林安民 ，張思潔

2013年6月，杭州市中級人民法院在一起電信方式詐騙案件中，對臺灣地區(qū)的受害人返還犯罪分子所獲贓款，是兩岸首次在兩岸司法互助協議的共同指導下完成罪贓移交案件。①劉文戈、滕若芊：《論<兩岸司法互助協議>在臺灣地區(qū)的實施——以臺灣方面有關區(qū)際刑事規(guī)定為例》，載《臺海研究》2020年第1期，第72～83頁。2014年4月，同樣在電信詐騙案件中，漳州市中級人民法院將涉案贓款退還給了臺灣居民，這是兩岸又一次針對罪贓移交的司法互助合作②李江海、曹浩俊：《論贓款贓物》，載《理論界》2007第10期，第66頁。。與此同時，2014年4月臺灣當局也對大陸居民進行了罪贓返還。大陸圓滿完成向臺灣居民返還財產的案件共計4起，共有37名臺灣地區(qū)被害人獲得返還的罪贓257萬元人民幣。近年來兩岸跨境犯罪案件頻發(fā)，由此兩地也不斷交流探索對策，在此背景下前述罪贓移交類型的司法互助案件將越來越多。罪贓移交是一系列司法協助結果性的合作，在這過程中有許多環(huán)節(jié)存在問題，值得關注與研究。③張淑平著：《海峽兩岸刑事司法制度研究》，九州出版社2011年版，第17頁。

一、可移交罪贓的不確定性

（一）可移交罪贓范圍的不確定

《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》（以下簡稱為《南京協議》）第9條使用了“罪贓移交”的標題，該協議是為了區(qū)別主權國家間的國際關系與區(qū)際合作關系，對國際司法合作協議的某些專業(yè)術語進行回避，以免產生政治歧義。從而將兩岸司法實務合作關系定義為司法互助而非司法協助。界定罪贓移交之司法互助的前提是要確認財產是否屬于“罪贓”的范圍。但是，兩岸學者與法律專家對此的理解似乎未形成統(tǒng)一意見。主要的分岐是罪贓是否包括無體物財產利益、犯罪所得變賣或變得之物以及對可移交罪贓金額如何確定等，對這些問題的不同理解，對兩岸執(zhí)行該條款將會造成一定的偏差。罪贓移交的“犯罪所得”的界定，實踐和理論中大致分為三類：其一，轉換收益，將實施犯罪行為所獲得的財產通過合法途徑或非法手段轉換成動產或不動產的合法收益；其二，混淆收益，將犯罪所獲得的收益和正當合法來源的收益進行同一，難以區(qū)分其真正來源的收益；其三，派生收益，上述前兩項收益投入生產后所獲得的利益。對于犯罪所得中的無形資產能否進行折價、變價以及標準都沒有明確，司法協助的實踐中難以操作。①呂紹忠：《關于構建中國區(qū)際刑事司法協助的幾點思考——紀念<海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議>簽訂五周年》，載《公安研究》2014年第5期，第35～40頁。

根據《南京協議》第9條規(guī)定，兩岸關于罪贓移交司法互助的內容是“犯罪所得移交或變價移交”；從字面上看，罪贓的范圍僅僅是犯罪所得及犯罪所得的變價。而這里的犯罪所得變價，應該理解為犯罪所得的現金折價，也即對于以非現金等形式表現出來的犯罪所得，可以折算成現金進行移交。臺灣地區(qū)針對兩岸的司法協助出臺六個“作業(yè)要點”，將原本的調查取證與罪贓移交的作業(yè)要點更改為調查取證作業(yè)要點，其設想是將罪贓移交進行獨立規(guī)制，但遲遲沒有音訊，以致于兩岸在罪贓移交方面臺灣地區(qū)沒有具體的作業(yè)要點。《南京協議》對“罪贓”的表述籠統(tǒng)地稱為“犯罪所得”，但兩岸在不同的法律中對此表述為“罪贓”“犯罪所得及其收益”以及“犯罪資產”等，且有不同的界定，需要予以探討。②楊金彪：《贓物罪中“犯罪所得”的含義》，載《社會科學》2008年第2期，第122頁。

（二）可移交罪贓概念的不確定

罪贓，也即贓款贓物，是我國大陸司法實務中常用的概念，但是我國大陸的相關法律文件雖然時常提及對贓款贓物的處理，但對贓款贓物從未有過嚴密的定義。在我國古代有對贓值進行過界定，指在貪污、盜竊、賄賂和詐騙等犯罪中所獲得財物的價值。中國封建法律是以贓值來確定相應的刑罰。在當代，罪贓的理解應當以法益侵害為指導，以及對刑事司法秩序的沖擊為參考。③林安民：《兩岸打擊跨境洗錢犯罪之合作困境》，載《上海金融》2014年第6期，第4頁。有學者認為，結合贓款贓物的演化及司法實踐與刑事立法的實際情況，將罪贓的概念理解為行為人以非法占用為主觀目的，采取違法犯罪等手段對他人合法財產進行侵犯和掠奪所取得的利益④李江海、曹浩?。骸墩撢E款贓物》，載《理論界》2007年第10期，第66頁。。甚至進一步提出，孳息不屬于贓款贓物。也即罪贓僅包括犯罪所得，而不包括犯罪所得的收益。這種觀點在早期有較大市場，也是一種傳統(tǒng)的保守想法。

事實上，隨著中國大陸與國際社會的不斷交流與接軌，中國大陸法律對贓款贓物的表達更為明確以及國際化?！秶H刑事司法互助法》中新增了“犯罪所得之返還”的規(guī)定，由于罪贓概念的說法是兩岸區(qū)際特殊關系所構建的，盡管兩岸區(qū)際關系易與國際關系產生混淆，但是犯罪所得與罪贓的實際內涵具有同一性，罪贓概念可參照國際⑤宋英輝、何挺：《區(qū)際追贓合作中的獨立財產沒收》，載《人民檢察》2011年第5期，第10頁。通行概念，即通過實施犯罪直接或間接產生或者獲得的任何財產，以該標準來踐行罪贓移交司法互助的要義。2006年《刑法修正案（六）》將《刑法》第312條贓物罪的“贓物”用“犯罪所得及其產生的收益”來取代，也即可以認為贓物不僅應包括犯罪所得，還包括犯罪所得的收益。在此基礎上，有學者進一步提出，犯罪所得及其產生的收益是實施犯罪行為所獲得的財物或者是財產上的利益，亦包括產生的天然孳息和法定孳息，對罪贓的定性不局限于是有體物還是無體物，是不動產還是動產，是物化的財產性利益還是非物化的財產性利益。只要是能給犯罪行為人帶來收益或者滿足犯罪行為人需求的，都可以成為罪贓的對象。①陳雷：《論我國追贓國際合作的法律依據和主要方式》，載《法治研究》2013年第12期，第32頁。

中國大陸接軌國際，陸續(xù)簽訂或參加一系列刑事協助的國際性條約，攜手打擊國際性犯罪的囂張氣焰?！堵摵蠂驌艨鐕薪M織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》均有對犯罪所得進行追繳和返還的規(guī)定，加入這些國際性條約，意味著中國大陸加大了國際刑事司法的合作力度。特別是加入《聯合國反腐敗公約》后，我國大陸對犯罪資產分享制度開始了解。由此，我國大陸法律界人士從犯罪資產追回的角度界定罪贓這一概念時，將其定性為：“犯罪分子實施違法犯罪行為所獲得的財產、收益以及實施犯罪所使用的具有財產性質的工具等涉及犯罪行為得到的一切物品、資產或者資金?！雹谘κ纾骸缎淌略V訟法修改后人民法院追繳腐敗等重大犯罪境外贓款贓物實務探討》，載《人民司法》2012年第9期，第11頁。由此，對于這一擴大罪贓理解的觀點，無論在法學理論界還是實務界都得到較多的認可。

（三）可移交罪贓規(guī)范適用的不確定

盡管刑法理論中認為犯罪的本質是法益侵害，但人們還是會不自覺地重視犯罪分子獲得的利益，有利益的地方就有犯人，因此，對犯罪分子所獲得的犯罪所得③曾正一：《兩岸司法互助協議中“罪贓移交”之研究》，載《2013年第八屆海峽兩岸暨香港、澳門警學研究會交流論文》，第406頁。應當如何處理，是民眾更加關注的問題。大陸刑事法律對罪贓的處理主要體現在《刑法》第64條，即“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！贝送?，《刑事訴訟法》第234條也有類似規(guī)定，即“公安機關、人民檢察院和人民法院對查封、扣押、凍結的犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息，應當妥善保管，以供核查，并制作清單，隨案移送。任何單位和個人不得挪用或者自行處理。對被害人的合法財產，應當及時返還……人民法院作出的判決，應當對查封、扣押、凍結的財物及其孳息作出處理……對查封、扣押、凍結的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律上繳國庫?！睆那笆鲞@兩個規(guī)定的內容來看，納入處理的罪贓顯然既包括犯罪所得，也包括犯罪所得收益，以及用于犯罪的工具及其它財物。④卞建林：《刑事訴訟模式的演化與流變——以海峽兩岸刑事司法改革為線索》，載《政法論壇》2019年第37期，第48～57頁。

總體上，雖然大陸法律和法律界人士對罪贓的表述有所不同，但其所指向的罪贓范圍基本上確定，可以將犯罪所得、犯罪所得收益以及罪犯用于犯罪的本人財物都納入罪贓范圍。

罪贓移交順利完成的前提應當對犯罪分子的犯罪物以及利益所得進行沒收，臺灣地區(qū)在2015年通過“沒收新規(guī)”，另起新章，將罪贓移交司法互助重新進行整合和調整，沒收是一種衡平舉措，采取二分法。針對不同的犯罪類型和特征，分為對犯罪工具和犯罪所獲財物進行沒收。詳見于臺灣地區(qū)“刑法”第38條規(guī)定，該條大意為：實施犯罪所獲得的財物或工具，所有人為犯罪行為人，則直接予以沒收。有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。對于明知是他人的違法行為而獲得的財產，因他人違法行為而無償獲得或以明顯不平等對價獲得的財產；犯罪行為人為他人實施犯罪行為，他人獲得的財產。以上的犯罪所得不僅有違法行為所得，還有包括轉變之物或財產上的利益及其孳息。從“沒收新規(guī)”中明顯看出，臺灣地區(qū)對罪贓之界定與大陸不完全相同。臺灣地區(qū)“刑法”所規(guī)定的罪贓僅限于有體物而不包括無體財產利益。⑤黃風：《國際刑事司法互助制度的若干新發(fā)展》，載《當代法學》2007年第6期，第11～12頁。

二、兩岸罪贓移交司法互助與國際罪贓返還的原則

（一）兩岸罪贓移交的具體規(guī)定

根據前文可知，大陸刑事法律針對被害人財產、違禁品以及犯罪使用的具有財產性質的工具采取了不同的處理舉措。①張淑平：《論海峽兩岸刑事司法互助之“罪贓移交”》，載《福建警察學院學報》2014年第4期，第58頁。對于在市場上雖然具有價值但法律層面禁止流通的物品，犯罪行為人實施犯罪所使用的工具或其他收益，應當予以沒收并且歸為國有。犯罪行為導致居民具有財產性損失的，應當對被害人的財物和損失進行返還或者補償。不應該由于被害人的身份而有所區(qū)別。因此，對于跨境犯罪中境外被害人的財產，當然也應當通過司法協助的途徑予以返還。由此，理論上，對于臺籍被害人的財產也應當予以返還；對于前述兩個罪贓移交案件的處理，完全符合大陸《刑法》的規(guī)定?！赌暇﹨f議》對罪贓移交的規(guī)定和大陸刑事法律對于追繳犯罪所得及對被害人財產進行返還的規(guī)定有著異曲同工之妙，雙方達成合意在不違反己方規(guī)定的前提下，可對犯罪所得及其他犯罪資產移交或變價移交事宜進行合作。兩岸以《南京協議》為基礎，大陸將罪贓中臺籍被害人合法財產移交給被害人也就更名正言順。

既然被害人財物之外的罪贓應沒收上繳國庫，則不存在移交問題。如果是針對跨境犯罪而沒收的該類罪贓，由于我國大陸對此沒有明確規(guī)定，則只能根據國際公約、國際或區(qū)際間的雙邊司法協議來處理該罪贓。我國近年來與國際上其他國家與地區(qū)交往密切，對于國際罪贓處理的合作也較為關注。特別是在《聯合國禁毒公約》《聯合國反腐敗公約》《聯合國打擊有組織跨國犯罪公約》中對國際追贓確定了一系列國際罪贓處理司法互助的原則，在兩岸進行罪贓移交的司法互助行動中可以對這些原則進行借鑒?！赌暇﹨f議》中有規(guī)定對于非被害人的罪贓移交，必須不得違反大陸和臺灣地區(qū)的規(guī)定；如果大陸與臺灣地區(qū)都認可國際公約確立的罪贓處理原則，則對于非被害人罪贓的處理就可以借鑒國際公約的原則。但臺灣地區(qū)對相關規(guī)定的限制，使得罪贓移交規(guī)定束之高閣，在大陸《刑法》中犯罪所得的沒收和罪贓的移交以被告人定罪為前提，若被告人缺席且不符合缺席審判條件，則將使刑事訴訟處于停滯甚至是終結，兩岸處于不同法域，無法完全做到不違反己方規(guī)定，因此在規(guī)范適用上無法順利接軌。

（二）國際罪贓移交分享原則

在國際司法互助實踐中，“犯罪所得”沒收后何去何從，是民眾重點關注的問題，通常有5種做法：其一，由被請求國（資金流入國）收歸國有；其二，資金流入國和資金流出國經過協商，按照國際條約或臨時協定扣除必要費用后按照合理份額進行分配，即分享制度；其三，賠償被害人損失，將罪贓返還給資金流出國，并由請求方負責對被害人損失進行賠償的事宜；其四，支付必要的費用，如管理費；其五，捐贈。②宋英輝、何挺：《區(qū)際追贓合作中的獨立財產沒收》，載《人民檢察》2011年第5期，第10頁。

事實上，我國大陸與香港處理此類被害人財物之外的罪贓時，就借鑒了國際上罪贓分享的處理原則。如在一起大陸法院審理的走私、販賣毒品犯罪案件中，疑犯將毒贓移至香港并購買了大量房產，大陸與香港的司法互助行動中，香港建議大陸司法機關就罪贓移交事項向香港特別行政區(qū)申請將販毒分子的財產充公，有關犯罪資產由特區(qū)政府進行管理，同時，會給大陸一定比例的分成。③曾正一：《兩岸司法互助協議中“罪贓移交”之研究》，載《2013年第八屆海峽兩岸暨香港、澳門警學研究會交流論文》，第408頁。雙方未就該項互助合作達成具體協議，仍處于協商階段，因此該案的主要依據是國際公約確定的罪贓分享原則，在此原則基礎上兩地司法機關進行協商，以確定罪贓分享的具體比例。因此，對于大陸而言，罪贓國際分享制度既有加入的國際公約的依據，又有具體的操作實踐，在與臺灣地區(qū)進行罪贓移交時完全也可以采納該原則。

我國在司法協助方面缺乏犯罪資產分享制度適用的經驗，對于犯罪資產分享執(zhí)行，在現行的法律體系下沒有相應的規(guī)范。④曾淑瑜：《評析“海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議”刑事司法合作之模式》，載《輔仁法學》2011年第6期，第114頁。對于臺灣地區(qū)而言，臺灣地區(qū)洗錢防制法在臺美刑事司法互助協定簽署后就新增了沒收分享機制?？梢?，臺灣地區(qū)也認可了該國際原則，至少該原則并不違反臺灣地區(qū)“法律”的規(guī)定。也正因為如此，臺灣學者也認為《南京協議》中未確立分享制度，是一種缺陷。

三、兩岸罪贓移交司法程序上的困惑

（一）罪贓移交程序復雜性

有學者認為罪贓移交與犯罪嫌疑人移交相比較，重要性與爭議性偏弱，但卻更為復雜，其涉及的問題包括罪贓移交的模式、對請求方生效判決的承認、罪贓范圍、罪贓移交成本的承擔等九個方面內容。①趙秉志：《海峽兩岸跨境經濟犯罪防治問題研究》，載《南都學壇》2014年第1期，第68頁。罪贓移交涉及程序上問題，但《南京協議》在罪贓移交程序方面并未進行明確規(guī)定，這樣最大程度地保證雙方的自主商議權。罪贓移交的事項能夠圓滿達成合作，離不開雙方對罪贓移交司法互助協商的順利進行，由于法域復雜及政治關系多變，臺灣地區(qū)對罪贓含義的界定與大陸有所不同，兩岸對罪贓處置方式能否有效對接，值得探討。

公安、檢察院和法院都具有追繳和沒收犯罪所得的權限，都可以是罪贓移交的請求機關或協助機關。但是，國內法律并沒有關于國際或區(qū)際刑事司法協助的專門立法，而我國大陸與港澳臺地區(qū)時有罪贓移交的案件發(fā)生時，除《南京協議》對陸臺罪贓移交作了籠統(tǒng)規(guī)定外，再無其它相關規(guī)定。因此，無論是在國際還是區(qū)際的罪贓移交中，大陸的相關規(guī)定幾乎是空白。《南京協議》簽訂后，最高人民法院曾于2011年6月出臺《關于人民法院辦理海峽兩岸送達文書和調查取證司法互助案件的規(guī)定》，在2013年還內部傳閱一份《人民法院辦理涉臺司法互助案件實務操作問題解答》（以下簡稱為《解答》），這兩個規(guī)定對于大陸法院在辦理兩岸司法互助相關問題作了細化規(guī)定。但是，大陸履行司法互助的部門不只是法院，特別是罪贓移交的司法協助問題，公安還是主要的執(zhí)行部門。卻未見公安部門對司法互助等操作細則作出明確規(guī)定；最高人民法院對罪贓移交的規(guī)定語焉不詳，僅僅是在內部的《解答》中對大陸返還臺籍被害人財產的具體程序問題作了說明。②向黨：《論國際偵查措施一追繳犯罪收益》，載《公安研究》1998年第3期，第58頁。但對于其它罪贓移交的互助問題，暫無詳細的規(guī)定，為此，臺灣學者也感嘆“在請求罪贓移交時有相當難度，甚有多頭馬車之混亂情形”。由于互信不足，臺方尋求的自主性和對大陸“侵蝕”提防的警惕性，刑事判決互認一直存在偏差，受政治環(huán)境的影響，兩岸司法互助進程受到一定的阻礙。

臺灣地區(qū)曾于2011年1月3日發(fā)布“海峽兩岸調查取證及罪贓移交作業(yè)要點”（以下簡稱為“要點”）③李江海、曹浩?。骸墩撢E款贓物》，載《理論界》2007年第10期，第66頁。，對罪贓移交的相關程序等問題作了規(guī)定。根據臺灣地區(qū)法律及該要點的規(guī)定，臺灣地區(qū)請求大陸移交時，請求主體為“法務部門”，因此需要由臺灣地區(qū)的檢察機關確認通過書面請求并附上相關數據，函請“法務部”轉向大陸主管部門提出協助之請求。同樣，臺灣地區(qū)接受請求的主體也是法務部門，該部門首先審核該請求內容是否符合臺灣地區(qū)“法令規(guī)定”以及所涉及行為在臺灣地區(qū)是否屬于犯罪等。其后，“法務部”通知檢察機關執(zhí)行大陸請求，此時受指派的檢察官可以自行或指揮檢察事務官、司法員警官或司法警察執(zhí)行前項請求。如果臺灣地區(qū)檢察官認為大陸主管部門提出移交或變價移交犯罪所得之請求，符臺灣地區(qū)方面的相關要求，則將執(zhí)行結果報請“法務部”轉送大陸主管部門；如果檢察官認為大陸主管部門請求移交或變價移交方式有變更之必要，則經“法務部”征詢大陸主管部門意見后變更之。

（二）兩岸罪贓移交缺乏操作性細則

兩岸對于罪贓移交的執(zhí)行部門無法做到口徑統(tǒng)一，兩地法院無法直接實現對接。需要通過臺灣當局的相關部門進行中轉，程序上繁瑣復雜。臺灣地區(qū)統(tǒng)一由“法務部門”作為聯系主體，只要有關罪贓移交請求，統(tǒng)一向臺灣地區(qū)“法務部門”請求，“法務部門”再依請求標的物所在處或請求標的物性質，分案給該管轄地區(qū)之檢察機關進行協助。因此，其對于大陸的罪贓移交協助請求，需要兩個階段程序進行。但是，檢察官在決定是否要協助移交罪贓時，要審核請求移交或變價移交之犯罪所得未經臺灣地區(qū)法院宣告沒收，還要確認犯罪所得在臺灣地區(qū)并無主張權利人，或經得主張權利人同意。大陸方面對于罪贓移交的請求都是極力配合進行協商處理，只要發(fā)現案件的犯罪所得與臺灣居民利益相關，經過確認后立即聯系相關部門進行移交。但并不是每一個案件都由法院進行接洽，在偵查階段，在罪贓中對被害人有切身利益或者生活急需的物品，可經過相關程序或先提起民事訴訟進行返還，無需等待刑事審判結果塵埃落定后進行罪贓返還。但是，臺灣地區(qū)法律規(guī)定，罪贓移交的有關事項只能由檢察機關進行，在移交的機關和時間上具有一定的差別。如果臺灣地區(qū)法院對請求移交罪贓已經宣告沒收，則可能涉及兩岸對該涉案的管轄爭議或者是關聯案件的協調處理。如果罪贓由他人代為保管或窩藏，則還涉及主張權利人在臺灣地區(qū)是否構成犯罪，以及該罪贓最終是否可移交之問題。臺灣地區(qū)向大陸移交贓款的犯罪類型主要是跨境的電信詐騙，該類案件在司法協助中就罪贓移交方面缺乏操作性的細則進行指引。

四、兩岸罪贓移交司法互助的完善之路

（一）罪贓范圍的確定

由于兩岸對罪贓范圍都沒有明確規(guī)定，實踐中對罪贓移交也僅處于個案操作的層面，未上升到體制化，為了保護刑事案件中兩案受害人的合法權益和經濟與法律秩序，對“罪贓范圍”的明確具有實質的緊迫性。今后兩岸在罪贓移交的司法實務或協議中，應對此作進一步的規(guī)定，以明確罪贓范圍以及罪贓移交司法互助的范圍。

雙方達成《南京協議》的共識是為了更好的打擊跨境犯罪的囂張氣焰，詐騙、洗錢、偽造或者變造貨幣等經濟犯罪和貪污腐敗犯罪等是兩岸重點打擊的犯罪，犯罪行為頻發(fā)且涉案金額巨大，因此有效地移交罪贓成為兩岸共同打擊犯罪的重要手續(xù)保障。同時對于移交程序應當區(qū)別不同犯罪種類進行靈活適用。在大陸法院的裁判觀點中，追繳犯罪所得的執(zhí)行范圍并不限定在違法所得的財產之內，在刑事審判追繳犯罪所得的執(zhí)行程序中，在犯罪所得可被執(zhí)行的情況下予以追繳；若出現被執(zhí)行人的犯罪所得①黃風、凌巖、王秀梅著：《國際刑法學》，中國人民大學出版社2007版，第318～331頁。滅失或者失去價值、被他人善意取得、與其他合法來源的財產發(fā)生混同的情況下，可以對被執(zhí)行人同等價值的財產采取強制執(zhí)行的措施。在大陸的司法實踐中，罪贓的含義不拘泥于犯罪所得資產，犯罪行為間接受益和派生的孳息都屬于罪贓的范圍。在處理兩岸罪贓移交的問題上可以通過司法實踐中的裁判進行溝通。同時，對罪贓和犯罪所得進行說明，兩者是包含與被包含關系，罪贓的范疇大于犯罪所得。

畢竟，對贓款贓物的有效追繳與及時移交，不但能夠有力打擊犯罪，挽回犯罪所造成的經濟損失，遵循“沒有人可以從自己犯罪的錯誤行為中獲利”的法律精神，并且可以使得犯罪資金的鏈條得以斬斷，實現刑法規(guī)制的功能，預防犯罪與懲治犯罪。正是基于對臺灣地區(qū)罪贓范圍規(guī)定狹隘性的擔憂，有臺灣學者就提議，罪贓不應僅限于有體物還應包括無體財產利益，罪贓也不應限于犯罪行為人所有之物，還應及于非善意第三人持有之物，罪贓范圍應當包括因實施犯罪行為直接或間接獲得的財物，并應當及于犯罪所得變價或者轉變的資產。

（二）犯罪資產分享原則的確立

目前《南京協議》中并不認可犯罪資產②黃風、趙林娜主編：《國際刑事司法合作：研究與文獻》，中國政法大學出社2009年版，第158頁。分享原則，而明確原則上互免協助費用。雖然免費互助符合公平與道義原則，但是，如果不認可犯罪資產分享制度，則兩岸司法機關合作無法處于相當地位，沒有辦法做到互利成果，雙方也就沒有更多的積極性分流精力協助與己無關的案件，特別是在目前兩岸司法機關都疲于應付本轄區(qū)案件的情況下。資產流入地區(qū)追繳犯罪所得的行動常受制于該區(qū)的政治關系以及財政支出，給予一定的回報，慰問被請求地區(qū)追繳罪贓所產生的損耗，有益于激勵追繳行動能在短期內有序進行。互免原則的設立是為了避免兩岸因為協助費用而相互推脫，增加新的爭議點，但資本分享原則有利于兩岸罪贓移交行動的開展，因此可將犯罪資本分享原則作為互免原則的例外。①彭莉主編：《海峽兩岸關系和平發(fā)展的法理和實務：兩岸協議的視角》，廈門大學出版社2016年版，第95頁。

對此，大陸學者主張在大陸《刑法》中增設相關分享的規(guī)定；臺灣學者也認為，犯罪所得分享制度具有必要性和合理性。應當以被沒收犯罪所得分享制度作為誘因，才能推動兩岸司法互助內容的實現。

另外，由于目前我國還未承認犯罪資產分享原則，以及被害人財產外的罪贓由政府沒收的規(guī)定，導致實務中無被害人案件的罪贓無法實現移交。如前述所提及的兩起罪贓移交案件都是詐騙類案件，被害人人數較多且需花費大量時間和財力對被害人進行統(tǒng)計，罪贓移交的主要程序問題是被害人的聯系方式難以取得。最高人民法院在2013年的《解答》中，對于罪贓移交司法互助部分，只提及了針對被害人財產返還的具體程序問題，對其它罪贓的移交不作任何說明，這為分享制度預留了法律空間。但事實上，目前兩岸跨境犯罪中，走私犯罪、毒品犯罪、偽造貨幣以及洗錢犯罪都呈高發(fā)狀態(tài)。②王筱：《我國沒收資產分享制度之構建》，載《西部法學評論》2019年第2期，第117～124頁。這幾類犯罪是典型的無被害人犯罪，如果僅僅考慮返還被害人財產，則該類無被害人的犯罪則難以達到共同打擊的效果，《南京協議》的效果也將大打折扣。對于被害人無法查詢的情況下，可將犯罪所得在扣除必要費用后，兩岸按一定比例進行受償。

目前為此，兩岸沒有辦法進行實際調查研究比較兩地的罪贓的流量多少，管中窺豹般僅從電信詐騙跨境犯罪中來看，由于兩岸的政治原因和地緣優(yōu)勢，經濟秩序的相互獨立，我國又對外匯管制進行嚴格管控，大陸的犯罪分子欲逃離法律的制裁和將犯罪所得進行“清洗”，臺灣地區(qū)曾是他們的“天堂”，因此大陸向臺灣地區(qū)的罪贓流量方向更加明顯。如果，這種不平衡的狀態(tài)持續(xù)保持，那臺灣地區(qū)則會處于經濟保護而使得《南京協議》所制定的刑事司法互助費用“互免”原則，成為一紙空談。對于臺灣地區(qū)警方來說，花費大量的人力物力財力進行罪贓追繳，結果僅為大陸“做嫁衣”，不能從中得到應有的補償和獎勵，從理性人的角度思考，沒有人愿意做吃力不討好的事情，從而會逐漸失去兩岸司法互助警務方面合作的積極性，這種顧慮并非杞人憂天。在缺失犯罪資產分享這一合理機制情況下，罪贓移交的互助難以達到長期的持續(xù)。實現兩岸司法互助罪贓移交的資產分享，以《南京協議》為協商紐帶，建立兩岸犯罪資產分享的長效合作，在固定罪贓移交模式中進行個案靈活變通的結合，同時對資產分享的兩極限度進行明確，以及扣除必要費用的分享執(zhí)行方式進行具體的規(guī)定，從而實現兩岸罪贓移交資產分享的可操作性。

（三）罪贓移交程序的明確

從目前我國締結的國際條約情況來看，關于合作追繳犯罪資產的條款還比較原則和籠統(tǒng)。③黃風：《向外國請求刑事司法協助的程序問題》，載《人民檢察》2011年第13期，第8頁。并且兩岸準用國際條約，使得大陸和臺灣地區(qū)關系處于曖昧狀態(tài)，區(qū)際關系和國際關系造成混淆，并且在法官作出判決時直接援用國際條約而不加以說理的做法，極易產生誤會。應當在兩岸罪贓移交的判決中加以說明，兩岸準用國際條約是在司法互助性質容許的范圍內進行，將國內法與國際條約進行有效銜接。如果在罪贓移交程序上，依然不作進一步的規(guī)定或不達到實施細則上的默契，則只能通過個案協調，無法達到預期的效率。因此，有學者主張應建立有效的“罪贓移交”機制，在制度和實踐層面進行回應。

事實上，目前兩岸跨境經濟犯罪上升頻繁，誘發(fā)兩岸跨境洗錢行為的大幅增長，兩岸罪贓移交的案件本應該不斷增加，但我們看到的僅前述兩起欺詐案件被害人財產移交的案件；這種現實需求與實際案件的鮮明反差，很重要的原因是兩岸罪贓移交相關的司法程序不明確或混亂，特別是跨境犯罪刑事管轄權的爭奪以及臺灣地區(qū)對刑事判決的不認可等，都對罪贓移交設置了障礙。

雖然兩岸間尚未解決跨境犯罪刑事管轄權的爭議以及刑事判決的互認等問題，但臺灣地區(qū)針對罪贓移交而頒布的“要點”起碼解決了罪贓移交司法互助中的一般程序性問題，值得稱贊；由于“作業(yè)要點”是臺方單方面制定，未與大陸進行商議，僅作為臺灣地區(qū)內部相關部門處理兩岸事務的一個參考標準，出于調查取證和罪贓移交不屬于同個環(huán)節(jié)，有著不同的規(guī)范要求，進行分離是應然之義。因此2015年又刪除了罪贓移交的相關規(guī)定。相反，作為罪贓移出地的大陸，本應更需要向臺灣地區(qū)請求移交罪贓，卻對罪贓移交司法互助的程序未作詳細規(guī)定，這可能也是我們跨境罪贓力度不大的一個重要原因。因此，我們必須根據國際慣例以及我國刑事司法的基本原則，盡快針對兩岸司法互助的特點制定一個罪贓移交的基本程序。設立罪贓移交司法機構直接溝通的渠道，并且對刑事管轄權可參照兩岸刑事訴訟法的具體規(guī)定進行友好協商。

五、結語

2009年《南京協議》的締結，兩岸間的司法互助開始關注“罪贓移交”這一問題，兩岸協助行動從個案合作轉向制度化合作的新階段，罪贓移交與主權問題沒有直接聯系，協議僅僅屬于原則性的行動指南，兩岸罪贓移交機制的建立，需要兩岸對罪贓的界定，具體的移交程序應當進行細化。為此，兩岸于2013年10月起，就強調了兩岸跨境犯罪的罪贓追繳以及返還事宜，多次進行會談和協商，大陸和臺灣地區(qū)都成立“兩岸罪贓協處專責小組”，就罪贓進行查扣返還等法制、兩岸罪贓移交聯系與協處機制、雙方協助執(zhí)行方式等議題①彭莉主編：《海峽兩岸關系和平發(fā)展的法理和實務：兩岸協議的視角》，廈門大學出版社2016年版，第97頁。，充分討論與磋商，就人員事物查證、文書表格的設計和相關程序及作業(yè)方式等程序方面達成共識。罪贓移交形成長期有效的合作機制不僅是奮斗目標，也是契合民眾的權益保護的需求。

近年來，兩岸雙方都有了罪贓移交的個案，但在機制方面并沒有完善，立法方面處于空白的尷尬，問題法律化是人類社會進步的重要環(huán)節(jié)，需要兩岸在法律和實踐中不斷磨合和銜接，共同努力實現罪贓移交長期有效的制度化發(fā)展。