劉 鑫

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430073)

專利許可機(jī)制是實(shí)現(xiàn)專利技術(shù)成果使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律保障，能夠使技術(shù)成果在不改變專利權(quán)屬的前提下獲得充分的市場推廣與實(shí)踐應(yīng)用，增加專利權(quán)人市場收益，為社會(huì)公眾獲取專利技術(shù)使用權(quán)提供有效的市場交易渠道。然而，專利權(quán)排他性的制度安排，意味著專利權(quán)人對于技術(shù)成果的獨(dú)占與壟斷，在專利許可機(jī)制運(yùn)行中也由此誘發(fā)市場失靈問題。實(shí)踐中，一旦專利權(quán)人在利益驅(qū)使下不當(dāng)利用其自身優(yōu)勢地位，拒絕作出專利許可或以不合理的對價(jià)進(jìn)行專利許可，勢必會(huì)形成對相關(guān)市場以及上、下游產(chǎn)業(yè)的技術(shù)劫持與交易傾軋，進(jìn)而造成專利市場環(huán)境的惡化。20世紀(jì)下半葉以來，為了給創(chuàng)造者在未來發(fā)展領(lǐng)域以更多激勵(lì)，得到專利權(quán)的保護(hù)范圍與強(qiáng)度不斷擴(kuò)展，專利權(quán)人能夠憑借技術(shù)優(yōu)勢獲取更大的市場支配力[1]。相應(yīng)地，在專利許可談判與磋商中，掌控技術(shù)高點(diǎn)的專利權(quán)人擁有更強(qiáng)的主導(dǎo)力量，相對方常常難以通過公平交換的方式獲得專利許可。有鑒于此，有必要從專利許可的運(yùn)行實(shí)踐出發(fā)，分析專利許可中市場失靈問題的基本形態(tài)以及產(chǎn)生原因，探尋相關(guān)問題的法律應(yīng)對措施，從而有效規(guī)避市場失靈問題，優(yōu)化專利市場環(huán)境。

一、專利許可中市場失靈的基本表征與具體形態(tài)

專利技術(shù)許可的使用是專利授權(quán)后技術(shù)成果以財(cái)產(chǎn)權(quán)利形式進(jìn)行市場交易與流通的過程。實(shí)踐中，專利權(quán)人為謀求暴利往往陷入機(jī)會(huì)主義的怪圈，以其所掌控的專利技術(shù)成果在市場上劫持交易相對人，嚴(yán)重破壞專利交易市場秩序。事實(shí)上，人們在追求自我利益最大化過程中普遍具有機(jī)會(huì)主義傾向，法律制度并不總是能夠?qū)⑦@些機(jī)會(huì)主義傾向有效壓制。而專利市場競爭中專利權(quán)人的技術(shù)劫持便是機(jī)會(huì)主義傾向的一種行為外化，專利制度也不能對其予以充分控制，從而造成對專利市場競爭秩序的沖擊。不僅如此，在專利國際合作中，由發(fā)達(dá)國家專利權(quán)人向發(fā)展中國家專利技術(shù)實(shí)施者給予使用許可時(shí)，也會(huì)存在國際層面的市場失靈問題，如若發(fā)達(dá)國家專利權(quán)人利用手中的技術(shù)權(quán)力展開對發(fā)展中國家的貿(mào)易傾軋，廣大發(fā)展中國家的專利技術(shù)實(shí)施者便沒有任何還手之力，只能任人宰割。

(一)專利市場競爭中專利權(quán)人的技術(shù)劫持

專利權(quán)人在市場競爭中的技術(shù)劫持，是指專利權(quán)人以向法院申請禁令、提起訴訟相威脅，阻礙相關(guān)市場主體正常使用其所享有的專利技術(shù)，除非這些市場主體同意支付給專利權(quán)人以高昂專利許可使用費(fèi)，方才作罷[2]。毫無疑問，專利權(quán)人的技術(shù)劫持會(huì)對專利技術(shù)正常使用構(gòu)成極大的束縛，嚴(yán)重制約了專利技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化。這種機(jī)會(huì)主義導(dǎo)向下專利權(quán)人的技術(shù)劫持行為的破壞性也是極強(qiáng)的，不僅會(huì)提升市場進(jìn)入門檻，摧毀正常的專利市場競爭秩序，更會(huì)使市場上的技術(shù)創(chuàng)新成本急劇上升，導(dǎo)致專利制度偏離促進(jìn)創(chuàng)新的根本目標(biāo)[3]。申言之，專利權(quán)人機(jī)會(huì)主義導(dǎo)向下的技術(shù)劫持，實(shí)質(zhì)上是對專利許可機(jī)制的一種不當(dāng)?shù)墓ぞ咝岳茫咕邆浼夹g(shù)普惠之“善”的專利許可機(jī)制淪為擾亂市場環(huán)境之“惡”。尤其是在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中，專利權(quán)人的技術(shù)劫持會(huì)造成更為嚴(yán)重的市場危害。這是因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)具有的超強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)，相關(guān)市場或產(chǎn)業(yè)從一項(xiàng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)向另一項(xiàng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換，不可避免地會(huì)面臨巨額的轉(zhuǎn)換成本和沉沒成本，因而一旦某項(xiàng)專利技術(shù)上升為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，勢必會(huì)極大地強(qiáng)化專利權(quán)人對于相關(guān)市場掌控力；與此同時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者一旦作出對標(biāo)準(zhǔn)的專用性投資，也就往往會(huì)陷入“被劫持”或“被鎖定”的局面[4]。由此，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人便具備比一般專利權(quán)人更大的市場權(quán)力，如若其利用標(biāo)準(zhǔn)必要專利要挾標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)施者，以獲取不合理的高價(jià)，則必將造成更為嚴(yán)重的市場秩序混亂與技術(shù)創(chuàng)新危機(jī)。

(二)專利國際合作中專利權(quán)人的貿(mào)易傾軋

在國際合作中專利權(quán)人的貿(mào)易傾軋，是指發(fā)達(dá)國家專利權(quán)人以其所掌控的先進(jìn)技術(shù)成果，在以專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可為關(guān)鍵內(nèi)容的國際貿(mào)易中展開對發(fā)展中國家廣大專利技術(shù)實(shí)施者的傾軋，迫使這些發(fā)展中國家專利技術(shù)實(shí)施者接受其有失公平、不盡合理的各種貿(mào)易要求。例如，美國貿(mào)易代表辦公室每年專門發(fā)布《特別301報(bào)告》，不顧認(rèn)知差異而以其自身的標(biāo)準(zhǔn)，指出廣大發(fā)展中國家對于專利權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在的問題與缺陷，并以中止相關(guān)貿(mào)易合作相要挾，迫使廣大發(fā)展中國家提升專利保護(hù)水平[5]。這無疑是美國利用專利強(qiáng)權(quán)對廣大發(fā)展中國家展開貿(mào)易傾軋的表現(xiàn)。尤其是在醫(yī)藥產(chǎn)品相關(guān)的專利技術(shù)許可使用中，發(fā)達(dá)國家的專利權(quán)人利用其所享有的專利技術(shù)成果，對發(fā)展中國家廣大技術(shù)實(shí)施者展開的貿(mào)易傾扎更為突出。由于醫(yī)藥產(chǎn)品研制具有高技術(shù)含量與高經(jīng)濟(jì)投入的特性，相關(guān)專利技術(shù)往往由發(fā)達(dá)國家的醫(yī)藥企業(yè)把控，發(fā)展中國家要想生產(chǎn)這些醫(yī)藥產(chǎn)品必須支付高昂的專利許可費(fèi)用。相應(yīng)地廣大發(fā)展中國家中醫(yī)藥產(chǎn)品的價(jià)格也不得不隨著提升，致使很多經(jīng)濟(jì)能力較弱的人無法獲得必須的醫(yī)藥產(chǎn)品，甚至造成發(fā)展中國家的公共健康危機(jī)[6]。作為知識(shí)或技術(shù)與權(quán)利結(jié)合的專利制度，其設(shè)立的基本目的在于通過相關(guān)權(quán)益的公平分配，促進(jìn)技術(shù)的研發(fā)與推廣。但發(fā)達(dá)國家專利權(quán)人利用其專利強(qiáng)權(quán)，在國際貿(mào)易中展開對發(fā)展中國家廣大專利技術(shù)實(shí)施者的傾軋，是缺乏足夠理由的并且是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

二、專利許可中造成市場失靈的原因及其理由

通常而言，專利許可是以專利權(quán)人與相對方自主協(xié)商為基礎(chǔ)，并依據(jù)各方意思自治所達(dá)成的契約才得以實(shí)現(xiàn)。其中，具體的交易對價(jià)由當(dāng)事人以契約形式確立，并由相關(guān)專利技術(shù)成果的市場價(jià)值所決定。然而，在實(shí)踐中，專利技術(shù)的交易對價(jià)卻不總是與市場價(jià)值相一致，甚至相去甚遠(yuǎn)。因?yàn)樵趯＠S可契約機(jī)制下，專利權(quán)人與相對方之間雖然在法律地位形式上是平等的，但實(shí)質(zhì)的經(jīng)濟(jì)地位卻并不平等，權(quán)利人對技術(shù)成果專利權(quán)的掌控?zé)o疑給予其以在締約過程中的優(yōu)勢地位，并以此主導(dǎo)專利許可的方式與內(nèi)容，而相對方則往往不得不作出妥協(xié)[7]36。專利權(quán)人在市場競爭中的技術(shù)劫持，以及在國際合作中的貿(mào)易傾軋，實(shí)際上就是專利權(quán)人利用自身優(yōu)勢地位，假借契約機(jī)制下意思自治之名而對相對方的壓榨，致使專利技術(shù)許可使用有失公平，專利許可中的市場失靈由此顯現(xiàn)。

(一)專利權(quán)人在技術(shù)許可中對契約內(nèi)容的主導(dǎo)性決定

專利許可是專利權(quán)人向被許可人作出的專利權(quán)使用許可，主要包括普通許可、排他許可、獨(dú)占許可三種類型。其中，普通許可是專利權(quán)人向不特定被許可人作出的專利權(quán)使用許可；排他許可是專利權(quán)人向特定被許可人作出的專利權(quán)使用許可，排除特定被許可人之外的其他人使用該專利技術(shù)；獨(dú)占許可是專利權(quán)人向特定被許可人作出的專利權(quán)使用許可，排除特定被許可人之外的其他人使用該專利技術(shù)，包括專利權(quán)人也在被排除范圍之內(nèi)。無論是一般性的普通許可，還是具有使用排除范圍的排他許可與獨(dú)占許可，都是以專利權(quán)人與被許可人之間協(xié)商所達(dá)成的契約為基礎(chǔ)。在專利許可使用合同的締約過程中，作為契約當(dāng)事人的專利權(quán)人與被許可人都平等地享有締結(jié)契約的自由和不締結(jié)契約的自由，而且雙方當(dāng)事人可以通過自主協(xié)商決定其締約方式及締約內(nèi)容[8]16。然而，實(shí)踐中，專利權(quán)人基于自身對于技術(shù)成果獨(dú)占性的排他控制，往往主導(dǎo)著契約的具體內(nèi)容。這是因?yàn)?，相比于被許可人所支付的合同對價(jià)而言，專利權(quán)使原本處于公共領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造、技術(shù)成果等知識(shí)資源發(fā)生“異化”，而具有商品層面的稀缺性。正是由于這個(gè)原因，在契約自由的外衣下，專利權(quán)人往往會(huì)不當(dāng)利用自身在交易中優(yōu)勢地位，展開對被許可人的劫持與傾軋，并采取遠(yuǎn)高于市場標(biāo)準(zhǔn)的專利許可費(fèi)率以及嚴(yán)格的專利許可條件，以獲取更多的利潤。雖然說財(cái)產(chǎn)安排在很多時(shí)候即意味著一些人獲得利潤，另一些人受到損失，但只有這一獲利與受損符合正當(dāng)性要求時(shí)相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)安排才是合理的、道德的，因而相關(guān)獲利和損失的正義無疑就是財(cái)產(chǎn)授權(quán)正義的附隨[9]。在專利許可中，專利權(quán)人對契約內(nèi)容的主導(dǎo)性決定其使自身獲利，忽略被許可人受損的情況，不具有正義性。這是因?yàn)槠跫s自由并不意味著正義，契約機(jī)制的正義系屬平均正義，是契約上負(fù)擔(dān)及危險(xiǎn)的合理分配，強(qiáng)調(diào)一方的給付與他方的對待給付之間應(yīng)具等值原則[10]。顯然，專利權(quán)人在技術(shù)許可中假借契約自由，過度尋求專利技術(shù)許可使用費(fèi)率和過度區(qū)別對待專利技術(shù)被許可人等主導(dǎo)締約、壓榨被許可人的做法，是有悖于契約正義的。

1.專利權(quán)人過度追求專利技術(shù)許可使用費(fèi)率的不公平性

在專利技術(shù)許可使用過程中，契約機(jī)制的意思自治使專利權(quán)人同被許可人通過自主協(xié)商決定專利技術(shù)許可使用的方式、范圍與費(fèi)率等具體事項(xiàng)，其中專利權(quán)人通過技術(shù)使用權(quán)能的讓與換取經(jīng)濟(jì)回報(bào)，被許可人則以經(jīng)濟(jì)利益來交易和獲得專利技術(shù)資源的使用[11]。這是契約自由原則在專利技術(shù)許可使用中的體現(xiàn)，即由專利權(quán)人與被許可人雙方自主決定專利許可契約的締約方式及締約內(nèi)容，并以此達(dá)到資源交換的目的。但在實(shí)際中，專利權(quán)人往往會(huì)利用自身優(yōu)勢地位，假借契約自由之名，向被許可人索要遠(yuǎn)高于市場標(biāo)準(zhǔn)的專利技術(shù)許可費(fèi)率。對于被許可人而言，基于對專利技術(shù)使用的強(qiáng)烈需求，也往往不得不接受溢價(jià)，甚至是極端不合理的高價(jià)。專利權(quán)人在市場競爭中技術(shù)劫持以及在國際合作中貿(mào)易傾軋的非議也多半由此誘發(fā)。雖然與資本主義商品經(jīng)濟(jì)相伴而生的專利制度，本身是由商業(yè)活動(dòng)中的商事習(xí)慣形成，經(jīng)濟(jì)層面的有利可圖是其萌生的根本緣由，但對于經(jīng)濟(jì)利益的追求必須有所克制，不能恣意而為。不僅如此，契約機(jī)制下的自由也是有限度的，不是完全的、隨意的自由，專利權(quán)人向被許可人所提出的許可費(fèi)率要求唯有與契約正義相契合，才是真正可行的、有效的約定。

2.專利權(quán)人過度區(qū)別對待專利技術(shù)被許可人的不合理性

在專利技術(shù)許可使用過程中，專利權(quán)人不僅在契約自由外衣下過度追求專利技術(shù)許可費(fèi)率是不公平的，而且利用自身優(yōu)勢地位，通過設(shè)置差異化的技術(shù)使用條件，對不同的被許可人予以區(qū)別對待也是不合理的。一般說來，親自實(shí)施專利技術(shù)大多是專利權(quán)人展開技術(shù)研發(fā)的根本動(dòng)因，但是這一理想狀況往往會(huì)受到諸多客觀條件的制約，權(quán)利人需要通過專利許可來獲取經(jīng)濟(jì)回報(bào)[12]。不論專利技術(shù)研發(fā)的起因如何，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化是權(quán)利人的本質(zhì)目標(biāo)，因而在具體的專利技術(shù)許可實(shí)踐中，也就出現(xiàn)了專利權(quán)人針對不同被許可人進(jìn)行差異化定價(jià)、設(shè)置不同許可使用條件的情況。在契約自由架構(gòu)下，專權(quán)利人與不同被許可人商定不同的許可條件并無可厚非，差異化的許可條件能夠激發(fā)市場活力，為專利權(quán)人帶來豐厚的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，但若專利權(quán)人過度采取區(qū)別對待，勢必會(huì)嚴(yán)重影響市場的公平競爭，打破市場競爭秩序。這種區(qū)別對待或者差別待遇突破被過度應(yīng)用，突破契約正義的基本底線，打破契約自由與契約正義的動(dòng)態(tài)平衡，則必然是缺乏合理性的[7]40。

(二)專利聯(lián)盟在技術(shù)許可中對契約條款的格式性設(shè)定

專利聯(lián)盟，又稱專利池，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的專利權(quán)人達(dá)成協(xié)議，相互間交叉許可或共同向第三方許可其專利的聯(lián)營性組織[13]。其實(shí)質(zhì)上是以契約為基礎(chǔ)的合作機(jī)制，即不同權(quán)利主體為有效率地實(shí)現(xiàn)某個(gè)共同目標(biāo)，通過協(xié)商在彼此間建構(gòu)起以專利技術(shù)為籌碼的、具有技術(shù)共享屬性的私立規(guī)則[14]。專利權(quán)人之間通過各方主體之間的充分協(xié)商，以合作契約為基礎(chǔ)所形成的專利聯(lián)盟，不僅消除障礙專利、加強(qiáng)技術(shù)互補(bǔ)、降低交易的經(jīng)濟(jì)成本與時(shí)間成本，而且也減小交易風(fēng)險(xiǎn)。但必須注意的是，雖然專利聯(lián)盟是在專利權(quán)人自主協(xié)商基礎(chǔ)上建立的，但專利聯(lián)盟在技術(shù)許可中對契約條款的設(shè)定往往是格式化的。這是因?yàn)閷＠?lián)盟作為一個(gè)整體，其所進(jìn)行專利許可無疑是一種以多數(shù)主體為相對人進(jìn)行的劃一交易，因而契約條款也就被定型化，由專利聯(lián)盟制定，而被許可人則往往只有締結(jié)契約與不締結(jié)契約的自由，但沒有對格式條款的內(nèi)容進(jìn)行逐一交涉的余地[8]59。毋庸置疑，定型化的格式條款可以有效降低個(gè)別磋商締約所帶來的交易成本，這正是專利聯(lián)盟建立的目的之一。但是，由于當(dāng)事人地位不平等，這種定型化的格式條款往往使經(jīng)濟(jì)上處于弱勢地位的被許可人喪失選擇的機(jī)會(huì)，進(jìn)而引發(fā)交易雙方的利益失衡[15]59。在專利聯(lián)盟進(jìn)行專利許可的具體實(shí)踐中，這種定型化的格式條款即是為專利聯(lián)盟給出的專利許可的“一般交易條件”，無論是在專利聯(lián)盟內(nèi)部封閉性交叉許可中，還是在專利聯(lián)盟對外一站式打包許可中都有應(yīng)用，它們由專利聯(lián)盟單方面起草，多數(shù)被許可人并未對其內(nèi)容產(chǎn)生直接影響，但囿于現(xiàn)實(shí)需要卻不得不接受。申言之，如何在契約自由的體制下維護(hù)契約正義，使作為經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)者的專利聯(lián)盟不能假借契約自由之名壓榨專利技術(shù)被許可人，則是專利聯(lián)盟在技術(shù)許可中對契約條款格式性設(shè)定的艱巨課題。

1.專利聯(lián)盟內(nèi)部封閉性交叉許可中契約條款的格式化

在專利聯(lián)盟內(nèi)部封閉性交叉許可過程中，格式化的契約條款一般適用于新加入專利聯(lián)盟的權(quán)利主體。雖然專利聯(lián)盟的初創(chuàng)成員是通過互相協(xié)商的個(gè)別化契約達(dá)成協(xié)議，并由此建立起專利聯(lián)盟運(yùn)營模式與管理機(jī)制，但是對于新加入專利聯(lián)盟的市場主體或權(quán)利主體而言，則不再具有運(yùn)用個(gè)別化契約的機(jī)會(huì)，而需要服從于專利聯(lián)盟初創(chuàng)成員所設(shè)定的參與機(jī)制，屈從格式化的契約條款，以獲得在專利聯(lián)盟內(nèi)部的技術(shù)交叉許可。而造成這一情況的原因在于，構(gòu)建專利聯(lián)盟的初創(chuàng)成員大多是掌握某一行業(yè)或某一技術(shù)領(lǐng)域核心技術(shù)的專利權(quán)人，這些專利權(quán)人所形成的專利聯(lián)盟勢必在本行業(yè)或本技術(shù)領(lǐng)域中具有絕對性壟斷權(quán)力，而專利聯(lián)盟封閉性的內(nèi)部交叉許可也使這一壟斷權(quán)力得以有效鞏固，尤其是當(dāng)初創(chuàng)成員很多同質(zhì)的替代性專利技術(shù)均被納入專利聯(lián)盟中時(shí)，專利聯(lián)盟更會(huì)衍生為一種技術(shù)壟斷市場的價(jià)格同盟[16]。一般市場主體或權(quán)利主體要想涉足該行業(yè)或該技術(shù)領(lǐng)域必然無法繞開專利聯(lián)盟的阻礙，加入該專利聯(lián)盟是其唯一選擇。作為加入專利聯(lián)盟的新成員，要想享有專利聯(lián)盟中的交叉許可福利，必須同意格式化的契約條款，接受專利聯(lián)盟的管控，一方面須將其開發(fā)的與專利聯(lián)盟所涉技術(shù)領(lǐng)域相關(guān)的專利技術(shù)授予專利聯(lián)盟；另一方面則須以公平、合理、非歧視的條件向?qū)＠?lián)盟回授其以聯(lián)盟內(nèi)專利為基礎(chǔ)而開發(fā)的專利技術(shù)[17]。專利聯(lián)盟設(shè)定格式化條款的動(dòng)因無非是為規(guī)避加入專利聯(lián)盟新成員的“搭便車”行為，以維持專利聯(lián)盟的技術(shù)優(yōu)勢。然而，一旦專利聯(lián)盟對相關(guān)格式化條款的設(shè)定超越合理界限，則必將形成對新加入專利聯(lián)盟的市場主體或權(quán)利主體的過分壓榨，并由此成為專利許可中市場失靈產(chǎn)生的重要誘因之一。

2.專利聯(lián)盟對外一站式打包許可中契約條款的格式化

在專利聯(lián)盟對外一站式打包許可過程中，格式化的契約條款適用往往表現(xiàn)為：打包許可模式下專利聯(lián)盟將非必要專利技術(shù)或相關(guān)邊緣產(chǎn)品同專利聯(lián)盟內(nèi)的核心專利技術(shù)搭售，并以此攫取高昂的許可費(fèi)用。因?yàn)楦袷交跫s條款預(yù)先擬定且可以重復(fù)使用的屬性，恰好與專利聯(lián)盟這種利益訴求相契合，使被許可人失去相關(guān)契合條款的協(xié)商機(jī)會(huì)，籠統(tǒng)地選擇是否將專利聯(lián)盟一站式打包許可的全部內(nèi)容予以接受[15]58。在實(shí)踐中，專利聯(lián)盟利用格式化契約條款對外展開的一站式打包許可，往往會(huì)構(gòu)成對于技術(shù)壟斷權(quán)力的濫用，并形成對被許可人的技術(shù)劫持與傾軋。尤其是當(dāng)專利聯(lián)盟內(nèi)的核心專利技術(shù)上升為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)后，專利聯(lián)盟就會(huì)利用格式化契約條款在一站式打包許可模式下事實(shí)性搭售，或索取不合理的高昂許可費(fèi)率，進(jìn)而與標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中公平、合理的基本準(zhǔn)則發(fā)生嚴(yán)重背離。誠然，發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果在被專利制度賦予排他權(quán)之前就并不屬于自由范疇，但這一特權(quán)并非通常意義上的壟斷，也不是必然會(huì)生成壟斷[18]。在專利聯(lián)盟對外條款的格式化，使某一行業(yè)或某一技術(shù)領(lǐng)域中的關(guān)鍵性核心專利技術(shù)形成聚集，也就形成了對相關(guān)市場的支配，被許可人礙于獲取專利技術(shù)使用許可的強(qiáng)烈訴求往往會(huì)選擇接受，專利許可中的市場失靈在很大程度上由此誘發(fā)。

三、專利許可中市場失靈的宏觀價(jià)值導(dǎo)向與微觀舉措

通過對專利許可市場失靈問題的表現(xiàn)與成因的闡釋與分析，可以發(fā)現(xiàn)無論是市場競爭中的技術(shù)劫持還是國際合作中的貿(mào)易傾軋，都是由專利權(quán)人在許可談判中不當(dāng)利用自身優(yōu)勢地位，單方面主導(dǎo)或決定許可契約的內(nèi)容與形式所致。因此，為實(shí)現(xiàn)對專利許可中市場失靈問題的有效應(yīng)對，應(yīng)當(dāng)首先從宏觀層面對專利許可談判的價(jià)值導(dǎo)向予以明確，使專利許可能夠在合理的價(jià)值導(dǎo)向下有序運(yùn)行。在此基礎(chǔ)上，從微觀的規(guī)則設(shè)計(jì)與實(shí)踐層面實(shí)施具體的解決措施，使專利許可中的市場失靈問題得以全面消解，進(jìn)而優(yōu)化專利市場環(huán)境。

(一)專利許可中市場失靈的宏觀價(jià)值導(dǎo)向

一般來說，正義是包括專利制度在內(nèi)的所有法律制度，乃至社會(huì)制度的首要價(jià)值[19]。在專利許可實(shí)踐中，正義性是具體實(shí)踐過程中的終極價(jià)值追求。專利許可的正義來自于公平與效率之間的價(jià)值取舍與抉擇，公平與效率兩項(xiàng)價(jià)值的博弈是專利許可實(shí)踐中價(jià)值衡量的主要內(nèi)容。然而，公平與效率兩項(xiàng)價(jià)值本身卻又相互對立，如若過度強(qiáng)調(diào)許可契約的公平性，則勢必帶來效率的低下；反之，若過度注重許可契約的效率，也勢必會(huì)有失公平。因此，只有實(shí)現(xiàn)兩者的協(xié)調(diào)與平衡，才能確保專利許可中的權(quán)益分配的正義性[20]。

1.專利許可中的公平應(yīng)當(dāng)是具有效率性的公平

專利許可實(shí)踐中的公平，實(shí)質(zhì)上是一種社會(huì)層面上的公平，其源于利益對立的強(qiáng)、 弱兩大群體分化，而這種社會(huì)公平理念則是因弱者權(quán)利保護(hù)而誕生，并以實(shí)現(xiàn)專利權(quán)益的分配正義為根本目標(biāo)[21]。具體而言，專利許可中的公平是指專利權(quán)人與存在利益對立且相對弱勢的被許可人之間的公平。但由于專利許可過程中各個(gè)利益主體之間經(jīng)濟(jì)地位的不平等，因此必須強(qiáng)化對于處于弱勢地位的被許可人保護(hù)，以避免其權(quán)益在專利許可中受到專利權(quán)人侵奪。公平的價(jià)值保障無疑是實(shí)現(xiàn)正義的根本進(jìn)路，但不能囿于公平對專利許可正義的重要作用，而不遺余力地追求專利許可的公平性，忽視專利許可的效率，因?yàn)槿狈π市缘墓酵瑯硬皇菍?shí)質(zhì)意義上的公平。因而在追求專利許可正義過程中，不能只注重結(jié)果是否公平，必須考慮所付出的時(shí)間與資源，在充分保證專利許可進(jìn)程公平性的同時(shí)，也要有效兼顧專利許可的效率。

2.專利許可中的效率應(yīng)當(dāng)是公平基礎(chǔ)上的效率

專利許可實(shí)踐中的效率, 實(shí)質(zhì)上是以現(xiàn)存資源收益的最大化為標(biāo)準(zhǔn)，其與包括專利制度在內(nèi)所有法律制度的效率價(jià)值追求大致相同。在專利許可過程中，專利權(quán)人與被許可人之間利益博弈所要實(shí)現(xiàn)的正義應(yīng)當(dāng)是一種有效率的正義，是整體價(jià)值最大化下的正義，不僅應(yīng)當(dāng)保證專利技術(shù)成果得以有效轉(zhuǎn)化與充分運(yùn)用，而且應(yīng)當(dāng)使專利制度能夠促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和推進(jìn)社會(huì)進(jìn)步。專利許可效率的價(jià)值實(shí)現(xiàn)無疑是許可正義的重要保證，但也不能因此將效率作為專利許可正義的唯一指標(biāo)，過度地追求專利許可的效率，忽略專利許可的公平。因?yàn)橐坏┬蕛r(jià)值被絕對化，而不再考慮公平，往往會(huì)導(dǎo)致權(quán)益分配的不均衡，甚至兩極分化，造成專利許可機(jī)制的運(yùn)行不穩(wěn)，進(jìn)而從根本上損害效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。因此，在專利許可過程中，必須有效保證各個(gè)主體之間的利益平衡，在專利權(quán)益公平分配基礎(chǔ)上追求專利許可的效率，以實(shí)現(xiàn)公平與效率之間的價(jià)值協(xié)調(diào)，從而確保專利許可的正義性。

(二)有效應(yīng)對專利許可中市場失靈的微觀舉措

在專利許可過程中，為有效應(yīng)對市場失靈問題，不僅需要正確的宏觀價(jià)值導(dǎo)向，而且還要從微觀層面實(shí)施更加詳盡、具體的舉措：一方面，堅(jiān)持誠實(shí)信用與公序良俗等法律原則在專利許可實(shí)踐中的基礎(chǔ)作用，在專利許可各方主體之間建立起基本的行為準(zhǔn)則；另一方面，建構(gòu)多元化的專利許可機(jī)制，給予專利權(quán)人與交易相對人以更多的專利許可交易路徑，降低專利權(quán)人濫用其優(yōu)勢地位的可能性，使專利許可中的市場失靈問題能夠得到充分化解。

1.發(fā)揮誠實(shí)信用與公序良俗原則的基礎(chǔ)作用

在以契約機(jī)制為主要交易模式的專利許可中，誠實(shí)信用與公序良俗作為民事主體行為基本原則，無疑是專利使用權(quán)能夠流轉(zhuǎn)不可違背的基本原則，在專利許可過程中具有基礎(chǔ)性的規(guī)范作用。但在具體的專利許可實(shí)踐中，專利權(quán)人背離誠實(shí)信用與公序良俗原則，從而造成市場失靈。誠然，專利權(quán)人對其使用權(quán)能的許可應(yīng)當(dāng)是在自由意志支配下作出的，同時(shí)交易相對方支付對價(jià)的行為也應(yīng)當(dāng)是在自由意志支配下作出的，雙方應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守最基本的誠實(shí)信用理念，實(shí)現(xiàn)專利交易契約的公正締結(jié)，誠信履行契約義務(wù)。尤其是專利權(quán)人不得濫用其在締約過程中的優(yōu)勢地位，作出有違誠實(shí)信用的不當(dāng)行為。因?yàn)閷＠芍贫缺旧硐狄浴叭恕睘楸疚?，“人的互相尊重”即是其倫理基礎(chǔ)之所在，而在這一倫理基礎(chǔ)之下個(gè)人之自由的范圍及權(quán)利的行使應(yīng)顧慮他人或更高的價(jià)值利益，并不能僅僅追求自身的價(jià)值實(shí)現(xiàn)，故自由得因維護(hù)公共秩序或善良風(fēng)俗的必要而受限制，其社會(huì)性亦應(yīng)擴(kuò)大及于對弱勢者的關(guān)懷[22]。同時(shí)，在專利使用權(quán)能移轉(zhuǎn)的約定過程中，專利權(quán)人與交易相對人也不得有違公序良俗，無論是契約內(nèi)容還是契約締結(jié)方式都不得有損于國家利益、社會(huì)公益和社會(huì)道德秩序。

2.建構(gòu)多元化的專利許可交易機(jī)制

在專利許可實(shí)踐中，多元化的專利許可交易機(jī)制是在政府行政權(quán)力干預(yù)下形成的，即在傳統(tǒng)的契約機(jī)制之外建立的輔助性的專利權(quán)益交易方式，以彌補(bǔ)契約機(jī)制的不足。根據(jù)行政權(quán)力干預(yù)強(qiáng)度的不同，相關(guān)的輔助性專利權(quán)益交易方式包含兩種：以專利當(dāng)然許可為典型代表的專利技術(shù)交易平臺(tái)化模式和以專利強(qiáng)制許可為典型代表的專利技術(shù)強(qiáng)制交易模式。毋庸置疑，這兩種權(quán)益交易方式可以在很大程度上將專利許可實(shí)踐中的市場失靈問題予以克服。但兩種交易方式終歸是輔助性的，政府公權(quán)力的干預(yù)也應(yīng)有所限度。專利技術(shù)交易平臺(tái)的當(dāng)然許可模式設(shè)計(jì)決定其適用范圍的局限性，在這一專利交易平臺(tái)上出現(xiàn)的專利技術(shù)往往只是企業(yè)的非核心專利技術(shù)，或者國家政策支持下具有有益性質(zhì)的專利技術(shù)[23]；而以專利強(qiáng)制許可為代表的專利技術(shù)強(qiáng)制交易模式其在適用本身具有嚴(yán)格的限制，只有在嚴(yán)重危及公共安全、公共健康等關(guān)涉社會(huì)公共利益的緊急情況下才能運(yùn)行[24]。因此，在多元化專利許可交易機(jī)制下，專利權(quán)人與交易相對人平等協(xié)商的契約機(jī)制仍是專利許可運(yùn)行的主要方式，專利技術(shù)交易平臺(tái)化模式和專利技術(shù)的強(qiáng)制交易模式則在特定情況下輔助適用。這樣，不僅使專利權(quán)益再次分配中專利權(quán)人與交易相對人之間的意思自治得以有效保障，也使專利許可過程中的市場失靈問題在行政權(quán)力干預(yù)下得以有效控制。

結(jié) 語

作為專利制度運(yùn)行的重要環(huán)節(jié),專利許可機(jī)制的運(yùn)行效果直接影響著技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化方式與運(yùn)用范圍。然而，在實(shí)踐中專利權(quán)人不當(dāng)利用自身優(yōu)勢地位的行為、在市場競爭中對交易相對人的技術(shù)劫持與國際合作中對交易相對人貿(mào)易傾軋等，往往引發(fā)專利許可的市場失靈問題，造成相關(guān)市場環(huán)境的惡化。市場失靈問題是由于專利權(quán)人在許可交易中利用優(yōu)勢地位主導(dǎo)契約內(nèi)容，過度尋求專利技術(shù)許可使用費(fèi)率，以及區(qū)別對待專利技術(shù)被許可人。而專利聯(lián)盟內(nèi)部封閉性交叉許可與對外一站式打包許可中契約條款的格式性設(shè)定，也勢必會(huì)使被許可人失去應(yīng)有的選擇機(jī)會(huì)，甚至對被許可人增加不合理的條件或限制，致使市場失靈問題進(jìn)一步加劇。由此，為化解專利許可中的市場失靈問題，有必要明確專利許可機(jī)制運(yùn)行的宏觀價(jià)值導(dǎo)向，并在此基礎(chǔ)上展開微觀層面的制度設(shè)計(jì)與法律安排，實(shí)現(xiàn)對專利許可中市場失靈問題的有效規(guī)避，從而優(yōu)化專利市場環(huán)境。