左衛(wèi)民

一、“九0后”的新知？

在中國訴訟法學(xué)界，耶魯大學(xué)法學(xué)院的達(dá)瑪斯卡（MirjanDamaska）教授無疑大名鼎鼎，其代表作《司法和國家權(quán)力的多樣面孔》中文版多次印刷，暢銷不衰。二0一八年，劍橋大學(xué)出版社出版發(fā)行了年屆九十高齡的達(dá)瑪斯卡的新作《證據(jù)評價：前現(xiàn)代和現(xiàn)代的方法》（Evaluation of，Evidence;Pre-Modern and Modern Approaches）。二0一九年，我到紐約大學(xué)訪問，第一時間將書找來細(xì)讀，發(fā)現(xiàn)針對當(dāng)下中國刑事訴訟法學(xué)界熱議的話題一一證據(jù)評價，達(dá)瑪斯卡做了另辟蹊徑的研究。

法定證據(jù)制度發(fā)源于中世紀(jì)時期的歐洲，是在神明裁判被摒棄后，針對證據(jù)的種類、數(shù)量、證明力等建立起來的一套嚴(yán)密復(fù)雜的法律規(guī)則，長期被視為前現(xiàn)代時期的落后產(chǎn)物。當(dāng)下的國內(nèi)外主流觀點均認(rèn)為，在法定證據(jù)制度風(fēng)行之時，曾經(jīng)的大陸法系法官只不過是法律規(guī)則忠誠而機(jī)械的提線木偶，沒有評價證據(jù)的自由。以今人的眼光看，這樣僵硬刻板的制度設(shè)計及司法實踐顯然不科學(xué)甚至荒謬。更飽受詬病的是，為了獲取被告人供述這一重要定罪證據(jù)，法定證據(jù)制度甚至允許刑訊逼供，使得野蠻的、嚴(yán)重侵犯人權(quán)的取證行為在歐洲大陸上存活了幾個世紀(jì)之久。不僅如此，法定證據(jù)制度還在客觀上起到了維護(hù)專制統(tǒng)治的作用。凡此種種，使其幾乎可以說是聲名狼藉。

達(dá)瑪斯卡的新作對法定證據(jù)制度做了難得的系統(tǒng)性甚至不乏正面性的論述。這本書撥亂反正式地回答了法定證據(jù)制度在長達(dá)幾個世紀(jì)的中世紀(jì)時期的立法和司法實踐中“是什么”的問題。達(dá)瑪斯卡肯定了法定證據(jù)制度具有的理性化特征。其理性化不僅是指在虛無縹緲的神明裁判之后，首次將事實建立在客觀證據(jù)之上的制度設(shè)計本身具有合理性，更重要的是，達(dá)瑪斯卡向我們展示了法官如何通過司法實踐中的操作來掙脫立法的束縛，以內(nèi)心的理性和良心審判案件。不僅如此，在達(dá)瑪斯卡的眼中，真實的法定證據(jù)制度與現(xiàn)代證據(jù)制度并非南轅北轍。在我看來，達(dá)瑪斯卡所展現(xiàn)的法定證據(jù)制度很有可能帶來我們對證據(jù)制度歷史衍變的一次認(rèn)知更新，而為何中世紀(jì)與現(xiàn)代證據(jù)制度沒有想象中如此巨大的鴻溝更是值得我們反思。

法律是否應(yīng)該限制刑事案件中的事實認(rèn)定者評價證據(jù)的自由？達(dá)瑪斯卡在書的一開始就提出了這一問題。

二、達(dá)瑪斯卡筆下的法定證據(jù)制度

（一）張力之問生存：法定證據(jù)制度的起源和發(fā)展

證據(jù)規(guī)則從來不只是脫胎于純粹的立法技術(shù)或哲學(xué)思辨，它既與政治學(xué)關(guān)系甚密，也與社會學(xué)頗有親緣。證明標(biāo)準(zhǔn)與證明規(guī)則的確立不僅是立法者在絕對真實論與相對真實論之間做抉擇后的產(chǎn)物，還與多面向的社會控制和刑事政策互為糾纏。

法定證據(jù)制度也概莫能外。雖然其規(guī)則極為嚴(yán)苛繁復(fù)，但文獻(xiàn)顯示，中世紀(jì)的法學(xué)家們所秉持的已是一種相對真實論，也就是說，法定證據(jù)制度從未被期冀成為獲取絕對真實的金科玉律?；诖?，達(dá)瑪斯卡的研究揭示出了法定證據(jù)制度之成形與發(fā)展是嚴(yán)格與彈性兩股矛盾的張力互相作用之結(jié)果。其最顯著的制度設(shè)計，即通過法律對證據(jù)數(shù)量、種類和證明力等做出明確規(guī)定，實則是當(dāng)時歷史環(huán)境下的三大動因共同促成的。其一，教會構(gòu)建了多層級的司法機(jī)構(gòu)，為了確保司法機(jī)關(guān)做出上下一致的決策，防止權(quán)力的濫用，產(chǎn)生了通過法律嚴(yán)格規(guī)定證據(jù)數(shù)量、種類及證明力的需要。其二，在西方基督教看來，處以致人流血或死亡的刑罰或甚至只是參與了導(dǎo)致該刑罰的程序，都可能犯下嚴(yán)重的罪孽。而在中世紀(jì)時期，死刑和肉刑都是常見的刑事處罰。當(dāng)時的神學(xué)家認(rèn)為，做出判決的法官應(yīng)當(dāng)被決定性的法律規(guī)則保護(hù)起來，使其可以宣稱自己僅是法律的工具，從而獲得“道德慰藉”。其三，隨著教會越來越多地涉足世俗事務(wù)，進(jìn)一步集權(quán)化，其不再僅將打擊犯罪視為地區(qū)的維穩(wěn)行動，而將其上升為一種清除異端、保護(hù)基督教教義統(tǒng)一的重要武器。此時，無法滿足法定證據(jù)要求的案件面臨著放任被告人逃過處罰的風(fēng)險，以法律規(guī)定證據(jù)的舊規(guī)則對有效打擊犯罪造成了嚴(yán)重阻礙。

如此，當(dāng)教會的事實認(rèn)定體系在十三世紀(jì)最終成形時，司法裁量便理所當(dāng)然地成為緩解沖突、維持平衡的主要工具。

（二）積極與消極——法定證據(jù)制度的兩大潛在效應(yīng)

在中世紀(jì)，死刑或肉刑被視為對嚴(yán)重犯罪行為唯一恰當(dāng)?shù)膽土P措施。根據(jù)教會法的規(guī)定，該類嚴(yán)重犯罪的證明需要達(dá)到最嚴(yán)格的證據(jù)要求，即有兩個目擊證人的證詞或被告人的供述。

以這類案件為研究對象，達(dá)瑪斯卡提出了法定證據(jù)制度在理論上具有的兩大潛在效應(yīng)：積極效應(yīng)（positive effect）和消極效應(yīng)（negativeeffect）。前者是指在法官內(nèi)心認(rèn)為被告人無罪的情形下，法定證據(jù)制度仍要求其判定被告人有罪的后果。相反，后者則是指法官已經(jīng)確信被告人有罪，而案件已有的證據(jù)卻無法達(dá)到法定證據(jù)制度的要求時，法官被阻止對被告人施以死刑或肉刑的后果。通過考察法定證據(jù)制度是否存在這兩大效應(yīng)，便能夠回答法定證據(jù)制度在多大程度上限制了法官的自由，抑或說法官擁有多大程度的自由。

在積極效應(yīng)方面，達(dá)瑪斯卡發(fā)現(xiàn)，司法實踐中不僅僅要求客觀證據(jù)的存在，法官的主觀確信也十分重要。只有當(dāng)法官確認(rèn)兩個目擊證人可靠并且兩者證言一致且有說服力時，才能據(jù)此定罪。這在證人證言發(fā)生沖突時尤為明顯。一個出身高貴但品性敗壞的女人和一個出身低賤卻高風(fēng)亮節(jié)的男人，誰的證詞更值得采信？三個男人和四個女人，哪一方的證詞力量更強(qiáng)（當(dāng)時的規(guī)則下男人被視為更加可靠的證人）？可以看到，證詞的內(nèi)容是不得不被納入考慮的，而其問法官的主觀判斷是不可避免的。就算是高度相似的證言，亦有值得懷疑之處，因其可能隱藏著證人串通的風(fēng)險。此外，法官還需要觀察證人出庭做證時的外表舉止，如是否有臉紅、結(jié)巴、回答猶豫等跡象，以判斷證人是否作假。甚至有些大陸法系國家會對說謊的證人處以輕微的刑訊逼供（mild torture）。這些論據(jù)充分證明了在當(dāng)時的法律下，有資格做證的證人并不想當(dāng)然地成為可靠的證人。同樣地，不管被告人的供述是自愿還是被迫做出的，只有在法官認(rèn)為供述可信時才能據(jù)此定罪。自愿供述是指被告人在遭受刑訊逼供之前便做出的供述。在法律上，法官如果認(rèn)為自愿供述不可靠，也不會被強(qiáng)制予以采納。不僅如此，一些負(fù)有盛名的法學(xué)家甚至還力促法官仔細(xì)審查自愿供述。受迫性供述同樣如此，并且用來獲取這類供述的刑訊逼供之開啟同樣需要法官的內(nèi)心確信，即必須首先掌握能夠使他相信被告人確然有罪的有力證據(jù)。

那么消極效應(yīng)的情況又如何呢？當(dāng)時主流的法律學(xué)說普遍支持未滿足證據(jù)要求而定罪的例外情況，認(rèn)為某些犯罪的定罪可以不必達(dá)成兩個目擊證人證詞或被告人供述的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，如通奸、盜竊、亂倫等秘密進(jìn)行、難以證明的犯罪，又如巫術(shù)、叛國等被視為十惡不赦的犯罪。甚至有少數(shù)觀點認(rèn)為，所有死刑或肉刑的定罪都可以只基于高度有說服力的證據(jù)（highly persuasive evidence）。那么法庭的實踐情況如何呢？資料顯示，實踐情況往往因國家而異。德國的法官最為忠實于嚴(yán)格的法定證據(jù)制度，甚至到了十八世紀(jì)時仍是如此。而在意大利，法庭往往不同程度地偏離法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，部分法官經(jīng)常僅依據(jù)法律規(guī)定下符合刑訊逼供要求的證據(jù)便將異端、叛國及其他情節(jié)惡劣的謀殺案定罪。在法國、西班牙等國家，也都能見到未達(dá)法定證據(jù)制度要求的定罪。

足以見得，與我們現(xiàn)有的認(rèn)知不同，即使是法定證據(jù)制度中最嚴(yán)格的證明要求也有可變通的空間。但在消極效應(yīng)方面，法定證據(jù)制度的彈性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如我們在談?wù)撈浞e極效應(yīng)時那么強(qiáng)大。盡管當(dāng)時的法律學(xué)說和法庭實踐都有不同程度偏離于法定證明要求的現(xiàn)象，但在部分國家和案件類型上，嚴(yán)苛的法定證據(jù)制度仍然會對刑罰的適用造成障礙。不僅如此，法律對于不具做證資格的證人、非法獲取的證據(jù)、傳聞證據(jù)等的排除規(guī)定也會對法官的自由制造阻礙。

這種阻礙顯然不是當(dāng)時的刑事政策所樂于見到的。因此，致力于緩解消極效應(yīng)的制度措施便應(yīng)運而生，其中便有特別刑罰和留有余地的裁判兩種。這兩種措施所需要的證明標(biāo)準(zhǔn)都沒有完全定罪的標(biāo)準(zhǔn)那么嚴(yán)苛，往往只需要問接證據(jù)即能滿足，而在間接證據(jù)的評價上，法官享有大幅度的自由裁量空間。特別刑罰指的是比死刑或肉刑更輕的處罰，如驅(qū)逐出境、罰金、不流血的身體刑等一系列選擇。而法官擁有從中選擇特別刑罰的自由。此外，法官還可以做出位于無罪和定罪判決之間的留有余地的裁判。這種裁判不具有終局判決的效力，它僅僅使得被告人的刑事責(zé)任問題處于懸而未決的狀態(tài)，并暫時中止刑事程序，當(dāng)定罪的法定標(biāo)準(zhǔn)其后被滿足時，法庭可以再對被告人處以刑罰。在此之前，法庭還可以監(jiān)視被告人，并對其活動加以各種限制。

至此，可以得出這樣的結(jié)論：就算是在最嚴(yán)格的刑事案件中，法定證據(jù)制度也不具有潛在的積極效應(yīng)，卻有一定程度的消極效應(yīng)，它與法官將其內(nèi)心認(rèn)為有罪的被告人定罪的自由發(fā)生了沖突，但能夠消解消極效應(yīng)的制度工具隨之產(chǎn)生，而適用這些替代性手段反而給了法官更大的自由裁量空間。

（三）判若云泥抑或相去無幾？——法定證據(jù)制度與現(xiàn)代證據(jù)制度的比較

最后，達(dá)瑪斯卡將撥開面紗后的法定證據(jù)制度與英美法系和大陸法系的現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則分別做了比較。法國大革命之后，大陸法系的繼任者們曾短暫地轉(zhuǎn)向了陪審團(tuán)制度，但這種熱情并未持續(xù)很久。大部分大陸法系國家以外行人員和專業(yè)法官組成的混合法庭取代了陪審團(tuán)。法定證據(jù)制度隨之被廢除，自由心證式的證據(jù)自由評價制度成為權(quán)威，事實認(rèn)定者需憑借自己的經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和理性良心來評價證據(jù)、裁判案件，但其裁判結(jié)果仍要接受上級法院的審查。然而，限制事實認(rèn)定自由的法律規(guī)則并非從此就銷聲匿跡，反而在大陸法系立法中逐漸涌現(xiàn)。達(dá)瑪斯卡認(rèn)為，關(guān)于哪些證據(jù)能夠在法庭上呈現(xiàn)的準(zhǔn)人性規(guī)則就是很好的例子，這要求法官將其已接收到的信息強(qiáng)行排除在裁量之外。還有一些大陸法系國家將專家證言規(guī)定為特定事實的必需證據(jù)。此外，不得由被告人的沉默做出對其不利的推定，也是限制法官評價自由的法律類型，等等。一言以蔽之，法定證據(jù)制度與后來的自由心證制度在實踐中的差距雖然存在，但遠(yuǎn)非主流觀點認(rèn)為的那么巨大。若說教會法庭是從受約束的法律規(guī)則一端起步，現(xiàn)代證據(jù)制度的創(chuàng)始者們則是從規(guī)則寥落的自由評價一端起步，但意外的是，兩者都不約而同地向彼此靠攏，并最終呈現(xiàn)出規(guī)則與內(nèi)心自由交織的狀態(tài)。

由于制度環(huán)境的截然不同，法定證據(jù)制度與英美證據(jù)法的比較顯得尤為艱難。一個顯而易見的差別是，相比于封建時代大陸法系國家由職業(yè)法官組成的、接受上訴法庭審查的一元（unitary）法庭，英美法系國家的法庭是由法官和外行陪審團(tuán)組成的二元結(jié)構(gòu)（bifurcated），其分工做出的裁判很難甚至根本不可能被推翻。盡管如此，達(dá)瑪斯卡仍進(jìn)行了一定的宏觀比較。首先，普通法中的陪審團(tuán)毫無疑問享有更強(qiáng)大的自由裁量權(quán)，是否遵循法官給出的指示全然是陪審團(tuán)的自行選擇。而教會法官便無法扮演如此自主的決策者角色，因為他身處階級嚴(yán)明的司法機(jī)構(gòu)中，受制于其他職業(yè)法庭的監(jiān)督。此外，陪審團(tuán)的事實認(rèn)定是在討論中產(chǎn)生的，其問的集體性質(zhì)而非個體性質(zhì)有更為重要的影響。換言之，為集體所接受的立場可以擊敗強(qiáng)烈的個人信念。與大陸法系證據(jù)制度相比，法定證據(jù)制度與英美法系證據(jù)制度的距離顯然更遙遠(yuǎn)一些。

三、規(guī)則與自由：證據(jù)法的未競之路

讀罷此書，我最深刻的感受是：這是達(dá)瑪斯卡為法定證據(jù)制度正名之作。即使不能說是完全的“洗白”，但的確在一定程度上澄清了我們對其過度的負(fù)面觀感，有著正本清源的作用。而在令人耳目一新的觀點背后，達(dá)瑪斯卡旁征博引的詳盡資料和嚴(yán)密精巧的邏輯推演發(fā)揮著筋絡(luò)般的關(guān)鍵作用。這本書在給學(xué)術(shù)界提供新鮮血液之余，也引發(fā)了我的一系列思考。

首先，達(dá)瑪斯卡通過本書再次向我們展示了應(yīng)當(dāng)如何對待一種制度的態(tài)度，以及如何進(jìn)行一項有價值的學(xué)術(shù)研究的進(jìn)路。在面對任何制度時，不管其口碑如何，作為學(xué)者都應(yīng)該摒棄成見，以客觀理性的態(tài)度，從多個角度，以多種方法來探明其真貌。還應(yīng)特別注意的是，面對不斷變遷的制度，著眼于一個特定時間截面的分析無異于刻舟求劍，學(xué)者尤其不可缺乏一種流動的學(xué)術(shù)大視野。達(dá)瑪斯卡對于法定證據(jù)制度的重新闡釋便是一個很好的例子，讓我們看到立法與實踐、表象與本質(zhì)、靜止與動態(tài)的區(qū)分，往往正是一項研究是否具有學(xué)術(shù)價值的關(guān)鍵所在。

而達(dá)瑪斯卡在書中留下的疑惑，也引發(fā)了我對于證據(jù)制度未來發(fā)展的思考：證據(jù)制度的理想國到底在何方？不少人以一種進(jìn)化主義的視角看待證據(jù)規(guī)則的發(fā)展。他們認(rèn)為，在法定證據(jù)制度衰落的時代，立法者最終選擇的不受法律規(guī)則束縛的證據(jù)評價機(jī)制，如自由心證，才是開明正義的奠基石?？蛇m當(dāng)?shù)囊?guī)則似乎總是必須的。正如達(dá)瑪斯卡所觀察到的，即使對法定證據(jù)制度深惡痛絕，繼任者們也沒有完全擺脫規(guī)則的束縛。而他自己從來都不是自由心證的擁簇者，早在其十多年前的文章中，達(dá)瑪斯卡就說道：“自由心證并非一種內(nèi)在的價值，之所以禁止法律對證據(jù)評價活動做出預(yù)先規(guī)定，其認(rèn)識論方面的理由僅僅在于，對于這一領(lǐng)域還沒有能力設(shè)計出更好的規(guī)則?！辈粺o意外地，達(dá)瑪斯卡在這本新書的最后做出了如下預(yù)測：隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，在某些事實的認(rèn)定上法官的內(nèi)心確信或許已不再可靠，隨之而來的結(jié)果是，法定證據(jù)制度很有可能重?zé)ㄉ鷻C(jī)。

實際上，中國晚近十多年的證據(jù)制度改革便充斥著法定證據(jù)制度的色彩。當(dāng)代中國法曾長期缺乏證據(jù)規(guī)則。直到二0一0年，兩個證據(jù)規(guī)定的頒布才首次打破了我國在證據(jù)規(guī)則上無法可依的局面。此后，越來越多的證據(jù)規(guī)則涌入刑事訴訟領(lǐng)域，而其中大多數(shù)是非法證據(jù)排除規(guī)則?？梢?，與大陸法系證據(jù)規(guī)則由多及少的轉(zhuǎn)變相反，我國證據(jù)規(guī)則正處在逐漸豐富的過程中。這種變化有其內(nèi)在的動因。在我國，立法者做出這種以幾近繁瑣的法律規(guī)則來約束司法者的決斷，尤其重視對單個證據(jù)的審查判斷，無疑與過去系列冤假錯案的沉痛經(jīng)驗教訓(xùn)息息相關(guān)，是對既往非精細(xì)化的“印證”證明模式之糾正。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，中國的證據(jù)立法遵循的是一種“新法定證據(jù)主義”的基本理念。我們走在一條正確的道路上嗎？證據(jù)法的未來是否如達(dá)瑪斯卡所說，要重新回到法定證據(jù)制度呢？成熟的證據(jù)法體系中自由與規(guī)則的并存是必然局面，但我們更應(yīng)進(jìn)一步思考為何要設(shè)立規(guī)則，以及相應(yīng)地，應(yīng)當(dāng)設(shè)立何種規(guī)則。

應(yīng)當(dāng)注意到，當(dāng)我們談?wù)撘?guī)則時，指的是評價證據(jù)的規(guī)則，而與之相對的自由遠(yuǎn)不止于評價證據(jù)的自由，而是認(rèn)定事實的自由。我國刑事證據(jù)法奉行的是一種證據(jù)裁判主義，但實際上，過度客觀化的證據(jù)裁判所要求的全面、充分的證據(jù)在相當(dāng)情況下是不現(xiàn)實的，可以說，證據(jù)裁判只能是一種理念化的事實認(rèn)定方法。在證據(jù)之外，其他有效的事實認(rèn)定方式同樣存在，如推定以及事實認(rèn)定者直接基于日常經(jīng)驗所進(jìn)行的司法認(rèn)知等。這無疑為自由心證下的法官提供了超越證據(jù)裁判主義的事實認(rèn)定權(quán)限。

在此基礎(chǔ)上，以追求事實真相這一面向來看，規(guī)則與自由兩者各有優(yōu)劣。自由心證要求法官以理性、經(jīng)驗和良心認(rèn)定事實，而證據(jù)規(guī)則是把人類過往智慧中評價證據(jù)的一般性經(jīng)驗上升為法律規(guī)范，它們并非針鋒相對、二元對立的概念，而是互為補充、相輔相成的。規(guī)則的存在，一方面可以給法官評價證據(jù)以基本的指導(dǎo)，另一方面也可以約束法官的任意擅斷，防范人性的疏漏。而自由彌補了規(guī)則的根本性缺陷，一是在面對司法個案多變的情勢時，規(guī)則必然有空白和模糊之處;二是就算規(guī)則能夠做到面面俱到，如何理解規(guī)則的意義、應(yīng)當(dāng)將個案適用于哪一條規(guī)則，這種先于法條的決策過程必然需要事實認(rèn)定者的裁量自由;三是相較于規(guī)則的固定和“過去式”性質(zhì)，自由是“未來式”性質(zhì)的、具有革舊迎新潛質(zhì)的活動，這是人類思想進(jìn)步的必然要求。

而訴訟過程還有發(fā)現(xiàn)客觀真實以外的其他目的，因此，我們不能以單一的視角來看待規(guī)則。我認(rèn)為證據(jù)規(guī)則的作用至少還有以下三種。第一，證據(jù)合法性規(guī)則回應(yīng)了社會對于人權(quán)保障和程序正當(dāng)?shù)男枨?。第二，證據(jù)證明力規(guī)則為法官判案提供了正當(dāng)性及合法性的保障。在我國，實務(wù)界法官仍然推崇甚至呼吁更多的證明力規(guī)則，這是因為錯案責(zé)任追究制等機(jī)制下的法官會傾向于依靠制度約束來規(guī)避或轉(zhuǎn)嫁事實認(rèn)定給其帶來的風(fēng)險。這和達(dá)瑪斯卡筆下中世紀(jì)法官借由法律來獲得“道德慰藉”有著異曲同工之處。第三，證明標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)則還體現(xiàn)了刑事政策的選擇。主流的相對真實論認(rèn)為刑事裁判中的事實認(rèn)定在本質(zhì)上處于不可完全確定的狀態(tài)，此時人們往往摻入刑事政策等因素的考量。以上種種都提醒著我們，規(guī)則和自由的角力，其終點不在于達(dá)致客觀事實的最大化，而是在各種價值與目的之問達(dá)到最理想的平衡狀態(tài)。

胡適有過這樣的感慨：“容忍是一切自由的根本?！边@句話中蘊含的平白哲理同樣有益于我們對于證據(jù)制度的思考。制度不能脫離人的主觀能動性而存在，規(guī)則和自由永遠(yuǎn)會相伴相生。尋找規(guī)則束縛和內(nèi)心自由問最為平衡的落腳點，才是未來證據(jù)法應(yīng)當(dāng)致力發(fā)展的方向。