要求。

表1：真實性保障

① 對于電子數(shù)據(jù)的完整性校驗該如何保障，現(xiàn)有的法律中并沒有具體的技術(shù)性要求，但司法部的司法鑒定管理局2014年發(fā)布的《電子數(shù)據(jù)司法鑒定通用實施規(guī)范》3.8界定了散列值：“又稱哈希值或校驗碼，是通過特定的散列算法把任意長度的輸入數(shù)據(jù)變換成固定長度的輸出值，用于標識電子數(shù)據(jù)的唯一性或完整性”；常見的散列算法包括MD5、SHA1、SHA256等。同時根據(jù)《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》的規(guī)定要求，歸納可知對于完整性校驗值的比對包含對電子數(shù)據(jù)本身完整性校驗值、對提取和壓縮電子數(shù)據(jù)完整性校驗值以及對相應提取錄像的完整性校驗值的計算和比對。

因此偵查人員在進行相關(guān)的電子數(shù)據(jù)扣押、提取時同時關(guān)注從一般真實性和完整性兩個方面保障電子數(shù)據(jù)的真實性：（1）一般真實性的要求：在搜查扣押電子數(shù)據(jù)時，偵查人員應同時關(guān)注到對于原始存儲介質(zhì)的封存情況，來源的說明，原始存儲介質(zhì)不便移動時的說明以及固定措施的說明，對于能夠連接網(wǎng)絡(luò)的設(shè)備在相應的扣押之后是否采取及時恰當?shù)男盘柶帘巍⒆钄啻胧?，是否現(xiàn)場對于數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標識標注清楚，相應電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程是否可以重現(xiàn)，為了收集、提取是否進行過增加、刪除、修改等處理以及對于采取打印、拍照或者錄像方式固定相關(guān)證據(jù)和網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)的是否遵循相應的程序性和技術(shù)性操作規(guī)范的要求等等情況。（2）完整性的保障：應關(guān)注到對于封存以及后期存儲狀態(tài)的“標簽化”跟蹤記錄②劉品新：《電子證據(jù)的鑒真問題：基于快播案的反思》，載《中外法學》2017年第1期，第98頁：我國尚未確立基本的證據(jù)標簽制度，只是明確了證據(jù)封存制度。因此，未來若能夠構(gòu)建電子數(shù)據(jù)的標簽化跟蹤，使得能夠可視化追蹤電子數(shù)據(jù)的保管鏈條，那將對于電子數(shù)據(jù)的真實性認定大有裨益。，有條件地情況下應該對相關(guān)的過程進行錄音錄像，現(xiàn)場扣押時即對相應電子數(shù)據(jù)的設(shè)備或者數(shù)據(jù)本身提取保存后即計算完整性校驗值以備后期備查，及時制作備份數(shù)據(jù)方便數(shù)據(jù)保存和鑒定的開展，若對電子數(shù)據(jù)進行凍結(jié)應實時關(guān)注數(shù)據(jù)凍結(jié)后的訪問日志，以備對電子數(shù)據(jù)完整性的復查和解釋說明。

（二）同一認定關(guān)聯(lián)性固定

在認證階段常易出現(xiàn)因未對相關(guān)的IP地址、網(wǎng)絡(luò)活動記錄、上網(wǎng)終端歸屬等及時進行身份同一性認定而導致電子數(shù)據(jù)和被告人之間關(guān)聯(lián)性存疑。如在導引案例中一個突出的問題就是《鑒定意見》僅能證明服務(wù)器硬盤內(nèi)存在DPI文件以及陳某某使用的IP地址有相關(guān)服務(wù)器的訪問記錄，但對于是否就是陳某某本人使用該IP進行訪問操作無法證明，亦無法排除陳某某辯稱的曾將該IP借給他人使用的可能，該IP與其之前的劫持行為也未能形成關(guān)聯(lián)。也即僅有的所提取到的硬盤上的電子數(shù)據(jù)和被告人陳某某的身份同一性存在問題，這是因為偵查機關(guān)在進行電子數(shù)據(jù)的提取后沒有對相關(guān)的IP地址、網(wǎng)絡(luò)活動記錄、上網(wǎng)終端歸屬等及時與被告陳某某進行身份同一性認定。同時本案中因偵查機關(guān)未及時凍結(jié)相關(guān)數(shù)據(jù)，導致在湖南聯(lián)通、江西聯(lián)通、四川移動、湖南長寬、陜西廣電、陜西廣電2、河北聯(lián)通、內(nèi)蒙古電信、廣東聯(lián)通、萍鄉(xiāng)電信等十家電信運營商的服務(wù)器上安裝了的DPI程序被刪除，直接影響案件事實和被告人行為危害后果的認定。因此偵查人員在進行相關(guān)電子數(shù)據(jù)的提取時在必要的情況下應及時凍結(jié)相關(guān)數(shù)據(jù)并在提取時及時核查相關(guān)IP地址、網(wǎng)絡(luò)活動記錄、上網(wǎng)終端歸屬等，以確保對所提取的電子數(shù)據(jù)和被告人之間身份同一性的認定，確保該部分電子數(shù)據(jù)適用時和案件關(guān)聯(lián)性的認證。

（三）程序合法性規(guī)范遵循

電子數(shù)據(jù)的合法性認定方面主要涉及的是一些程序操作規(guī)范性方面的要求，偵查人員在進行相應的電子數(shù)據(jù)搜查扣押活動時應遵循以下合法性要求：（1）操作程序方面：應確保由二名以上偵查人員提??；取證方法應根據(jù)不同電子數(shù)據(jù)的特性符合相關(guān)提取技術(shù)標準；對相應的搜查扣押應附有相應的筆錄和證據(jù)清單；扣押時應依照有關(guān)規(guī)定請符合條件的人員擔任見證人，在扣押筆錄上應有偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章，在現(xiàn)場條件無法獲取持有人、提供人簽名或者蓋章的，應注明相應的原因；并對相關(guān)活動進行錄像。（2）電子數(shù)據(jù)提取方面：清楚注明電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式等；對于電子數(shù)據(jù)的檢查應將電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)通過寫保護設(shè)備接入到檢查設(shè)備；對電子數(shù)據(jù)制作備份，并對備份進行檢查；在無法制作備份且無法使用寫保護設(shè)備的，應對相應活動附有錄像并計算相應錄像的完整性校驗值，以備查證電子數(shù)據(jù)提取的合法性。在導引案例中，之所以在一二審中被告及辯護人多次提出相關(guān)鑒定的電子數(shù)據(jù)來源不明、提取固定不規(guī)范、不能排除硬盤數(shù)據(jù)被污染的可能性等問題，就是本案的偵查人員在提取扣押相關(guān)的電子數(shù)據(jù)時缺失了相應的筆錄和證據(jù)清單，在提取電子數(shù)據(jù)后并未有相應的注明，對于提取活動的錄像資料、備份等諸多方面的缺失，使得對于電子數(shù)據(jù)的合法性認定存疑。

（四）專業(yè)性儲備保障提取和鑒定

綜觀《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》，對于電子數(shù)據(jù)搜查提取的規(guī)定是較為完善的。但對于偵查人員在搜查、扣押電子數(shù)據(jù)的專業(yè)性要求上《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》卻僅僅規(guī)定在第7條的“取證方法應當符合相關(guān)技術(shù)標準”以及第17條的“對電子數(shù)據(jù)涉及的專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，或由公安部指定的機構(gòu)出具報告”①《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第6條：必要時，可以指派或者聘請專業(yè)技術(shù)人員在偵查人員主持下進行收集、提取電子數(shù)據(jù)；第45條：電子數(shù)據(jù)檢查應當符合相關(guān)技術(shù)標準以及第55條：為了查明案情，解決案件中某些專門性問題，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定，或者委托公安部指定的機構(gòu)出具報告等，對于專業(yè)性要求的規(guī)定和《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中的規(guī)定均相類似，正文中不加贅述。。而當前司法實踐關(guān)注較多的是鑒定，司法人員也都較多地依賴司法鑒定的方式進行鑒真②劉品新：《電子證據(jù)的鑒真問題：基于快播案的反思》，載《中外法學》2017年第1期，第98頁。，即對于電子數(shù)據(jù)的提取、分析的專業(yè)性也大多是通過鑒定報告來進行判斷的，但鑒定屬于事后的專業(yè)性判斷問題，且鑒定的專業(yè)性和可靠性均是建立在偵查階段是否專業(yè)、及時、完整、客觀地提取到了電子數(shù)據(jù)作為檢材的基礎(chǔ)上。因此若偵查階段的提取的因非專業(yè)導致電子數(shù)據(jù)存在篡改、刪除等不可恢復的不完善情況，則直接影響鑒定的可靠性和科學性。如在導引案例中涉及到的DPI程序、重定向功能、流量劫持、電信運營商流量服務(wù)器的權(quán)限的獲取、阿里云空間中的程序安裝等等都是十分專業(yè)的判斷，本案中之所以導致多地十多臺服務(wù)器上的DPI程序數(shù)據(jù)未能被及時凍結(jié)而遭到刪除即是因為相關(guān)偵查人員不具備相應的專業(yè)知識支持，無法及時作出專業(yè)判斷和處理；還體現(xiàn)在專業(yè)性操作意識的缺乏，在本案中，在提取到的僅有的服務(wù)器上，偵查人員也存在專業(yè)性操作意識不夠而導致的扣押、封存、完整性校驗值、身份同一性認定等等方面存在不規(guī)范的問題。因此要實現(xiàn)偵查扣押對于電子數(shù)據(jù)的專業(yè)性保障就需要在偵查人員隊伍中培養(yǎng)或者引入更多具備專業(yè)性技術(shù)知識的偵查人才或技術(shù)人才，同時，通過學習和訓練提高偵查人員對于提取電子數(shù)據(jù)的專業(yè)性意識，通過雙方面對于專業(yè)性實現(xiàn)保障。同時，對于提取過程中與案件無關(guān)聯(lián)的個人信息保護也屬專業(yè)性要求的應有之義。

五、電子數(shù)據(jù)搜查扣押權(quán)失范之程序性制裁

在民法中，無救濟則無權(quán)利。那么相應的在刑事訴訟程序中無制裁則無規(guī)范。偵查人員的程序性失范行為顯然是一種程序違法甚至直接影響到了電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力問題，相應的就應該有程序性制裁③陳瑞華著：《程序性制裁理論（第三版）》，中國法制出版社2017年版，第101頁。程序性制裁是指針對偵查人員、檢察人員和法官違反訴訟程序的行為所實施的法律懲罰，也是一種追究警察、檢察官和法官程序性違法之法律責任的方式。本文中所討論的即是偵查人員在搜查、扣押電子數(shù)據(jù)時存在的程序上的失范行為導致的對于證據(jù)采信上的影響。后果，否則“規(guī)范”就無從談起。那么在違反了相應的規(guī)則后是否應該將電子數(shù)據(jù)一律適用強制性排除？如果不是，哪些情形下應是允許補正的？

筆者通過對我國當前法律法規(guī)的規(guī)定進行梳理歸納于下表①《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中多規(guī)定的是對于偵查人員取證規(guī)范的程序性要求，但對于電子數(shù)據(jù)取證失范的程序性制裁后果少有體現(xiàn)，因此，此處的歸納主要是以《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中相關(guān)的“排除性規(guī)定”作為邏輯起點，結(jié)合相關(guān)的鑒定規(guī)范對電子數(shù)據(jù)取證失范的程序性后果進行論述。。

表2：排除情形

（一）分情形適用排除規(guī)則

通過上表可以看出，在我國的現(xiàn)行規(guī)定中存在3種電子數(shù)據(jù)的瑕疵情形和5種電子數(shù)據(jù)“不得作為定案根據(jù)”情形。對于瑕疵證據(jù)，規(guī)定中的表述是“經(jīng)過公安機關(guān)補正或者作出合理解釋可以采信”，即對于此類電子數(shù)據(jù)并非自始就不適用，而是在公安不能補正和作出合理解釋時才對其不予適用；而“不得作為定案根據(jù)”的情形則是自始就直接否定了該類電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力。因此，顯然對于違反相應規(guī)則搜查、提取的電子數(shù)據(jù)并非一律適用強制性排除，而是區(qū)分“瑕疵情形”和“不得作為定案根據(jù)”等兩種情況，分情形適用排除規(guī)則。

（二）“不得作為定案根據(jù)”的強制排除

“不得作為定案根據(jù)”的情形也即強制排除情形是自始就直接否定了該類電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力，而進一步考察，筆者認為應該將“不得作為定案根據(jù)”的情形細化為三類。

1.直接影響電子數(shù)據(jù)真實性的排除

“篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)巍薄霸黾印h除、修改等影響電子數(shù)據(jù)真實性”以及“經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚摹边@些涉及的都是偵查中所提取的電子數(shù)據(jù)本身存在“篡改、刪除、修改”等從根本上對于電子數(shù)據(jù)進行破壞的情形，是一種從客觀上“補正不能”的情況。對于這三種情形，在《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的第28條分別以三款進行規(guī)定，但是筆者認為這三款之間應該是包含關(guān)系，第一款中“篡改”的含義即包含了第二款中的“增加、刪除、修改”的內(nèi)容，第三款中“無法確保電子數(shù)據(jù)真實性”即是對于前兩款含義所包含的結(jié)果的一種注意性提示規(guī)定，因此應將這三款并為一類情形，對此三種情況直接排除。

2.影響被告方質(zhì)證權(quán)的排除

“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案根據(jù)”。前文的闡述中已經(jīng)指出，我國當前司法實踐中對于電子數(shù)據(jù)的鑒真主要還是以鑒定意見的方式為主，因此，此處包含對于鑒定意見本身的專業(yè)性審查和司法鑒定人員出庭兩方面的審查要求和排除情形。

（1）鑒定意見不規(guī)范的排除情形

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第17條①《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第55條的規(guī)定與之類似。明確載明了“對電子數(shù)據(jù)涉及的專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，或由公安部指定的機構(gòu)出具報告”，因此針對電子數(shù)據(jù)的鑒定意見是由偵查機關(guān)委托制作的，但現(xiàn)有的相關(guān)法律并未明確規(guī)定對于電子數(shù)據(jù)的鑒定意見在哪些情形下是違反規(guī)定的，故筆者通過對司法部司法鑒定管理局2014年發(fā)布的《電子數(shù)據(jù)司法鑒定通用實施規(guī)范》、公安部2013年發(fā)布的《法庭科學電子物證手機檢驗技術(shù)規(guī)范》以及國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局和國家標準化管理委員會2013年聯(lián)合發(fā)布的《電子物證數(shù)據(jù)搜索檢驗規(guī)程》中的相關(guān)檢驗規(guī)定歸納如下表。

因此，對于相關(guān)偵查機關(guān)在出現(xiàn)序號1委托手續(xù)不齊全以及相關(guān)受托單位、鑒定人員和鑒定報告出現(xiàn)序號2～8的七種否定情形時，應該按照《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的要求出庭作證，說明相關(guān)的情況。

（2）鑒定人拒絕出庭的絕對排除

司法實踐中鑒定人出庭難是一個長期存在的問題，也即一般情況下庭審是很難申請鑒定人出庭的。而同時，關(guān)于申請鑒定人出庭條款的適用上，《刑事訴訟法》第193條第3款的規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證”；也即鑒定人出庭作證的條件是控辯雙方任何一方對鑒定意見有異議且人民法院認為有必要②易延友著：《刑事訴訟法：規(guī)則 原理 應用（第五版）》，法律出版社2019年版，第503頁。。因此在對鑒定意見有異議，想要鑒定人出庭作證，辯護方也只能提出申請，最終是否出庭的決定權(quán)在法官。而結(jié)合我國鑒定人出庭難的現(xiàn)實狀況和上表中所列舉的8種情形，法官能夠決定讓鑒定人出庭本身就要滿足較為苛刻的條件，也即鑒定意見存在實質(zhì)性的問題，因此若“經(jīng)人民法院通知”后“鑒定人還拒不出庭作證”，這顯然會在實質(zhì)上影響到辯護方的質(zhì)證權(quán)，應予以絕對排除。

3.喪失補正機會的排除

“制作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的”。該條款在電子數(shù)據(jù)的“制作、取得的時間、地點、方式等有疑問”時，原則上給予了“提供必要證明或者作出合理解釋”的補正機會的，只有在“不能提供必要證明或者作出合理解釋”時才予以排除，也即在喪失補正機會后，只能將相應的電子數(shù)據(jù)予以排除。

（三）可補正情形

通過上表可以看出當前的我國的法律規(guī)定中存在“未以封存狀態(tài)移送、筆錄或者清單上沒有偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章以及對電子數(shù)據(jù)的名稱、類別、格式等注明不清”等三種允許進行補正和作出合理解釋的電子數(shù)據(jù)瑕疵情形。也即在這三種情形下，對于相應的電子數(shù)據(jù)給予控方進行補正的機會，在補正不能的例外情形下才不能予以適用。

而進一步考察會發(fā)現(xiàn)，這三種情形下之所以允許進行補正和作出合理解釋是因為：其一，三種情形所違反的均是形式要件，也即并不會影響電子數(shù)據(jù)的根本性，如數(shù)據(jù)完整性、真實性等實質(zhì)性要件，因此如果能夠?qū)τ谶@些形式要件的缺失提供“可信或合理”的解釋說明進行補正，則沒必要對電子數(shù)據(jù)進行排除；其二，這三種情形下，在取證時對于公民人身權(quán)利的侵害危險性較??；其三，這三種情形下，對于電子數(shù)據(jù)進行補正或者做出合理解釋的難度比較小，補正可能性大。

但在“無法補正或合理解釋”時，應予以排除，因為“未以封存狀態(tài)移送”影響的是電子數(shù)據(jù)的初始扣押，如果不能進行合理解釋，則會直接影響電子數(shù)據(jù)封存扣押后的完整性和真實性；“筆錄或者清單上沒有偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章”這一情形如果無法進行合理解釋或者說明，則會影響到電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性問題；“對電子數(shù)據(jù)的名稱、類別、格式等注明不清”則會影響到電子數(shù)據(jù)鑒定時對于同一性的認定問題。筆者認為這三種情形下，之所以在“無法補正或合理解釋”時應當予以排除是因為其從電子數(shù)據(jù)搜查扣押的形式性問題過渡到影響電子數(shù)據(jù)完整性、同一性、關(guān)聯(lián)性等實質(zhì)性問題上了。

結(jié)合《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》，顯然對于電子數(shù)據(jù)的“瑕疵情形”不止當前所規(guī)定的這三種，筆者認為在這三種瑕疵情形的基礎(chǔ)上，司法實踐中可以在形式性審查要件的范疇內(nèi)增加一些“允許補正”的情形，以緩解電子數(shù)據(jù)的適用困境。

結(jié)語

隨著信息科技發(fā)展和電子技術(shù)運用的普及，越來越多的電子信息在人類現(xiàn)實社會生活中得以形成，電子數(shù)據(jù)對于司法實踐的影響也變得越來越大。但在司法實踐中偵查機關(guān)以及偵查人員對于電子數(shù)據(jù)的搜查扣押并未跟上信息技術(shù)的發(fā)展步伐和現(xiàn)有《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》的專業(yè)性規(guī)范的新要求，使得所搜查扣押的電子數(shù)據(jù)存在真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性和專業(yè)性等方面的問題，繼而影響到對案件事實和被告人行為的司法認定，既不利于保障公民個人信息安全，也不利于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪行為以維護社會公共安全。因此，應結(jié)合現(xiàn)有規(guī)定和對于個人信息保護的原理，一方面，應加大對偵查人員的信息科技專業(yè)知識的教育培訓力度，以提升偵辦網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的能力；另一方面，應通過進一步完善相關(guān)證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則，對于偵查機關(guān)電子數(shù)據(jù)搜查扣押權(quán)的行使進行規(guī)范化規(guī)制，并落實相關(guān)失范行為的程序性制裁后果，以反向促進電子數(shù)據(jù)的規(guī)范化提取，提高辦理案件的質(zhì)效。