張宏旦

摘要：我國《勞動合同法》規(guī)定，用人單位有權(quán)制定勞動規(guī)章制度，勞動者嚴重違反規(guī)章制度的，用人單位可以單方解除勞動合同。但是，相關(guān)法律并沒有明確嚴重違反規(guī)章制度的具體情形，因此實踐中“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”的認定問題急需明確導向。本文以勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的認定為出發(fā)點，簡要闡述了我國相關(guān)立法規(guī)定及存在的問題，在此基礎(chǔ)上對德法立法規(guī)定進行分析，最后對規(guī)章制度的審查提出自己的建議。

關(guān)鍵詞：嚴重違反，規(guī)章制度，認定

一、我國用人單位規(guī)章制度的立法現(xiàn)狀

用人單位規(guī)章制度，是用人單位根據(jù)自身經(jīng)營管理的需要，依法制定并在本單位內(nèi)部實施的有關(guān)勞動生產(chǎn)和經(jīng)營管理的制度與規(guī)范。1 “勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度”是我國《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的過錯性解雇事由之一，其實質(zhì)上是用人單位采取的救濟手段。2當勞動者違反規(guī)章制度的行為達到嚴重程度，用人單位可以解除用工合同，且無需支付經(jīng)濟補償金。由此可以看出，勞動者過錯行為的“嚴重性”是用人單位解除勞動合同的必要條件。

2008年，《勞動合同法》開始實施，對規(guī)章制度以及解雇制度作了進一步的補充和完善。其中，第四條規(guī)定用人單位在制定或修改有關(guān)休息休假、保險福利、勞動報酬等與勞動者切身利益相關(guān)的規(guī)章制度時，應與全體職工討論，與工會協(xié)商，同時強調(diào)了工會享有的監(jiān)督權(quán)與勞動者享有的知情權(quán)。第三十九條第二款規(guī)定了用人單位可以單方解除勞動合同的情形，相比于《勞動法》，該條取消了有關(guān)勞動紀律的規(guī)定。第四十三條規(guī)定了用人單位解雇勞動者時工會的監(jiān)督作用，包括知情權(quán)與糾正權(quán)。第四十八條規(guī)定了用人單位違法解雇的，勞動者可以要求繼續(xù)履行合同或者支付賠償金。

由此可以看出，我國相關(guān)立法對“嚴重性”的認定規(guī)定的過于原則和抽象，整體呈現(xiàn)出對程序要求嚴格，實體要求寬松的特征，既沒有對規(guī)章制度是否應當具備合理性要件作出規(guī)定，也沒有對嚴重性的認定主體、認定程序、具體認定標準等作出細化。

二、我國用人單位規(guī)章制度司法認定中存在的問題

隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展、勞動力市場結(jié)構(gòu)的變化等因素，使得勞動者與用人單位之間的利益沖突不斷上升，勞動爭議案件呈現(xiàn)出以往未有的復雜性和多樣性。下面筆者通過對相關(guān)法律法規(guī)、案例的分析，大致總結(jié)出司法實踐中對認定勞動者嚴重違反規(guī)章制度存在如下問題：

（一）、規(guī)章制度是否需合理性審查

《勞動合同法》頒布后，用人單位與勞動者之間關(guān)于規(guī)章制度的爭議案件中既包括規(guī)章制度的合法性問題，也包括合理性問題?，F(xiàn)行勞動立法對規(guī)章制度內(nèi)容的要求僅規(guī)定了合法性要件，沒有涉及對合理性的要求。但在地方性的司法文件中規(guī)定了規(guī)章制度合理性審查的規(guī)則，如四川省高級人民法院在相關(guān)解答中規(guī)定：裁判機關(guān)認定用人單位規(guī)章制度的效力，需要綜合考慮規(guī)章制度的內(nèi)容和制定 程序是否符合法律規(guī)定，以及對勞動者違紀行為的內(nèi)容規(guī)定是否滿足公平合理等因素;3江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會在相關(guān)指導意見中說明，應當由裁判機關(guān)來審查用人單位規(guī)章制度中的嚴重違紀行為是否具有合理性。4

雖然地方規(guī)定對合理性審查呈現(xiàn)著積極的一面，但國家層面的規(guī)定還是處于空白。裁判機關(guān)過于重視企業(yè)的用工自主權(quán)，回避對規(guī)章制度進行合理性審查，由此更助長了用人單位制定規(guī)章制度缺乏合理性要素。

（二）、嚴重性的認定程序不規(guī)范

我國相關(guān)法律規(guī)定用人單位解除勞動合同要事先將理由通知工會，并且工會有權(quán)對其違法解雇行為進行糾正。這些規(guī)定雖授予工會一定程度上知情權(quán)和糾正權(quán)，但企業(yè)只是將處理結(jié)果通知工會，研究工會的意見，并且工會對用人單位違法解雇不享有否定權(quán)，也不能阻止其解雇行為，用人單位還是擁有解雇員工最終的決定權(quán)，這導致實踐中通知工會的程序規(guī)定流于形式。另外，法律也沒有規(guī)定工會應當在什么時間內(nèi)作出審核回復工會對用人單位的通知不予回復或者拒收的法律后果是什么？工會提出糾正意見后，用人單位作出的處理結(jié)果還與以前相同，工會是否有權(quán)再次糾正？這些問題說明我國工會的監(jiān)督力度不強，要想發(fā)揮工會維護職工合法權(quán)益的職責，有必要對解雇程序作出改進。

（三）、嚴重性的認定后果規(guī)定不明確

當裁判機關(guān)認定勞動者的行為并沒有嚴重違反規(guī)章制度時，這既可能是勞動者不存在違反規(guī)章制度的行為，也可能是用人單位的規(guī)章制度不具有正當性。同時，實踐中還存在著用人單位為了報復員工，故意以其嚴重違反規(guī)章制度為由隨意解除勞動合同，這些情況下，裁判機關(guān)都認定用人單位解雇違法，根據(jù)規(guī)定，用人單位的法律責任為繼續(xù)履行勞動合同和兩倍經(jīng)濟補償金，且只有在勞動者不選擇繼續(xù)履行合同時才適用經(jīng)濟補償金。但是不同的案件中，用人單位的主觀惡性不同，對其作相同的處罰未免存在不合理。

同時，實踐中還存在著勞動者的過錯行為給用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營造成嚴重損害，但是并非是《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的事由，用人單位的規(guī)章制度也沒有明確禁止，這時企業(yè)能否依據(jù)《勞動合同法》三十九條來解雇勞動者？如一例企業(yè)食堂員工用洗菜盆清洗內(nèi)褲而發(fā)生的勞動合同糾紛中，因為該企業(yè)沒有將此行為規(guī)定為嚴重違反規(guī)章制度而導致敗訴。但是就一般社會公眾的角度看，該結(jié)果存在不妥，如果裁判人員認為該案件解雇違法，那這名員工還應留在公司，這對其他員工來說，是無法接受的，因為就餐飲行業(yè)而言，保持衛(wèi)生清潔是最基礎(chǔ)的要求，如果僅僅因為規(guī)章制度沒有把該行為規(guī)定為嚴重違反就不能解除勞動合同，是一般公眾都難以接受的。

三、國外對勞動者嚴重違反規(guī)章制度的認定及啟示

（―）、德國

1、德國對勞動者嚴重違反規(guī)章制度的認定

德國法律體系將解雇分為兩種情形，正常解雇和非正常解雇，兩者都要符合一定的條件才能解除勞動合同。正常解雇指通常情況下用人單位與勞動者終止勞動合同的行為。而非正常解雇指的是出現(xiàn)法律規(guī)定的“重大事由”時，勞資雙方可以不經(jīng)過正常的程序，直接終止勞動合同的行為。

德國認定勞動者因嚴重違約而被解雇主要在于“重大事由”和“不可期待性”兩個方面，同時還要考慮個案中所有事實情況，衡量勞資雙方的利益?！爸卮笫掠伞币约啊安豢善诖浴毙枰ü俳Y(jié)合具體案件事實予以認定，衡量具體案件中所有事實情況時，主要是從雇員的過錯程度、違約次數(shù)、雇主損失的大小、工齡等方面考慮，并不包括與勞動關(guān)系無關(guān)的行為和情形。

德國法律對企業(yè)委員會在嚴重性的認定上規(guī)定的很明確，無論是正常解雇還是非正常解雇，雇主都應當聽取企業(yè)委員會的意見，沒有經(jīng)過這一程序的解雇行為無效。

2、德國對勞動者嚴重違反規(guī)章制度認定的啟示

首先，德國法律重視勞資關(guān)系的平衡，限制用人單位的解雇權(quán)，制定《解雇保護法》的目的就是為了明確用人單位解雇時要符合“社會正當理由”。5這對于我國認定勞動者的過錯行為是否達到嚴重性具有一定的啟發(fā)意義。

其次，嚴重性認定的衡量標準，德國采用的是利益衡量原則，既考慮案件全部事實情況，衡量勞資雙方的利益，也考慮到雇員的主觀心態(tài)和對雇主造成的利益損失。德國的利益衡量標準值得我們學習，它可以較好的平衡勞動者與用人單位之間的利益關(guān)系，促進實體公正的實現(xiàn)。

再者，德國企業(yè)委員會在嚴重性的認定方面發(fā)揮了實質(zhì)的作用，有效的限制了雇主濫用解雇權(quán)，這與我國工會的作用形成鮮明對比。

最后，德國法認為法官在衡量具體案件中所有事實情況時，主要只考慮與工作相關(guān)的因素，雇員工作之外的其他問題原則上不能作為解雇事由，除非這些行為對勞動關(guān)系產(chǎn)生了具體侵害。

（二）、法國

1、法國對勞動者嚴重違反規(guī)章制度的認定

法國勞動法把解雇分為因個人原因的解雇和因經(jīng)濟原因的解雇。前者指因員工的過錯行為以及與員工個人相密切的因素而被解雇的情形，后者則是指因經(jīng)濟狀況發(fā)生變化而導致勞動合同解除的情形。6其中，因個人原因的解雇涉及到對勞動者過錯行為嚴重性的認定。法國勞動法規(guī)定所有基于個人原因的解雇都必須要具備“真實且嚴肅的理由”，且這個認定標準是唯一的。7

在解雇程序上，法國法律作了詳細的規(guī)定。雇員因個人原因而被解雇，雇主必須要履行以下程序：一是通知面談。二是發(fā)放解雇通知書。若解雇程序上存在瑕疵，雇主應當向雇員支付不少于六個月的工資補償，若雇員的損失超過六個月，則可以請求雇主按照實際的損失予以補償。另外，雇主在作出解雇員工的決定時，要提前通知企業(yè)委員會。8

2、法國對勞動者嚴重違反規(guī)章制度認定的啟示

首先，法國勞動法限制了用人單位的解雇理由，即“真實且嚴肅的理由”，同時要求解雇員工要考慮到其過錯行為的嚴重性，雇員工作時間以外的一些行為不能構(gòu)成解雇理由。法國給我們的啟示是：只有當勞動者的過錯行為嚴重到其他懲戒手段都難以救濟時，才可以使用違反規(guī)章制度解除勞動合同。

其次，法國勞動法要求勞動合同或規(guī)章制度中不可事先規(guī)定何種過錯屬于嚴重，法官對過錯行為的認定和判斷屬于法定的權(quán)利，不受其他因素的影響。

最后，法國在解雇程序上要求的通知雇員面談、發(fā)放解雇通知書以及企業(yè)委員會具有獨立的訴訟主體資格等規(guī)定，較為完整的保護了勞動者的權(quán)利。

四、完善勞動者嚴重違反規(guī)章制度認定的建議

（―）、規(guī)章制度合理性審查的必要性

關(guān)于規(guī)章制度的性質(zhì)，我國學界主要學說有“法律規(guī)范說”、“契約規(guī)范說”、“二分說”等。從當前的這些學說中，我們可以推導出規(guī)章制度的有效性是否應當包含合理性要件的不同觀點。首先，在“法律規(guī)范說”情形下，規(guī)章制度的內(nèi)容缺乏勞動者的參與，在“契約規(guī)范說”的情形下，只要雙方對內(nèi)容協(xié)商達成一致，就不需要再對其合理性進行審查;“二分說”認為工資、工時等狹義的勞動條件不需要再審查其合理性，勞動者應當遵守的行為規(guī)范即需要進行合理性審查。

綜上，就是否應當對規(guī)章制度進行合理性審查的問題，對其性質(zhì)的不同理解會出現(xiàn)不同的觀點，當認為用人單位制定規(guī)章制度無需通過勞動者的意見時，需要對其合理性因素進行審查，但規(guī)章制度若是用人單位與勞動者雙方意思達成一致制定的，則無需進行合理性審查。

（二）、規(guī)范嚴重違反的認定程序

面對目前“通知工會”在解雇程序中趨于形式主義的問題，現(xiàn)行立法可以明確用人單位通知工會的具體方式和內(nèi)容，細化工會和用人單位在認定過程中的權(quán)責，為工會實現(xiàn)知情權(quán)提供可行的路徑。具體來說，用人單位通知工會的方式可以面對面溝通協(xié)商，也可以用微信、QQ、郵件、快遞等快捷方便的特殊形式通知。通知的內(nèi)容應當具體，包括勞動者的違反行為、一貫的表現(xiàn)、給單位造成的損失以及規(guī)章制度的具體規(guī)定等必要的信息。面對用人單位的解雇通知，工會應當在法律規(guī)定的時間內(nèi)作出的回復，如果工會超期不予回復或者拒收，應視為單位己經(jīng)履行了通知，默認工會同意其解雇勞動者，但還是應把上述情況向全體職工或職工代表大會予以公示，以示公平。工會收到通知后認為解雇不合法或不合理時，應當提出書面的糾正意見，用人單位對工會提出的意見必須在相應的時間內(nèi)重新作出認定。另外，《勞動合同法》第43條中規(guī)定的“工會”不能僅解讀為本單位的工會組織，如果用人單位尚未設立工會，仍應當向產(chǎn)業(yè)工會或者當?shù)乜偣男型ㄖx務。

（三）、明確嚴重違反的認定后果

1、明確用人單位的法律責任

首先，增加經(jīng)濟賠償金，即用人單位違法解除勞動合同給勞動者造成損害的，應當承擔相應的賠償責任。用人單位未依照法定的民主程序制定規(guī)章制度或者解雇勞動者沒有通知工會，不僅需要支付二倍經(jīng)濟補償金，還應當賠償勞動者因用人單位違法解雇行為所造成的損失，如勞動者正常工作時的收入、獎金補貼等，同時還應設定一個最高額度。特別強調(diào)的是，如果用人單位利用規(guī)章制度實施歧視、報復性解雇時，理應承擔更為嚴厲的法律責任。

其次，增加“黑名單”制度。《勞動合同法》第七十四條規(guī)定了勞動行政部門可以在其職責范圍內(nèi)，對用人單位制定規(guī)章制度和解除勞動合同進行監(jiān)督。勞動行政部門和司法裁判機關(guān)可以對惡意使用規(guī)章制度解雇勞動者的企業(yè)進行通報批評，并聯(lián)系工商部門和行業(yè)協(xié)會進行公示，提醒其他企業(yè)在與該公司合作時或勞動者在應聘該企業(yè)時注意其不良記錄。

2、增加概括事由解雇條款

我國《勞動合同法》對用人單位過錯性解雇采取了封閉列舉的模式，缺乏靈活的解釋空間和應變能力，在立法技術(shù)上顯得“虛嚴而實松”，難以有效維護勞動者的權(quán)益以及滿足企業(yè)正常的解雇需求。一方面，“嚴重違反規(guī)章制度”這一事由在缺乏相關(guān)法律界定的情況下，會成為用人單位的“口袋事由”，勞動者動輒被解雇。9另一方面，用人單位為了突破封閉列舉的法條局限，會在內(nèi)部規(guī)章制度中細致地規(guī)定各種解雇事由，但這又嚴重限制了中小微企業(yè)的解雇權(quán)和額外增加了企業(yè)的成本。10

封閉式列舉的立法模式難以顧及復雜多樣的勞動生活，增加概括事由解雇條款能夠有效的彌補這一缺陷。在我國的立法傳統(tǒng)上，長期有著概括條款的規(guī)定：在《國營企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)則剛要》中，明確企業(yè)員工違反勞動紀律嚴重，使企業(yè)遭受重大損失的，可予以開除;同時，我國一些地方裁判機關(guān)和勞動行政部門也為《勞動合同法》第三十九條的局限作出了有益的探索。如2009年上海市高級人民法院在相關(guān)意見中率先主張勞動者除規(guī)章制度外，還需要遵守雙方約定的和依誠實信用原則應當承擔的合同義務;11 2015年寧波市中級人民法院在相關(guān)回答中明確肯定了若用人單位存在規(guī)章制度缺失或?qū)唧w違紀行為規(guī)定不明確，而勞動者存在著工作中多次打架斗毆、多次曠工等行為，用人單位可以“嚴重違反勞動紀律”來解雇勞動者，但前提是勞動者確實存在著嚴重違反職業(yè)操守等行為12。

可以說，我國已具備引入概括事由解雇條款的立法和司法基礎(chǔ)，筆者認為，與其讓用人單位在規(guī)章制度中列舉形形色色的解雇事由，不如正式引用概括條款，在《勞動合同法》第三十九條增加諸如“其他嚴重違反勞動合同或誠實信用原則的”兜底解雇事由，使用人單位不用依賴“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”的事由，為其解雇困境提供可行的解決路徑。

注釋：

郭捷，馮彥君等.勞動法學[M].北京：高等教育出版社，2014：310.

2 王倩.我國過錯解雇制度的不足及其改進一一兼論《勞動合同法》第39條的修改[J].華東政法大學學 報，2017，20（04>：118-119.

3 《四川省高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》第24條.

4 《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件的指導怠見》第19條.

5 （德）沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽罩?，王倩譯.德國勞動法.上海人民出版社，2016：276.

6 鄭愛青.法國勞動合同立法的啟示[J].法學雜志，2002（05）：72.

7 鄭愛青.法國勞動合同法概要[M].北京：光明日報出版社，2009：133.

8 張平.法國勞動法中解雇權(quán)的變遷及其啟示[J].清華法學，2012（06）： 172.

9 錢葉芳.《勞動合同法》對職業(yè)穗定的保護——旅析《勞動合同法實施條例（草案）》的相關(guān)條款[J].法學，2008（07）：7

10 朱軍，修法背景下《勞動合同法》第39條的完善[J].法學，2017（9）：101-102，

11 《上海市高級人民法院關(guān)于適用（勞動合同法〉若干問題的意見》第11條.

12 《寧波市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干疑難問題的回答（三）》.